En el marco de un reclamo por los daños que sufrió la actora durante el siniestro ocurrido en “República Cromañón”, se establece la responsabilidad concurrente de quien explotaba el local bailable, del grupo de música, de los funcionarios policiales a cargo, de los funcionarios públicos con poder de policía y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Partes: Desch Patricia Liliana c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 11-jul-2017

Cita: MJ-JU-M-105896-AR | MJJ105896 | MJJ105896

En el marco de un reclamo por los daños que sufrió la actora durante el siniestro ocurrido en “República Cromañón”, se establece la responsabilidad concurrente de quien explotaba el local bailable, del grupo de música, de los funcionarios policiales a cargo, de los funcionarios públicos con poder de policía y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-El explotador de un local bailable donde se realizó un recital en donde resultaron muertas varias personas luego del incendio del lugar donde se llevaba a cabo es civilmente responsable, en tanto que las condiciones en que decidió organizarlo resultaron violatorias del deber de cuidado que debía observar en la actividad que pretendía desarrollar y, por ende, generaron un peligro de incendio típico, característico del art. 189 del CPen.; máxime cuando fue condenado por haberse comprobado su coautoría en el delito de cohecho activo en virtud del pacto espurio realizado con un funcionario policial.

2.-El grupo de música es responsable civilmente por el incendio producido en un local bailable en donde brindaba un recital, pues sabían con certeza de que se detonarían artefactos de pirotecnia sin control alguno, y ello entrañó por sí mismo un riesgo no permitido de incendio peligroso para la vida, siendo ese resultado precisamente la realización del riesgo creado; a lo que se suma que conocían el estado de las salidas de emergencia y tuvieron la posibilidad, por ejemplo, de advertir a las autoridades correspondientes que el espectáculo se realizaría en condiciones tales que no podían garantizar razonablemente la seguridad de los invitados o bien, de desistir de continuar con el show en las conocidas circunstancias.

3.-El funcionario policial debe indemnizar las consecuencias dañosas de un incendio producido en un local bailable mientras se brindaba un show, dado que quedó acreditado que recibió del explotador diversas sumas de dinero para dejar de hacer lo que debía, estaba al tanto de los riesgos que se corrían, y, por ende, le era previsible el resultado fatal.

4.-Los funcionarios de los organismos de control del Estado son responsables por el incendio en un local bailable mientras se brindaba un show, pues el local incurría sistemática y sostenidamente en no menos de catorce graves infracciones reglamentarias que debieron ser fiscalizadas y sancionadas por los aquellos, todas ellas vinculadas con la elevación del riesgo de incendio peligroso para la vida por encima de lo permitido, con lo que de haberse procedido a una adecuada y racional política de verificación, el local habría sido clausurado.

5.-El Estado es responsable por falta de servicio, por no efectuar los controles que hubieran permitido resguardar la vida y la integridad física dentro de un local bailable que sufrió un incendio mientras un grupo musical brindaba un recital.

6.-La parte actora que trabajó en un local bailable mientras se produjo un incendio de grandes dimensiones padeció daño moral y debe ser indemnizado, toda vez que el evento dañoso constituyó una fuente de angustias y padecimientos espirituales que corresponde reparar judicialmente.

7.-La distribución de la responsabilidad concurrente del organizador del espectáculo, grupo de música, funcionarios policiales y el Estado debe efectuarse por parte iguales, en tanto que todos contribuyeron en igual medida a la producción de los daños no hay motivos para para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad (del voto en disidencia parcial del Dr. Vicenti).

Fallo:

En Buenos Aires, a 11 de julio de 2017, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer respecto de los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “Desch, Patricia Liliana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios” contra la sentencia de fs. 624/629vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la decisión apelada?

El señor juez de Cámara, Jorge Eduardo Morán dijo:

1º) Que, a fs. 624/629vta., el a quo hizo lugar a la demanda entablada por la señora Patricia Liliana Desch y, en consecuencia, condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a todos los demandados en autos y condenados en sede penal a abonar a la actora, en forma solidaria, los siguientes rubros indemnizatorios: (i) “la suma de [.] $47.000 en concepto de daño moral la que se fija al día de la fecha del hecho dañoso, con más los intereses devengados desde la fecha de este fallo hasta su efectivo pago que resulten de aplicar la tasa promedio pasiva (comunicación 14.290) que publique el Banco Central de la República Argentina [BCRA]”; (ii) “.$6.000 en concepto de gastos médicos a partir de la fecha de la demanda con más [.] sus intereses, calculados a la tasa pasiva del [BCRA] hasta su efectivo pago, en dinero en efectivo (cfr. art. 18 de la ley 25.344)”; (iii) “la suma de [.] $47.000 en concepto de daño psicológico desde la fecha del presente decisorio con más los intereses devengados desde la fecha de este fallo hasta su efectivo pago que resulten de aplicar la [tasa promedio pasiva del BCRA]”; y (iv) “.$57.600 en concepto de tratamiento psicológico desde la fecha del presente decisorio con más [.] sus intereses, calculados a la tasa pasiva del [BCRA] hasta su efectivo pago, en dinero en efectivo (cfr. art. 18 de la ley 25.344)” (v. esp. fs.629vta.).

Impuso las costas a los vencidos.

Para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta las conclusiones a que arribaron los expertos convocados en autos en cuanto a los daños provocados a la actora por el siniestro ocurrido el 30 de diciembre de 2004, mientras se encontraba trabajando en la barra del local “República Cromañón”.

