Se hace efectiva la obligación alimentaria del abuelo paterno respecto a su nieto, consistente en el 15% de los haberes jubilatorios que perciba

Partes: O. M. S. c/ S. J. s/ alimentos

Tribunal: Cámara de Familia de Mendoza

Fecha: 10-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-105958-AR | MJJ105958 | MJJ105958
Se hace efectiva la obligación alimentaria del abuelo paterno para con su nieto, consistente en el 15% de los haberes jubilatorios que perciba.

Sumario:

 

1.-Corresponde hacer efectiva la obligación alimentaria del abuelo paterno respecto a su nieto actor, consistente en el 15% de los haberes jubilatorios que perciba, en virtud de lo establecido en el art. 669 del CCivCom. que efectúa una remisión directa al Título del parentesco, y al art. 541 del CCivCom. que dispone que la obligación alimentaria de los abuelos respecto a sus nietos que revistan la condición de menores de edad, sin perjuicio de la subsidiariedad relativa impuesta por el art. 668 CCyC, es amplia, comprende también las necesidades derivadas de la educación.

2.-La modalidad de retención directa que se establece para hacer efectiva la cuota alimentaria procura garantizar su cumplimiento, evitando incidencias entre las partes por el cobro en tiempo y forma de la cuota, respondiendo a la directiva del art. 27.4. de la Convención sobre los Derechos del Niño dirigida a los Estados Partes, en cuanto a su obligación de adoptar todas las medidas que resulten apropiadas para garantizar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño.

3.-En caso de incumplimiento de la prestación alimentaria, los montos adeudados devengarán los intereses previstos en el art. 552 del CCivCom. calculados a la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes según las reglamentaciones del Banco Central conforme a la publicación existente a la fecha de practicarse liquidación. La solución que contiene la norma, innova en un aspecto que no estaba contemplado por el CCiv. para la obligación alimentaria y ha sido calificada como razonable por la doctrina especializada.

4.-El nuevo Código asume que los alimentos entre abuelos y nietos son alimentos entre parientes especiales, residiendo esta especialidad además de la falta o flexibilidad de la subsidiariedad procesal, en que el contenido de la obligación alimentaria se amplía extendiéndose al rubro educación (art. 541 CCivCom. última parte).

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los diez días del mes de Agosto de 2.017, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia los Sres. Jueces titulares Dres. Estela Politino, Carla Zanichelli y Germán Ferrer y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 318/16/9F-146/17 caratulada “ O. M. S. c/S. J. Por Alimentos , originaria del Noveno Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 88 por M. S. O. en representación de su hijo menor de edad contra el decisorio recaído a fs. 83/84 en el que se rechaza la demanda incoada a fs. 12, se hace saber al Sr. José S. que se encuentra facultado para colaborar con las necesidades de su nieto por vía extrajudicial, se hace cesar la cuota alimentaria provisoria dispuesta a fs. 25 vta. punto I, se imponen las costas a la actora, se omite pronunciamiento de honorarios de la Dra. Esther Rocandio en representación de la parte actora por haber intervenido como codefensora oficial de familia y se regulan honorarios a la letrada que como abogada ad hoc ha patrocinado al demandado.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 109 se practicó a fs. 110 el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Politino, Zanichelli y Ferrer.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:

I.- Que llegan estos autos a la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por M. S. O. en representación de su hijo menor de edad contra el decisorio recaído a fs. 83/84 en el que se rechaza la demanda incoada a fs. 12, se hace saber al Sr. José S.que se encuentra facultado para colaborar con las necesidades de su nieto por vía extrajudicial, se hace cesar la cuota alimentaria provisoria dispuesta a fs. 25 vta. punto I, se imponen las costas a la actora y se regulan los honorarios profesionales.

Para así resolver la juez a quo tras efectuar algunas consideraciones generales respecto a la obligación alimentaria que recae sobre los ascendientes y el art. 668 del CCyC entiende que en los presentes autos no se ha acreditado en modo alguno que el progenitor, obligado en grado preferente, no se encuentre en condiciones económicas de cumplir con la prestación alimentaria o exista imposibilidad para su cumplimiento, dado que, existiendo un convenio homologado, no se ha demostrado que el mismo haya sido ejecutado, lo que denotaría su incumplimiento. Entiende que si bien de las testimoniales surge que el progenitor no colabora con las necesidades de manutención de su hijo, no resultan suficientes a fin de cumplir con los presupuestos de ley, además el demandado afirma haber desconocido el convenio y su incumplimiento.

Observa que si bien se puede demandar en el mismo proceso a ambos obligados, deben probarse de modo fehaciente verosímilmente, las dificultades para percibir la cuota alimentaria del principal obligado, lo que no ha acaecido en autos, presupuesto que estima ineludible a fin de analizar la obligación subsidiaria del abuelo, no habiéndose acreditado el mismo estima que corresponde apartarse del dictamen del ministerio pupilar.

Siendo que el abuelo ha ofrecido una suma líquida mensual, la que se ha dispuesto en forma provisoria, atento al rechazo de la demanda, se hace saber al demandado que se encuentra facultado para colaborar con las necesidades de su nieto por vía extrajudicial, no correspondiendo disponer dicha suma por esta vía, por cuanto la misma no debe tener efectos de sentencia al no encuadrar jurídicamente en el art. 668 del CCyC.

A fs. 89 por vía de aclaratoria se complementan los honorarios de la Dra. Quintana como abogada ad hoc, según acordada vigente de la SCJM.

II.- A fs.92/96 expresa agravios la apelante imputando a la sentencia la palmaria vulneración del principio rector del interés superior del niño.

Entiende que la decisión se apoya en una interpretación sumamente restrictiva del art. 668 del CCyC que deja en segundo plano el interés superior del actor Sostiene que para la sentencia apelada, tomando la doctrina de la Dra. LLoveras, se puede reclamar alimentos directamente contra los abuelos con el requisito de acreditar verosímilmente las dificultades e inconvenientes de percibir los alimentos del obligado principal que es el progenitor, criterio que dice- es restrictivo y roza la inconstitucionalidad ya que prescinde o coloca en segundo plano el interés superior del niño. Tras referir a las diferentes posturas anteriores a la sanción del nuevo código, observa que a partir del fallo que cita, del Tribunal de Familia de Quilmes Nro. 1 (18/04/2007), puede concluirse que la tendencia jurisprudencial se inclina a favor de hacer prevalecer los intereses y derecho alimentario de los menores, que no puede verse vulnerado por una interpretación restrictiva de la norma ni por aspectos procesales que únicamente terminarían protegiendo a los deudores alimentarios, chocando con toda normativa constitucional.

En segundo lugar se agravia en cuanto la ley no prescribe que el actor pruebe la imposibilidad del progenitor de procurarle alimentos sino que acredite dificultades para percibirlos de aquél, bastando a tal efecto una “tendencia al incumplimiento o una “actitud proclive al incumplimiento sin exigir haber agotado toda vía procesal para obtener el cobro del progenitor, tal como pretende la juez a quo. Agrega que en autos no sólo ha quedado acreditada la tendencia al incumplimiento del padre de T., sino su incumplimiento permanente y total, ya que no se conoce su paradero, se iniciaron en su contra procesos de ejecución y modificación de convenio y no se le pudo notificar la rebeldía por desconocimiento de su domicilio.Concluye que la sentencia contiene una exigencia mayor que la norma pues esta última no impone al actor probar la imposibilidad del progenitor para cumplir, sino sus propias dificultades (las del menor) para percibirlos del mismo.

En tercer lugar estima que la apreciación que efectúa la juez a quo de la prueba rendida en autos es parcial y ligera, cuando afirma que no se han probado las dificultades para percibir la cuota alimentaria del principal obligado, las que para la recurrente han quedado acreditadas, con la absolución de posiciones del demandado quien no queda desobligado por el hecho de haber desconocido supuestamente el incumplimiento de su hijo- y las testimoniales de fs. 35 y 47.

Por último se agravia en cuanto la sentencia deja librado el cumplimiento de la obligación alimentaria de un menor, en situación de vulnerabilidad, al arbitrio del deudor abuelo- lo cual constituye una verdadera aberración jurídica, por cuanto implica lisa y llanamente el desconocimiento de dicho derecho. Destaca que después de dictarse la sentencia apelada el demandado dejó de cumplir con la cuota fijada provisoriamente que él mismo ofreció en autos, con lo cual dice-, de confirmarse el decisorio de primera instancia, ni el progenitor como principal obligado ni el abuelo como obligado subsidiario asumirán sus deberes alimentarios con T.

III.- A fs. 99/101 contesta el apelado el traslado conferido y solicita el rechazo del recurso articulado, por las razones que expresa a las que remito ad brevitatis causa.

IV.- A fs. 108 contesta el Ministerio Pupilar. Adhiere en todos sus términos a la expresión de agravios glosada a fs. 92/96, solicitando que se revoque la resolución recurrida y se haga lugar a la demanda por alimentos incoada a favor de su pupilo.