Puntualmente, tuvo por acreditado que la señora Desch fue asistida en los hospitales de “Emergencias Psiquiátricas – Torcuato de Alvear” y “De Agudos Juan A. Fernández”.

Además, mencionó que la actora no presentaba evidencias de trastorno respiratorio crónico de acuerdo con el informe del perito médico; quien, a su vez, destacó que su cuadro predominante era la afectación psicológica y que era necesario que continúe en tratamiento.

Para la cuantificación de los rubros indemnizatorios, ponderó especialmente: el porcentaje de incapacidad psíquica determinado por la pericia psicológica (30%); el tratamiento psicoterapéutico que indicó este mismo informe; la intensidad del daño moral, evidenciado por el aludido porcentaje de incapacidad psíquica, así como por el “trastorno por stress postraumático crónico” con incapacidad laboral del 25%” que determinó la pericia médica; y la posibilidad de presumir los gastos médicos, de farmacia y de traslado, originados como consecuencia del tratamiento al que debió someterse la actora a raíz del evento dañoso.

Finalmente, con relación a la responsabilidad del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, destacó que estaba basada en la falta de servicio y precisó que:

·El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24 (“TOC”) atribuyó la calidad de autor del delito de cohecho pasivo al subcomisario de la Policía Federal Argentina (“PFA”) Carlos Rubén Díaz en concurso real con su participación necesaria en el delito de incendio seguido de muerte.

Indicó que el acuerdo espurio tuvo por objeto la omisión funcional con respecto a numerosas contravenciones del local “República Cromañón” que, vinculadas con el exceso de concurrentes y el uso de pirotecnia en el interior del local, contribuyeron a la producción dela tragedia del 30 de diciembre de 2004. Así pues, concluyó que el accionar del oficial de la PFA en los hechos descriptos calificaba como una falta de servicio capaz de comprometer la responsabilidad del Estado Nacional; ·En cuanto a al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el mismo Tribunal encontró culpables a la Lic. Fabiana Fiszbin y a la Dra. Ana María Fernández del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público previsto en el art. 248 del Código Penal.

2º) Que, disconformes con el pronunciamiento, la parte actora, el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires interpusieron recursos de apelación (fs. 631, 641 y 646, respectivamente), que se concedieron libremente a fs. 632 y 647.

Puestos los autos en la Oficina, a fs. 650/659 la actora expresó agravios, que fueron contestados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 678/682) y por el Estado Nacional (fs. 683/684vta.). Por otra parte, a fs. 661/666vta., expresó agravios el Estado Nacional, que fueron contestados por la actora a fs. 674/677vta; con lo que llegan los autos a instancia de resolver.

3º) Que, toda vez que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no ha expresado sus agravios en la oportunidad prevista por el artículo 259 del CPCCN, corresponde declarar desierta su apelación en los términos del artículo 266 del mismo cuerpo legal.

4º) Que, la parte actora cuestiona el monto del resarcimiento fijado por el a quo, por considerar que no respeta el principio de reparación integral del daño.

En primer término, se agravia por la fecha de inicio del cómputo de los intereses. Explica que, por cada rubro, el a quo reconoció exactamente los mismos importes reclamados en la demanda -que su parte estimó al momento en que se produjo el perjuicio-, pero dispuso la aplicación de intereses desde la fecha de la sentencia, del 1º de diciembre de 2016; lo que importa desconocer los doce años transcurridos desde el 30 de diciembre de 2004.Sobre esa base, pide que en todos los casos el cálculo de accesorios se efectúe desde el hecho dañoso.

Sin perjuicio de lo expuesto, cuestiona también el monto indemnizatorio reconocido por cada concepto. Así, en lo que respecta al daño psicológico, considera irrisorio ser indemnizada a razón de $1.566 por punto de incapacidad (47.000/30= $1.566) y pide la aplicación de una metodología de cálculo diferente.

En cuanto al tratamiento psicológico, menciona que la perito psicóloga presentó su dictamen pericial el 4 de abril de 2014, es decir, mucho tiempo antes del dictado de la sentencia; con lo cual la estimación del costo de la sesión debió haberse actualizado. Indica a cuánto ascendía el valor de la consulta con un terapeuta idóneo al momento de la sentencia (entre $500 y $600). A todo evento sostiene que, aun si se tomara el valor de $300 por sesión que surge de la pericia, por un mínimo de 24 meses, el monto de la indemnización debió haber sido mayor, ya que ese lapso contiene más semanas que las contempladas por el a quo.

Finalmente, estima que un cálculo adecuado de este rubro, con valores más ajustados a la realidad ($550 por sesión), asciende a $114.400.

Con relación al daño moral, destaca la incongruencia de establecer su monto a la fecha del hecho con más la aplicación de intereses desde la sentencia, tal como lo dispuso el fallo apelado. Considera que lo correcto hubiera sido tomar en ambos casos, como punto de partida, la fecha del siniestro; ello sin perjuicio de que se adecúe la estimación del daño, cuya evolución y magnitud no pudo prever al momento de interposición de la demanda.A mayor abundamiento, recuerda que tuvo un intento de suicidio a raíz de la intensidad de los padecimientos.

En cuanto a los gastos médicos, de farmacia y traslado, considera erróneo estimarlos a la fecha de la demanda, toda vez que, en su mayoría, tuvieron lugar inmediatamente después de la noche del 30 de diciembre de 2004.