V.1.- Antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y con apoyatura en las normas legales relativas a los alimentos entre parientes y a las previsiones del art. 367 inc. 1° del Cód.Civil, la jurisprudencia se expidió, reconociendo con matices y diferente extensión la obligación alimentaria de los abuelos, como subsidiaria de la que pesa sobre los progenitores como principales responsables del cumplimiento del deber alimentario para con sus hijos.

Así se dijo que: “En tanto el reclamo alimentario contra los abuelos aparece como subsidiario por existir una obligación preferente de los progenitores- para que proceda, debe demostrarse la incapacidad económica de los progenitores, o la imposibilidad de demandar al principal obligado por ignorarse su domicilio o por hallarse en el extranjero desconociéndose su paradero o que, en caso de incumplimiento del progenitor, se han realizado sin éxito todas las gestiones al alcance del actor para intentar hacer efectivo su crédito, como búsqueda de bienes o remuneraciones que pudiese percibir el progenitor (CNCivil, Sala H, 7/3/97, LL 1997-D-110; ídem 31/12/97, ED 178-165). También procederá el reclamo si se ignora el lugar de trabajo del progenitor (CNCivil, Sala G, 27/09/83, LL 1983-B-289), si se ha probado que el cumplimiento se tornó imposible o extremadamente difícil (CNCiv. Sala H, 7/3/97, LL 1997-D-110), si habiéndose obtenido una condena alimentaria contra el progenitor que no cumple se han realizado las gestiones necesarias para obtener el pago del obligado prevalente, quedando así abierta y expedita la acción contra los abuelos.Señalándose con acierto, que no cabe exigir al reclamante que agote una serie de pasos formales que se advierte que resultarían inútiles, ya que solo debe producir la convicción de que no existe otro remedio que reclamar al pariente más lejano (CNCiv., Sala E, 14/5/01, RepEd, 35-105, n°3). “Ante la ineficacia de la ejecución de alimentos contra el padre (por no tener éste trabajo fijo, ni bienes), resulta inadecuado que se exija a la madre el cumplimiento de otros pasos procesales, a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de los alimentos al abuelo (CSJN, 15/11/2005, LL 2005-F-479, LL 2006-A-365, ED 216-192, JA 2005 -IV-62 y JA 2006-I-20 y Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Bs.As., 2006, n° 2006-II, p.17 y ss.). “Ante el reiterado incumplimiento del progenitor que tenía a su cargo el pago de la cuota alimentaria fijada para los hijos menores de edad y la imposibilidad de la madre de obtener el pago de la cuota pese a sus reiterados reclamos, se configuraban las circunstancias fácticas que habilitaban el traslado de la obligación alimentaria en cabeza de la abuela (CApel.Civ.y Com.Junín, 16/12/2008, DJ del 08/07/2009 y LL Buenos Aires, año 16, n° 6/julio 2009, p. 597 con nota aprobatoria de Claudio Belluscio). Exigiendo en algunos casos acreditar la imposibilidad del padre no conviviente para cumplir con su deber, sino que también la actora debe demostrar su propia insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos (STJCorrientes, 10/12/2007, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed Abeledo Perrot, Bs.As., 2008, n° 40, p. 220-223 y en otros considerando suficiente demostrar que el progenitor no conviviente no cumple con su obligación alimentaria, para que quede expedita la acción enderezada contra el abuelo, tendiente a que éste asuma la obligación alimentaria a favor de sus nietos (CCiv. y Com.Bell Ville, 5/11/87, LL Córdoba, l989-111 y LL l995-D-850, sum. 81) .

Esta Cámara se pronunció a favor de la admisión de una demanda entablada contra la abuela de los niños menores de edad alimentados, reconociendo la existencia de una obligación civil de base legal fundada en el principio de solidaridad familiar, en autos N°202/12/8F-166/13 expresando en mi voto preopinante que: “Habiendo quedado claro, conforme al marco general reseñado en el apartado precedente, que la prestación alimentaria de la abuela respecto a sus nietos se configura como una obligación de fuente legal, derivada del parentesco, de carácter subsidiaria, regulada por los arts. 367 primera parte, 370 y ccs. del Código Civil, y que no tiene la misma extensión de la obligación de los progenitores derivada de la patria potestad, ya que, a diferencia de la de aquéllos, se limitará -en principio- a la satisfacción de las necesidades elementales e ineludibles, conforme a lo que preceptúa el artículo 372 del CCivil, según el cual comprenderá lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe y también lo necesario para la asistencia de las enfermedades, excluyendo en consecuencia, la educación y el esparcimiento. Y digo que esto es, en principio, por cuanto se ha reconocido jurisprudencialmente, con base en el artículo 27 incisos 1 y 2 de la Convención de los Derechos del Niño -que estipula que a los padres o a otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad de proporcionar, dentro de sus posibilidades económicas, las condiciones de vida que se reputen como necesarias para su desarrollo integral-, que en el caso de nietos menores de edad, la obligación alimentaria de los abuelos tendría una extensión mayor que la que contempla el Código Civil para los parientes, igualándola incluso con la que les corresponde a los progenitores.Con lo cual, la minoría de edad del alimentado, conferiría a la obligación alimentaria de los abuelos -en este único caso- una característica propia que la diferenciaría, en cuanto a su extensión, de la obligación alimentaria general debida entre los parientes. En este sentido, el Supremo Tribunal de Corrientes resolvió que, “tal obligación comprende no sólo la parte de la alimentación o manutención propiamente dicha, sino también los gastos en educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y por enfermedad, es decir, lo necesario para vivir dignamente y cuya protección integral constituye un derecho del menor (STJCorrientes, 10/12/2007, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Bs.As, 2008, n° 40, p. 220)(09/05/2014, LS 11-232).