Concretamente, pide la aplicación de intereses desde la fecha del siniestro puesto que, de lo contrario, todo el tiempo que transcurrió hasta la interposición de la demanda quedaría sin resarcimiento.

Por último, se agravia con respecto al porcentaje de interés establecido en la sentencia y pide que se aplique la tasa activa. Cita jurisprudencia en apoyo de su interpretación.

5º) Que, el Estado Nacional expresa que la relación causal adecuada entre el ejercicio de la función y el daño que la actora alega haber soportado, se encuentra interferida por los delitos perpetrados y, fundamentalmente, por el cohecho pasivo cometido por el ex subcomisario Díaz, que facilitó la producción y propagación de las consecuencias del siniestro. Sostiene que la responsabilidad del funcionario genera la de la Administración a que se refiere el art. 1113 el Código Civil, cuando aquél ha incurrido en ella en el desempeño de sus funciones y a consecuencia de éstas. Pone de relieve que las omisiones que señala la causa penal respecto de los controles sobre el exceso de asistentes al concierto y la utilización de elementos de pirotecnia, se vinculan exclusiva y estrechamente con la conducta personal, violatoria de la regulación normativa, ejecutada con clandestinidad e incompatible con los estándares de conducción, el cumplimiento de las obligaciones legales y los actos propios de la fuerza policial.

Sin perjuicio de lo expuesto, manifiesta que la sentencia recurrida omitió pronunciarse con relación al grado de intervención, y por ende de responsabilidad, de los condenados.En ese orden de ideas, solicita que se determine la incidencia de cada uno de los responsables penales en la producción efectiva del daño, y alega que las conductas de los integrantes del grupo “Callejeros”, de los empresarios y promotores de la organización de evento constituyeron el mayor aporte a la tragedia ocurrida, circunstancia que debe ser analizada, al igual que los criterios de atribución de responsabilidad en los que quedó fundado el reproche al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de las eventuales acciones de regreso.

En lo atinente a los daños reconocidos por el a quo, alega que: (i) la suma concedida en concepto de daño moral se reconoció pese a que nada se modificó sustancialmente en relación con la vida real de la actora, pues al momento de su examen físico ya no presentaba menoscabo alguno a su salud, y los padecimientos transitorios que pudieron haberla afectado luego del siniestro no justifican, sin más, el otorgamiento de la indemnización; y (ii) tampoco se demostraron en forma acabada el daño psicológico, los gastos médicos y de tratamiento psicológico.

6º) Que, los agravios impetrados requieren examinar:(i) la naturaleza y el alcance de la responsabilidad de los demandados y condenados en autos (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Omar Emir Chabán), así como de los terceros intervinientes (esto es, el Estado Nacional, Elio Rodrigo Delgado, Juan Alberto Carbone, Daniel Horacio Cardell, Eduardo Arturo Vázquez, Christian Eleazar Torrejón y Patricio Rogelio Santos Fontanet), con especial relación a las acciones de regreso que pudieran ejercerse; (ii) la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reconocidos por el a quo a la actora; y (iii) la tasa de interés aplicable y la fecha de inicio del cómputo de los accesorios.

7º) Que, preliminarmente, corresponde poner de resalto que la tragedia ocurrida el 30 de diciembre de 2004 en “República Cromañón” comportó un hecho de gran impacto social y con consecuencias sumamente dañosas que reclaman una respuesta adecuada por parte de los jueces, quienes no deben prescindir, en el cumplimiento de la misión que les incumbe, de la preocupación por realizar la Justicia (Fallos:259:27; 272:139; 293:401; 295:316). En este sentido y teniendo en cuenta la magnitud de los acontecimientos que originaron la presente litis, corresponde honrar el deber imperioso e indeclinable de la Justicia de restituir el orden vulnerado, también en cumplimiento estricto de su deber constitucional (Fallos 326:427).

8º) Que, a efectos de determinar la responsabilidad de los sujetos involucrados en autos, es necesario reparar en las conclusiones a que arribó la justicia penal.

En ese orden de ideas, y conforme surge de la causa penal nº 2517, cabe advertir que “se ha podido acreditar con certeza (.) que el día 30 de diciembre del año 2004, en el local “República Cromañón” sito en la calle Bartolomé Mitre 3.060 de esta ciudad, y en momentos en que el conjunto musical “Callejeros” estaba ejecutando el primer tema del repertorio programado para esa fecha, siendo aproximadamente las 22:50 horas, un o unos sujeto/s no identificado/s arrojó o arrojaron hacia el techo uno o unos artefacto/s pirotécnico/s de tipo “candela”, cuyas ráfagas de fuego alcanzaron la parte superior del local, más precisamente el sector del techo frente a la cabina del “disc-jokey”, en el medio del salón e inclinado sobre las escaleras que conducen a los baños.La transmisión del potencial térmico del elemento pirotécnico que tomó contacto con los materiales revestivos del plano cobertor, entre los que se hallaban el tendido de una media sombra, espuma de poliuretano y guata -todos combustibles-, desembocaron en el desarrollo de un foco ígneo, cuyo proceso combustivo derivó en la formación de una atmósfera nociva para la salud de todas las personas que estaban en el lugar.

A su vez, y en lo que respecta a la trayectoria de los productos en combustión, se acreditó que la reacción del material combustible generó la emisión de humo denso y oscuro que fue invadiendo los espacios que se diferenciaban en niveles, los que una vez saturados en sus planos elevados se trasladaron hacia los niveles inferiores del recinto.

La saturación del predio con gases de combustión hizo lo propio en las personas que estaban en el local, y al no ser controlado el foco ígneo, el público se vio obligado a dirigirse de manera intempestiva fuera del predio.

No obstante, al estar el establecimiento colmado de gente, en cantidad excesivamente superior a la permitida, y con sus salidas en parte obstruidas y en algún caso “clausurada”, y tomando en consideración que al instante de iniciarse el incendio se cortó la luz de la parte interior del local, denotan el peligro al que se vieron expuestas las personas” (páginas 1846/1847 de la sentencia dictada por el TOC, el 19/08/09).

Así pues, la justicia penal identificó cuatro factores causales determinantes de la tragedia ocurrida en “República Cromañón”, a saber: (i) el uso de elementos de pirotecnia dentro del local; (ii) la existencia en el techo de material inflamable; (iii) el exceso abrumador de concurrentes al espectáculo; y (iv) la situación de los medios de salida, particularmente, el caso del portón denominado “alternativo” (conf. página 1897 de la sentencia del TOC).

Asimismo, especificó la pluralidad de irregularidades en las que se encontraba estructuralmente el lugar del hecho. En lo puntual, identificó las siguientes:”(1) Incumplimiento de las exigencias de habilitación, que requería de un certificado expedido por la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal respecto del completo cumplimiento de las normas contenidas en la ley 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, de renovación anual, y que se encontraba vencido desde el 24 de noviembre de 2004; (2) Ausencia de coincidencia entre el titular formal del permiso de uso del local -“Lagarto S.A.”- con la persona que lo usufructuaba efectivamente -Omar Emir Chabán-, en infracción al artículo 2.2.3 del Código de Habilitaciones y Verificaciones; (3) Existencia de una puerta que comunicaba el sector de camarines con el garaje del hotel lindero, en violación al artículo 10.2.3 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, que en su inciso “d” dispone que los locales de baile clase “c” – como “República Cromañón”- no deben contar con comunicación de ninguna naturaleza con otros locales; (4) Existencia de un portón de grandes dimensiones que comunicaba el local de baile con la zona de ingreso y egreso de vehículos del garaje mencionado, infringiendo también el inciso “a” de la disposición aludida; (5) Utilización de una superficie total de 1.840m2, en exceso del máximo permitido por el Código de Planeamiento Urbano (1500m2), e inconsistente con la asentada en el expediente de habilitación (1.447,5 m2); (6) Exceso de superficie del entresuelo del local (410m2) respecto de la máxima permitida (300m2) para 152 construcciones de esa clase, lo que exigía que el nivel contara con un acceso directo a la vía pública (no realizado); (7) Incumplimiento de la medida exigida a las aberturas “tipo cine” (9,21m); (8) Realización de recitales como actividad principal, desvirtuando así el objeto de su habilitación como “local de baile clase C” -de acuerdo con la nomenclatura del Código de Habilitaciones y Verificaciones-, en infracción del art.10.2.20 de ese cuerpo normativo; (9) Clausura, obstrucción y desnaturalización de medios de salida, en infracción al art. 4.7.1.2 del Código de Edificación; (10) Existencia de matafuegos con el marbete indicador vencido y despresurizados al punto que resultaban inutilizables; (11) Utilización de mediasombra en el cielorraso, en contravención al art. 7.2.11.1 del mismo Código; (12) Utilización de pirotecnia dentro del salón; (13) Sobreocupación sistemática del local; (14) Contratación de personal de seguridad en infracción a la ley 118 de la Ciudad de Buenos Aires” (conf. páginas 152/153, Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal -“CFCP”-, causa CCC 247/2005/TO1/4/CFC3, “Villarreal, Raúl Alcides y otros s/recurso de casación”, sent. del 21/09/15).

A ello cabe agregar que, según la prueba colectada en sede penal, en noviembre de 2004, el Subcomisario de la PFA, Carlos Rubén Díaz y Omar Emir Chabán celebraron un acuerdo espurio conforme el cual, el primero se comprometió a brindar seguridad al local referido y garantizó la omisión de denunciar o hacer cesar las numerosas contravenciones en las que incurría el establecimiento, obligándose el último a entregar -cuanto menos- $100.

Puntualmente, fue Raúl Alcides Villarreal quien en su calidad de colaborador de Omar Emir Chabán pagó $600 a Carlos Rubén Díaz por los recitales de los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004 ($300 por cada jornada) (conf. página 396, Sala III de la CFCP, causa 11684 “Chabán, Omar Emir y otros s/ recurso de casación”, sent. del 20/04/11 y páginas 209/210, Sala IV de la CFCP, causa CCC 247/2005/TO1/4/CFC3, “Villarreal” citada supra).

Según se verificó, el incendio provocó la muerte de un total de ciento noventa y tres (193) personas que habían concurrido al recital y también lesiones de diversa magnitud a mil cuatrocientos treinta y dos (1432) individuos (conf.la sentencia del TOC, páginas 1845/1863).