Otorgando prevalencia al interés superior del niño, aún frente al reconocimiento de la alta vulnerabilidad de los sujetos involucrados, nietos y abuelos, los rimeros por su condición de niños, niñas o adolescentes y los segundos, por la avanzada edad en la que generalmente se encuentran inmersos al asumir su rol de abuelos. Allí dije: “…estamos frente a grupos etarios altamente vulnerables. Por un lado los niños menores de edad, que no reciben ayuda alimentaria de su padre, y cuya madre realiza sus mejores esfuerzos para su cuidado, atención, envío a la escuela, etcétera, y por el otro la abuela, que es una persona mayor, que subsiste con una jubilación mínima y la pensión que recibe de su difunto marido. Ahora bien, resulta un imperativo legal dar preeminencia al interés de los menores. Es que todas las cuestiones atinentes a los niños están presididas por el criterio rector de su interés superior, por lo que deben resolverse en función de su mayor bienestar. Este principio a su vez, resume la idea central de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) y está plasmado en su art. 3 inc. 1 . (CNac.Civ., Sala C, 7/12/2011, “T., F.H. v.A.,M.A.M. , Revista de Derecho de Familia, Agosto 2012-IV, Ed. Abeledo Perrot, p.43)(fallo citado ut supra)(LS 11-232).

Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del 01 de agosto de 2015 receptó expresamente en el artículo 668 la obligación alimentaria de los ascendientes, estableciendo que los alimentos les pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso, además de lo previsto en el título del parentesco, deben acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.

Esto es, de las tres posturas que se esbozaban sobre el tema absoluta o tradicional, relativa o intermedia y la que permitía el reclamo contra los abuelos de manera directa a la luz de la obligada doctrina internacional de los derechos humanos (cfr. Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, La obligación alimentaria de los abuelos de hoy, en elDial, Número Especial del 17/11/2008, Año XI, N° 2659)-, el código adopta la postura intermedia de subsidiariedad relativa, en la cual se comparte que no es lo mismo ser padre que ser abuelo. Por ende, la obligación alimentaria a favor de los abuelos ingresa a escena ante el incumplimiento del principal obligado, pero no por ello la efectiva satisfacción de la cuota alimentaria debe serlo en un nuevo proceso que retrase el cumplimiento de una obligación que involucra de manera directa un derecho humano como lo es el alimentario. Agrega la Dra. Herrera en su comentario a este artículo que: “De este modo, el Código admite que existe una subsidiariedad de fondo, debiéndose demostrar al menos verosímilmente que el principal obligado no cumple con el deber que tiene a su cargo. Pero ello no es óbice, precisamente porque se trata de una persona menor de edad en la cual el incumplimiento alimentario lo perjudica en su desarrollo y sobre el cual recae una protección especial, flexibilidad de la cuestión procedimental.En este contexto procedimental, no habría subsidiariedad (cfr. Herrera Marisa, en “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado , Ricardo Luis Lorenzetti, director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo IV, p. 443).

Tal como adelanté, estimo que en este marco legal, otorgado por el nuevo Código Civil y Comercial, corresponde hacer lugar al recurso incoado y en consecuencia revocar el decisorio impugnado, haciendo efectiva la obligación alimentaria del abuelo paterno respecto a su nieto-actor, como persona menor de edad alimentada, pues no coincido con la juez a quo cuando afirma que en autos no se ha acreditado en modo alguno el incumplimiento del progenitor.