9º) Que, aclarados cuáles son los extremos probados, es dable reparar en la responsabilidad penal atribuida a cada uno de los sujetos involucrados en la tragedia y que forman parte de la presente litis, a saber:

(i) Omar Emir Chabán :

Las condiciones en que decidió organizar el recital del 30 de diciembre de 2004, resultaron violatorias del deber de cuidado que debía observar en la actividad que pretendía desarrollar y, por ende, generaron un peligro de incendio típico, característico del art. 189, 2° párrafo del Código Penal (conf. página 806, Sala III de la CFCP, causa 11684 “Chabán”, citada supra).

Asimismo, fue condenado por haberse comprobado su coautoría en el delito de cohecho activo en virtud del pacto espurio realizado con el funcionario policial Carlos Rubén Díaz. Al respecto, se sostuvo que Chabán era el principal interesado en que no se descubrieran todas las irregularidades del local, circunstancia que motivó el pago a Díaz (ídem, página 825).

(ii) Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vásquez, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Elio Rodrigo Delgado y Daniel Horacio Cardell – integrantes del grupo music al “Callejeros”:

Fue acreditado que la decisión acerca del lugar en donde desarrollar el recital del 30 de diciembre de 2004 fue tomada en forma democrática por la totalidad de los integrantes del grupo: músicos, escenógrafo y manager.Así pues, todas las decisiones y aportes ulteriores (lícitos e ilícitos) que se concatenaron para que el incendio tuviera lugar -tanto las de los anfitriones del espectáculo, como las de los asistentes- dependieron de aquel acuerdo primigenio.

Además, la puesta en práctica de la decisión de brindar un recital que concentraría, al menos, tres mil quinientas personas en el local bailable “República Cromañón”, cuando existía certeza de que se detonarían artefactos de pirotecnia sin control alguno, entrañó por sí misma un riesgo no permitido de incendio peligroso para la vida, siendo ese resultado precisamente la realización del riesgo creado.

Se verificó, asimismo, que todos los integrantes de “Callejeros” conocían el estado de las salidas de emergencia y tuvieron la posibilidad, por ejemplo, de advertir a las autoridades correspondientes que el espectáculo se realizaría en condiciones tales que no podían garantizar razonablemente la seguridad de los invitados o bien, de desistir de continuar con el show en las conocidas circunstancias (conf. páginas 119/128, 280/286 y 334, Sala IV de la CFCP, causa 247/05, sent.del 21/09/15). En definitiva, la acción debida se sintetizó como la suspensión total y definitiva del espectáculo en las condiciones riesgosas en las que estaba encaminado a desarrollarse como plasmación de la decisión primigenia que habían adoptado; contando cada uno de ellos con la capacidad individual de llevarla a cabo (ídem, páginas 120/128).

Además, el pago de sumas de dinero a funcionarios policiales (Carlos Rubén Díaz) por parte del explotador del local “República Cromañón” (Omar Emir Chabán) también era una circunstancia conocida y consentida por la totalidad de los miembros del grupo “Callejeros”. En efecto, el pago de coimas se descontaba de sus ganancias y la decisión grupal de realizar los espectáculos en el local “República Cromañón”, obedeció a que, gracias al acuerdo que el explotador mantenía con el personal policial, podrían desarrollar los shows con total ausencia de control asegurando, de esa manera, la posibilidad de que los seguidores utilizaran la pirotecnia que caracterizaba a los eventos de la banda (conf. páginas 212/213, Sala IV de la CFCP, causa 247/05, sent. del 21/09/15).

En virtud de estas consideraciones, fueron condenados por la figura de incendio culposo agravado, en concurso real con la de cohecho activo en calidad de partícipes necesarios (arts. 55, 189 último párrafo y 258 del Código Penal).

(iii) Carlos Rubén Díaz (Subcomisario de la PFA) :

De acuerdo con la ley orgánica para la PFA, aprobada por el decreto-ley 333/58, ésta depende del Poder Ejecutivo Nacional y cumple funciones de policía de seguridad y judicial en el territorio de las provincias y capital de la Nación, dentro de la jurisdicción del gobierno nacional (arts.1º y 2º). Tanto el decreto-ley 333/58, como la norma que reglamentó la atribución de la PFA de detener personas (decreto 150/99), mencionan el objetivo de reforzar la tarea de prevención tendiente a asegurar una mayor seguridad y protección de los sujetos y bienes en el ámbito de la Capital de la República (conf. CSJN, causa C. 194.

XLIX., “Chabán, Omar Emir y otros s/causa n° 11684”, sent. del 30/12/14, del dictamen de la Procuración al que remitió la Corte).

En el sub lite, quedó acreditado que el referido funcionario recibió de Omar Chabán, directamente o por intermedio de Raúl Villarreal, y con pleno acuerdo de cada uno de los integrantes del grupo “Callejeros”, diversas sumas de dinero para dejar de hacer lo que debía (conf. página 828, Sala III de la CFCP, causa 11684 “Chabán”, citada supra). Estaba al tanto de los riesgos que se corrían en los shows realizados en “República Cromañón”, y, por ende, le era previsible el resultado fatal. Sin embargo, fiel al pacto delictivo, incumplió con su deber -que era activar los mecanismos institucionales para proceder a la clausura del local-, permitiendo que la actividad se siguiera llevando a cabo de manera sumamente irregular y riesgosa para quienes asistían, con el resultado trágico ya conocido.

De este modo, la conducta de Díaz avaló sostener la existencia de un enlace material entre las figuras de cohecho pasivo e incendio culposo agravado por el resultado (arts.55, 189 2° párrafo y 256 del Código Penal).

(iv) Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Juan Torres (funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires):

Al 30 de diciembre de 2004 la estructura de los organismos de control del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estaba conformada por la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, de la que dependía la Subsecretaría de Control Comunal a cargo de Fiszbin, y por debajo de la cual, en la jerarquía burocrática, se encontraba la Dirección General de Fiscalización y Control, cuyo titular era Torres y su adjunta, Fernández -quien, a su vez, se había desempeñado desde enero de 2004 hasta agosto de ese año como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones (“UPI”), con las mismas competencias y funciones de contralor que luego fueron absorbidas por la Dirección General de Fiscalización y Control-.

Fiszbin, en calidad de Subsecretaria de Control Comunal de la Ciudad de Buenos Aires tenía asignado el ejercicio, la coordinación integral y el contralor del poder de policía en el ámbito de la ciudad mediante la aplicación de las normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad, calidad ambiental, higiene, seguridad alimentaria y salubridad (conf. decreto de creación 2696/03).

Con relación a Ana María Fernández, se recordó que su competencia funcional como Directora General de la UPI incluía “ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos que se refieran a establecimientos [.] y las cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos de comercio, industria, depósito y servicios; confeccionar órdenes de inspección o instrumentarlas en la órbita de su competencia; practicar intimaciones; disponer clausuras. [y] verificar [su] cumplimiento” (anexo II/4 del decreto 37/04).

Ahora bien, la UPI fue disuelta el 26/08/04 mediante el dictado del decreto 1563/04, que la sustituyó por la Dirección General de Fiscalización y Control, trasladándole sus competencias, responsabilidades, presupuesto y recursos.Por su parte, Torres y Fernández fueron designados como Director General y Directora General Adjunta de dicho organismo.

Así, se tuvo por probado que, para el momento de los hechos acaecidos en el local “República Cromañón”, el control de los locales de baile clase ‘c’ derivado del ejercicio del poder de policía estaba en cabeza de la Subsecretaría de Control Comunal y de la Dirección General de Fiscalización y Control, con la asistencia de la Dirección General Adjunta, a cargo de Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María Fernández, respectivamente (conf., páginas 171/173, Sala IV de la CFCP, causa 247/05, citada supra).

Tal como surge del considerando 8º, “República Cromañón” incurría sistemática y sostenidamente en no menos de catorce (14) graves infracciones reglamentarias que debieron ser fiscalizadas y sancionadas por los funcionarios aquí referenciados, todas ellas vinculadas con la elevación del riesgo de incendio peligroso para la vida por encima de lo permitido. Así pues, se concluyó en que, de haberse procedido a una adecuada y racional política de verificación, el local habría sido clausurado (ídem, páginas 146/153).

Asimismo, se acreditó que la situación típica, resultaba plenamente cognoscible para los funcionarios involucrados en virtud de la Actuación n° 631/04, iniciada de oficio por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires el 27/01/04 y en el marco de la cual, el Defensor Adjunto, Atilio Alimena, denunció que unas 400.000 personas por fin de semana se veían expuestas al peligro derivado del incumplimiento de la normativa de prevención contra incendios (ídem, páginas 153/170 y fs.701/720 de los presentes actuados).

Resta aclarar que se puso expresamente de resalto que los funcionarios en cuestión contaban con los recursos necesarios para llevar adelante la única medida idónea capaz de conjurar el peligro evidenciado por la Actuación nº 631/04, esto es, inspeccionar la totalidad de los locales de esa clase que figuraban en el padrón de habilitaciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o al menos en el listado remitido por la Superintendencia Federal de Bomberos en el menor tiempo posible; sin perjuicio de lo cual omitieron efectuar el pertinente requerimiento de esa labor (ídem, páginas 179/194).

En virtud de lo expuesto, los tres fueron condenados en los términos del art. 189, 2º párrafo del Código Penal (incendio culposo seguido de muerte) y del art. 249 del mismo cuerpo legal (omisión de cumplimiento de las funciones de funcionario público).

10) Que, la responsabilidad del codemandado Omar Emir Chabán por los daños y perjuicios que aquí se reclaman, no es materia de controversia en la instancia, aunque se desprende, sin hesitación, de su condena en sede penal (arg. arts. 1073, 1076, 1077 y 1102 del Código Civil).

Tampoco se cuestiona la configuración de los presupuestos que determinan la responsabilidad del codemandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, cuya apelación se declaró desierta en el considerando 3º; subsistiendo la controversia, exclusivamente, en lo que respecta a la responsabilidad del recurrente de fs. 641.

11) Que el a quo fundó la responsabilidad del Estado Nacional en el obrar extracontractual e ilícito de sus agentes. Al respecto, cabe recordar que su configuración depende de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el Estado debe haber incurrido en una falta de servici o; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto; y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos:318:1531 ; 328:2546 ).

Con relación al primero de los recaudos, la Corte Suprema ha expresado, en reiteradas oportunidades, que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejercicio irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 315:1892; 320:1999 ; 329:3065 ; 330:2748 , entre otros).

Dicho Tribunal ha manifestado, también, que la idea objetiva de falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil, que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas.

Se trata de una responsabilidad directa del Estado por el servicio público que presta a la comunidad, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes.