Es que claramente surge de la compulsa de los autos N° 1509/15/9F caratulados “O. M. S. c/S. Cristian Gustavo por Ejecución que tengo a la vista- que la Sra. M. S. O. inició en representación de su hijo menor de edad T. V. S. O., con fecha 01/10/2015 ejecución de sentencia de alimentos contra el Sr. Cristian Gustavo S. por la suma de $ 27.000 con más sus intereses legales y costas, por las cuotas alimentarias adeudadas de los meses de Enero de 2015 a Septiembre de 2015, con título en el convenio de alimentos celebrado en autos N° 74/15/9F caratulados “O. M. S. y S. Cristina Gustavo p/Homologación de Convenio .

En esta ejecución se denunció como domicilio real del demandado el que éste mismo invocó como tal en autos N° 74/15/9F a fs. 3 en el convenio celebrado tal (Hostel “Life House , Gutierrez 565, Ciudad) y en el que se practicó en debida forma la notificación de la sentencia homologatoria conforme cédula agregada a fs. 11. Sin embargo, la notificación del mandamiento recaído en la ejecución de alimentos resultó infructuosa en dicho domicilio por ser persona desconocida en el mismo (cfr. fs. 12 vta.). A posteriori, la actora denuncia nuevo domicilio real y la notificación no pude concretarse, según informa la Oficial de Justicia a fs. 18, por ser el Sr. Cristian Gustavo S.persona desconocida en el lugar.

Advierto así que la actora no solo ha iniciado acción judicial sino que ha intentado aún sin resultado positivo- notificar al demandado a fin de obtener de su parte el cumplimiento compulsivo de los alimentos convenidos a favor de su hijo menor de edad.

Por lo que se denota verosímilmente la dificultad del actor para percibir los alimentos de su progenitor y el incumplimiento de éste de su deber alimentario.

Y la verosimilitud que prevé la norma “se funda en el reconocimiento del Código de que, precisamente, no es lo mismo ser padre que ser abuelo, y que el reclamo contra este último surge del incumplimiento del primero (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit., p. 445).

En sentido coincidente deponen los testigos de fs. 35 y fs. 47, afirmando que Cristian Sukjle no colabora con la manutención d e T. (respuesta a la primera ampliación).

Asimismo, el demandado no niega dicho incumplimiento. En la absolución de posiciones (fs. 46) no es claro en la respuesta a la segunda posición “para que jure como es verdad que su hijo Cristian Sukjle no colabora con el mantenimiento de su hijo – pues no contesta en forma asertiva o negativa, remitiéndose a un: “no sabría decirle , que evidentemente resulta contradictorio con los claros términos en los que se manifestó al contestar la demanda, admitiendo asumir su obligación alimentaria -aún subsidiaria- hasta que el progenitor pueda hacerse cargo de los alimentos (cfr. fs. 19 vta.).

A mayor abundamiento y sin perjuicio de vislumbrar como suficiente la acreditación del incumplimiento del obligado directo, ha quedado también constatada en autos la imposibilidad de cumplimiento por parte del progenitor, pues el propio demandado ofrece abonar una cuota alimentaria a favor de su nieto: “hasta que el progenitor del menor pueda hacerse cargo de abonar los alimentos de su hijo (cfr. fs. 19 vta.). Ergo, reconoce expresamente que el padre no puede hacerse cargo de los alimentos del pequeño T., o sea, la imposibilidad de cumplir su obligación alimentaria.A lo que se suma que si bien a fs. 19/20 solicitó el rechazo de la demanda, también pidió que se hiciera lugar al ofrecimiento realizado por su parte (petitorio, apartado 3) y en el contenido de la misma adoptó una postura que bien podría interpretarse como favorable a la pretensión alimentaria de su nieto, ya que manifiesta que, de haber conocido las necesidades económicas del menor -que por otra parte no niega- hubiera tratado de dar una respuesta sin necesidad de llegar a esta instancia (fs. 19, apartado Hechos, tercer párrafo) y, tras referir a su situación económica, que sólo goza de una jubilación, que mantiene a su esposa y sus dos hijas una de ellas enferma- y que ayuda a otros dos hijos brindándoles “el techo , ofrece la suma mensual de $ 1.500 más $ 750 en concepto de aguinaldo en los meses de junio y diciembre hasta que el padre pueda hacerse cago de abonar los alimentos de su hijo.

Vertebrado lo cual concluyo que en este caso debe hacerse efectiva la obligación alimentaria del abuelo para con su nieto T. imponiéndole el abono de una cuota alimentaria a favor del mismo.

V.2.- En cuanto al monto de la misma, la actora solicitó una suma equivalente al 20% de la jubilación que percibe el demandado y éste ofreció la suma de $ 1.500 mensuales más $ 750 los meses de junio y diciembre.