En efecto, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 321:1124 ; 330:2748 y 333:1623 ); sin perjuicio de las acciones de regreso que pudiera intentar contra aquéllos (arg. art. 1123, Cc.; conf. esta Sala, causa 12689/12 “Ortiz Fernando (Cromañón) c/ Chabán Omar y otros s/ daños y perjuicios”, sent.del 05/05/15 y sus citas, entre otros).

Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por la Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). En consecuencia, el factor de atribución debe ser aplicado en cada causa en función de los mencionados elementos (Fallos: 330:563 ; 336:1642 ).

En este aspecto, también resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien la Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas, respecto a las cuales distinguió los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta de servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible, que entendió que debían ser motivo de un juicio más estricto, basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar (Fallos: 330:563; 336:1642, entre otros).

Con particular referencia al deber de seguridad, el Máximo Tribunal ha sostenido que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación directa (Fallos:312:2138; 313:1636; 323:3599 ; 325:1265 y 3023; 326:608 , 1530 y 2706; 330:563; 336:1642, entre otros).

En definitiva, es dable afirmar que la responsabilidad del Estado por sus omisiones sólo procede en los supuestos de falta de actuación frente a conductas prescriptas en cabeza de la Administración como consecuencia de un vínculo de carácter obligatorio -esto es, la omisión antijurídica que preveía el 1074 del Código Civil- o, lo que es igual, cuando la ley le impone un comportamiento exigible por los presuntos beneficiarios (conf. Sala III, causa “Cruz Alta S.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional – Mº Economía s/ juicios de conocimiento”, sent. del 25/09/01).

Ello aclarado, cabe analizar la situación que se presenta con relación al Estado Nacional, que interviene en autos en carácter de tercero. Para ello corresponde atender especialmente a los fundamentos de las sentencias dictadas en sede penal en orden a los efectos previstos en el artículo 1102 del Código Civil, según el cual “después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya delito, ni impugnar la culpa del demandado”. Así pues, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada en el proceso civil y, en consecuencia, los jueces intervinientes en este último no se hallan habilitados para rever lo allí decidido acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado (conf. Sala II, causa “Baresi Rubén O. c/ Policía Federal Arg. s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg.”, sent.del 09/06/98).

Por lo tanto, no cabe más que remitir a la reseña efectuada en el considerando 9º, punto iii, que evidencia los incumplimientos atribuibles al funcionario de la Policía Federal Argentina; la relevancia de la función de prevención que estaba llamado a desarrollar Carlos Rubén Díaz en su respectivo ámbito de actuación y control; el fundamento normativo de lo que se entiende como conducta debida; la suficiencia de medios a su alcance para desarrollar la tarea que tenía encomendada; y la previsibilidad de los sucesos que se desencadenaron el 30 de diciembre de 2004 en “República Cromañón”, con trágicas consecuencias sobre las personas que accedieron al recital fundados en la confianza de que los funcionarios intervinientes se habían ocupado razonablemente de su seguridad; todo lo cual determina la configuración de la falta de servicio del Estado Nacional, por no efectuar los controles que hubieran permitido resguardar la vida y la integridad física dentro del local.

12) Que lo expuesto no obsta ni excluye reconocer la responsabilidad de los sujetos particulares que intervienen en autos en calidad de terceros.

Si bien su obligación emana de una fuente distinta -porque lo que se verifica es la omisión al deber de seguridad asumido en función de su calidad de organizadores del evento y responsables de las condiciones en que se encontraba el local-, ha quedado en claro que su inacción contribuyó de manera igualmente idónea a la producción del daño, sin alterar el curso causal que se verifica con relación a los codemandados en autos y al Estado Nacional.

En este punto, y a fin de evitar repeticiones innecesarias, corresponder declarar que los integrantes de “Callejeros” que intervienen como terceros en este proceso, en tanto han sido condenados en sede penal, también resultan responsables por los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas de los delitos perpetrados en los términos dispuestos por los arts.1073, 1076, 1077 y 1102 del Código Civil.

13) Que en el caso nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad concurrente entre personas públicas y privadas, en tanto se trata de sujetos que intervienen ejecutando actos independientes entre sí y que producen el mismo resultado que habrían provocado aisladamente. En consecuencia, cada uno es responsable individualmente del daño causado, no pudiendo oponer defensas frente a la víctima, ante quien responderán por el todo -en tanto hayan sido demandados- sin perjuicio de reclamar lo que hubieran pagado en exceso.

La Corte Federal ha tenido oportunidad de analizar casos de causalidad concurrente entre dos órganos estatales, y también entre la autoridad pública y particulares. Así, en la causa “Kasdorf” (Fallos: 313:284) el Máximo Tribunal analizó la concurrencia de factores causales imputables a la Administración y a un tercero. Sostuvo que el perjuicio era consecuencia inmediata y necesaria de la actividad desarrollada por la provincia de Jujuy que obró de manera idónea para producirlo (art. 901, Cc.), de modo que le resultaba imputable en los términos del artículo 902 del mismo cuerpo legal. Y aclaró que ello no excluía la responsabilidad de la empresa particular que, desatendiéndose de los riesgos que previsiblemente podía ocasionar su actividad, intervino causalmente en el hecho dañoso.