Desde la óptica de las necesidades del alimentado, T. tiene actualmente 10 años (cfr. fs. 2/3), pondero que está escolarizado (cfr. fs. 7,y fs. 35 y 47 respuesta a la cuarta ampliación), es alumno regular de la escuela N° 1.313 “Beatriz Falcitelli , su madre no tiene una vivienda propia para proveer al menor (cfr. fs. 8/10 y testigos de fs. 35 y fs. 47 tercera ampliación), por lo que, si bien no han quedado probados los gastos específicos que requiere T.para su subsistencia, es dable presumir los que pueden considerarse destinados a cubrir necesidades básicas del menor como alimentación, vestimenta, vivienda y escolarización.

Desde la perspectiva del demandado y sus posibilidades económicas para afrontar una cuota alimentaria a favor de su nieto, ha sido probado en autos que es titular de un inmueble sito en Bartolomé Mitre 1262 de San José, Guaymallén (según informe a instrumentales agregados a fs. 30 y fs. 31), que por su ubicación no es el mismo donde radica la vivienda que habita sita en Lugones 6356 de Villa Nueva, Guaymallén, Mendoza, (cfr. notificación por cédula en su domicilio real recepcionada personalmente por el demandado a fs. 17 y domicilio denunciado al absolver posiciones a fs. 46), que dentro de sus posibilidades está en condiciones de colaborar con la manutención de su nieto (respuesta a la primera posición a fs. 46), que tiene 69 años (cfr. instrumental de fs. 39: fecha de nacimiento 05/01/1948), que percibe una jubilación ordinaria y que el monto líquido de la misma en el período agosto de 2016 ascendió a $ 19.124,07 (cfr. fs. 38/41).

De los extremos invocados por el demandado que vive con cuatro hijos, que mantiene a dos de ellos, que los otros dos aunque trabajan no han podido aún independizarse (cfr. fs. 19 in fine)- sólo puede estimarse probado que tiene una hija enferma (cfr. fs. 19 primer párrafo y fs. 47 vta., respuesta a la sexta repregunta).

Resultando acreditado que, para agosto de 2016, la madre del niño M. S. O. percibía en el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, como auxiliar en Asistencia a la Ancianidad, un sueldo líquido de $ 7.401,38 (más $ 3.962,23 debitado en concepto de “Ayuda financiera ), siendo que sus aportes en el cuidado y atención de T., deben ser cuantificados conforme lo establece hoy la expresa normativa contenida en el art. 660 del CCyC.

Con acierto señala la Dra.Marisa Herrera que el artículo 669 del CCyC efectúa una remisión directa al Título del parentesco, entre ellas, al art. 541 del CCyC norma que establece el contenido de la obligación alimentaria entre parientes y específicamente dispone: “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación . De este modo, la obligación alimentaria de los abuelos respecto a sus nietos que revistan la condición de menores de edad, sin perjuicio de la subsidiariedad relativa impuesta por el art. 668 CCyC, es amplia, comprende también las necesidades derivadas de la educación (Marisa Herrera-Gustavo Caramelo-Sebastián Picasso, directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, 2015, Tomo II, p. 517/518).

El nuevo Código asume en este aspecto que los alimentos entre abuelos y nietos son alimentos entre parientes “especiales , residiendo esta especialidad además de la falta o flexibilidad de la subsidiariedad procesal, en que el contenido de la obligación alimentaria se amplía extendiéndose al rubro educación (art.541 CCyC última parte).

En consecuencia, estimo que corresponde fijar a favor del actor, una suma equivalente al 15% de los haberes jubilatorios del demandado, que se aprecia como razonable para atender las necesidades básicas del menor y de educación, teniendo en cuenta el último haber del demandado conocido en el expediente -agosto de 2016 de $ 19.124,07- y sin perjuicio de los aumentos que el mismo pudiera haber registrado, concomitantemente con el aumento del costo de vida y de las necesidades básicas y de educación del menor.

Sin soslayar que esta Cámara ha reiterado su criterio en el sentido de fijar un monto razonable a la fecha de la sentencia (LS 17-388) y que, conforme a la Dirección de Estadísticas e Investigaciones Económicas de Mendoza dependiente del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía, al mes de junio de 2017, para un adulto, la canasta básica alimentaria (CBA) asciende a $ 1.602,33 y la canasta básica total (CBT), a $ 4.230,15 (Fuente: DEIE, http://www.deie.mendoza.gov.ar/tematicas/indicesyprecios/archivos/comunicado de prensa).

En consecuencia se fija a favor de T. una cuota alimentaria a cargo de su abuelo paterno, consistente en el 15% de los haberes jubilatorios que perciba el Sr José S. y sueldo anual complementario (S.A.C.) efectuados los descuentos de ley, exigibles desde el día de la demanda (11/03/2016) sin perjuicio del descuento de las sumas que hubiera abonado como provisorias según resolutivo recaído a fs. 25 dispositivo II-, los que deberán ser retenidos directamente por la ANSES, a cuyo efecto deberán girar los oficios que resulten pertinentes, y depositados en la Caja de Ahorro de Usuras Pupilares del Banco de la Nación Argentina, Sucursal las Heras, abierta de conformidad con lo ordenado a fs. 25 vta. dispositivo II y con autorización suficiente para que la Sra. M. S. O., D.N.I.27.369.965 retire los fondos que se depositen en concepto de alimentos para T.V.S.O.

En cuanto a la modalidad de retención directa que se establece para hacer efectiva la cuota alimentaria, reiteradamente esta Cámara se ha pronunciado sobre su procedencia con la finalidad garantizar el cumplimiento de la cuota alimentaria, evitando incidencias entre las partes por el cobro en tiempo y forma de la cuota.

La misma no representa una sanción por mora y como modalidad de cumplimiento responde a la directiva del art. 27.4. de la Convención sobre los Derechos del Niño dirigida a los Estados Partes, en cuanto a su obligación de adoptar todas las medidas que resulten apropiadas para garantizar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño.

Puede disponerse sin necesidad de que medie incumplimiento, por ser una modalidad que tiende a hacer más regular y también más seguro, el procedimiento de cobro de la cuota, de manera que no afecta el honor del alimentante. (Bossert, Guillermo, “Régimen jurídico de los Alimentos , pág. 574/575).

Este ha sido el criterio seguido por esta Cámara (v. gr. Expte N° 258/11 caratulada “Manzano Solange por el menor Retta Alan Lucas c/Retta Lucas Oscar p/ Alimentos , del 31/08/2011, L.S. 4-382; 38/11, “Ernie Andrea en autos N° 26629/01, caratulados “E.A.Y A.J.M. p/ Divorcio Vincular c/ Miguel Alejandro José p/ Inc. Aumento Cuota Alimentaria , Sumario N°: 532 Fecha: 16/05/2012), habiendo sostenido que: “Esta modalidad de cobro de la cuota alimentaria, permite no sólo asegurar su cumplimiento efectivo, sino que, en tanto la misma ha sido fijada en un porcentaje de los haberes del demandado y no en un monto fijo, permite que, cuando se produzcan aumentos en las remuneraciones del alimentante, los mismos se reflejen automáticamente en el importe de la cuota.La retención directa también resulta ventajosa para el alimentante, quien evitará en cada caso, realizar cálculos a fin de establecer el importe de la cuota. Derivando de esta forma en una mejor administración de justicia, evitando posibles cuestiones futuras o incidencias entre las partes, sobre el cálculo o la evolución de la cuota, según la variación salarial del alimentante. Además, asegura la puntualidad en el pago de la misma y evita el contacto directo del alimentante y la progenitora conviviente sobre esta cuestión, tornando innecesario el otorgamiento de recibos y derivando, en consecuencia, en un inmejorable medio de prueba para el alimentante respecto a su cumplimiento… “; pudiendo a todo evento consignarse en el oficio a librarse a la ANSES que la misma representa una modalidad de cumplimiento de la cuota alimentaria.

En caso de incumplimiento de la prestación alimentaria, los montos adeudados devengarán los intereses previstos en el art. 552 del CCyC calculados a la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes según las reglamentaciones del Banco Central conforme a la publicación existente a la fecha de practicarse liquidación. La solución que contiene la norma, innova en un aspecto que no estaba contemplado por el Código Civil para la obligación alimentaria y ha sido calificada como razonable por la doctrina especializada (ver Molina de Juan, Mariel, op. cit. pág. 269, Dir. Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso Sebastián, Infojus, Bs. As. 2015).

Vislumbro así que debe primar en el decisorio la consideración del interés superior del niño que en el caso se identifica con la necesidad de proveer una cuota con la cual afrontar alimentos para T.a cargo del abuelo en defecto y por carencia de alimentos suministrados por el padre- los que, sumados a los que suministra su madre y que el nuevo código permite cuantificar (art. 669 CCyC), sustentan su derecho humano básico alimentario reconocido por las normas supranacionales incorporadas a la Constitución Nacional (art.27 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).

Por último, es dable destacar que la cuota de alimentos que se fija en favor de T., no tiene carácter definitivo por cuanto resulta pasible de modificación en el futuro, según varíen las circunstancias fácticas tenidas en cuenta en este decisorio e incluso podrá el abuelo obtener su cese o reducción en caso en que el progenitor cumpla con su deber alimentario frente al niño.

V.3.- En tanto se modifica la sentencia, corresponde adecuar el aspecto accesorio relativo a las costas del proceso.

En este sentido, se ha dicho: “Según la naturaleza de la condena en costas y su necesaria vinculación con la suerte del litigio, no cabe duda de que la Cámara puede aplicar el art. 221 del C.P.C. imponiendo o exonerando de condena en costas, conforme con lo que decida sobre el principal y sin sujeción de recurso alguno. Por ello, el tribunal ad-quem que posee plena jurisdicción sobre el asunto que se le difiriera por el recurso de apelación, debe expedirse sobre la imposición de costas y consecuentemente sobre los honorarios regulados, (Expte. 136077, “Fragapane Hnos. S.R.L. p/Medida Precautoria , 31/05/1991, Tercera Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, LA 068-403) y que “…existen rubros sobre los cuales no se requiere manifestación expresa del apelante: así, en cuanto a la imposición de costas (CS, ED 25-1009;CNC,F,ED 134-237; Carbone, Edmundo, “Los límites de la alzada , JA l975-27-5), pago de intereses y adecuación del monto de los honorarios a lo que resulte de la sentencia definitiva . (Podetti, Ramiro, J., Tratado de los Recursos, Segunda edición ampliada y actualizada por Oscar Eduardo Vazquez, Ediar, p.211).

Podetti, refiriéndose al artículo 279 del CPCCN dice que “la norma se refiere al caso en que la sentencia de alzada acoge el recurso y revoca o modifica la sentencia, aplicando así las disposiciones comunes.Y viene a responder a la duda suscitada con anterioridad, sobre la posibilidad de modificar la sentencia de primer grado en cuanto al curso de las costas y al monto de los honorarios regulados, si no hubo apelación o expresión de agravios sobre esos extremos. Pero si se piensa en la naturaleza de la condena en costas y su necesaria vinculación con la suerte del litigio, no cabe duda de que la Cámara puede aplicar el art. 68 del código federal, imponiendo o exonerando de condena en costas, conforme con lo que decida sobre los principal y sin sujeción a recurso o agravio (Podetti, Ramiro, ob cit., p. 272).

Debiendo aplicarse con relación al reclamo de alimentos para los menores de edad, el principio general de imposición de costas al alimentante, a los fines de evitar la reducción de la prestación alimentaria a su favor, y conforme lo ha reconocido esta Alzada en numerosísimos precedentes, siendo que además en el caso el demandado también reviste la calidad de vencido, de conformidad con el principio objetivo de la derrota, aunándose en consecuencia en la imposición de costas, ambos principios rectores.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:

Las costas de alzada se imponen al apelado que resulta vencido de conformidad con el principio objetivo de la derrota de raíz chiovendana (arts. 35 y 36 ap. I del CPC.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por su fundamento al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 10 de Agosto de 2.017.

Y V I S T O S:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal,

RE S U E L V E:I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 88 y en consecuencia modificar la sentencia recaída a fs. 83/84 la que queda redactada como sigue: “I.- Hacer lugar a la demanda entablada por M. S. O. en representación de su hijo menor de edad T.V.S.O. y en consecuencia fijar una cuota alimentaria a favor del niño T.V.S.O. y cargo de su abuelo paterno José S., en la suma equivalente al 15% de sus haberes jubilatorios mensuales y S.A.C., efectuados los descuentos de ley, exigible desde el día de la demanda (11/03/2016), la que deberá ser retenida directamente por la ANSES y depositada en la Caja de Ahorro de Usuras Pupilares en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Las Heras, abierta de conformidad con lo ordenado a fs. 25 vta. dispositivo II. con más los intereses moratorios en caso de incumplimiento establecidos en los considerandos de la presente resolución. Ofíciese. II.- Imponer las costas al demandado. III.- Regular los honorarios profesionales a la abogada ad hoc Dra. Mónica Susana Quintana en la suma de pesos setecientos cincuenta ($ 750) (SCJMza. Acordada N° 27.094) .

II.- Imponer las costas de alzada al apelado que resulta vencido.

III.- Regular los honorarios de Alzada a la abogada ad hoc Dra. Mónica Susana Quintana en la suma de pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) (SCJMza. Acordada N° 27.094).

CÓPIESE.REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE y BAJEN.

Dra. Estela Inés Politino

Juez de Cámara

Dra. Carla Zanichelli

Juez de Cámara

Dr. Germán Ferrer

Juez de Cámara