Por otra parte, en la causa “Serradilla” (Fallos: 330:2748), la Corte Suprema consideró probada la concurrente falta de servicio por parte del Estado Nacional y de una provincia, y señaló que las circunstancias del caso evidenciaban una cadena de conductas causales jurídicamente relevantes en el resultado fáctico calificado como dañoso. Indicó que, aunque en el caso también habían concurrido entidades financieras para dar lugar al resultado, funcionando como concausas unidas por su eficacia colateral: “la eventual responsabilidad de estas últimas -que no han sido traídas al proceso- no excusa total ni parcialmente la de los estados codemandados, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente éstos pudieran ejercer contra aquéllas para obtener -si procediere- su contribución en la deuda solventada (Fallos:307:1507). Ello es así, pues dicha responsabilidad no obsta a la que, frente a la característica de obligaciones concurrentes que se presenta, corresponde adjudicar a los estados nacional y provincial por la deficiente prestación del servicio a su cargo ante la demostración de la adecuada relación causal existente entre la conducta imputada y el resultado dañoso ocasionado (Fallos: 318:1899, cons. 4° in fine)”.

En línea con lo expuesto, y sin perjuicio de la advertencia que corresponda hacer en cuanto a los alcances de la condena (v. considerando 14), es dable señalar -en respuesta al agravio que deduce el Estado Nacio nal con relación al grado de responsabilidad que correspondería atribuir a la autoridad local (v. esp. fs. 665/vta.)- que concurren individualmente los presupuestos de la obligación de reparar con relación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al Estado Nacional, pues se verificaron omisiones imputables a ambos niveles de gobierno con idoneidad suficiente para atribuirles los daños por los que se reclama; debiéndose reiterar que, tanto el cumplimiento de la conducta debida por el subcomisario de la PFA con competencia en la zona y en el momento del hecho, como el de los funcionarios locales con atribuciones específicas en materia de habilitaciones, permisos y cuestiones que hacen a la seguridad de las personas y de las cosas, hubiera derivado en la clausura oportuna del local y, consecuentemente, en evitar el resultado lesivo.

Lo mismo cabría decir con respecto a la actuación que les cupo, individualmente, al codemandado Omar Emir Chabán y a los terceros integrantes del grupo “Callejeros”, a la luz de las condenas recaídas en sede penal.

Se trata, en definitiva, de obligaciones independientes, indistintas o in solidum, lo que determina que cada uno deba responder por el todo y por un título distinto frente al damnificado (Fallos: 338:652 ); sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada (Fallos: 307:1507; M.341.XXXVI.”Migoya, Carlos Alberto c/ Buenos Aires, Provincia y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 04/09/12) ya sea los codemandados entre sí, respecto de sus agentes, o también contra los terceros.

14) Que, no escapa a este Tribunal que la calidad de terceros asumida por el Estado Nacional, Elio Rodrigo Delgado, Juan Alberto Carbone, Daniel Horacio Cardell, Eduardo Arturo Vázquez, Christian Eleazar Torrejón y Patricio Rogelio Santos Fontanet impide condenarlos en los presentes autos.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que “la citación del tercero fue realizada por el demandado según lo dispuesto en el art. 94 del CPCC, por lo que se entiende que este llamado tiene, como regla, el objeto de preservar una posible acción de repetición, evitando que en ella el tercero pueda argüir la excepción de negligente defensa. Esta exégesis tiene como fin reguardar el principio de congruencia procesal que obsta a la posibilidad de condenar al tercero citado que no fue demandado. Es decir, la citación sólo tiene como propósito que la sentencia a dictarse no pueda serle oponible demandado en un eventual proceso ulterior (cfr. CSJN causas “Steimberg, José c/ Mana, Silvia Alejandra y Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 22 de marzo de 1984; “Neuquén, Provincia del c/ Bigatti, Mario José”, sentencia del 4 de noviembre de 1986; “Don Santiago S.C.A. c/ Buenos Aires, Provincia de”, sentencia del 24 de marzo de 1988; Fallos: 311:2842, considerando 10; 315:2349)” (conf. “Bellagamba, Guillermo c/ EN-Mº S y AS- Colonia Montes de Oca s/ Contrato Administrativo”, sent. del 04/04/17). En el mismo sentido se pronunció la Sala I, en la causa “Hochtief Construcciones SA y otro c/ Cámara Nacional de Energía Atómica- CNEA. s/ contrato de obra pública”, voto del Dr. Grecco, sent. del 5/4/95; la Sala II, en las causas “Bravo Domingo y otros c/ EN ENRE y otros/daños y perjuicios”, sent. del 11/3/11 y “Obregón Lapedra, Fulgencio c/P.E.N.- Ley 25.561 – Dtos.1.570/01 214/02 s/proceso de conocimiento”, sent. del 28/2/12; y la Sala III, en las causas “Unión de Usuarios y consumidores-inc. Citación terceros c/ Enargas- resol 2700/02 y otros s/ proceso de conocimiento”, sent. del 11/9/12 y “Simons Félix Juan c/ EN – M Justicia – PFA (Cromañón) y Otro s/ daños y perjuicios” , sent. del 10/6/14.

No obstante ello, este Tribunal juzga prudente reconocer su responsabilidad respecto de los daños provocados, de cara a las eventuales acciones de regreso que pudieran promoverse.

A tales fines, en virtud del cometido de bien común que tienen los entes gubernamentales aquí involucrados y su consecuente posición de garantes frente a la ciudadanía, resulta incuestionable que ellos detentan un deber agravado con relación a la seguridad de las personas; lo que determina -contrariamente a lo postulado a fs. 665- un mayor grado de responsabilidad por los hechos del sub examine, en comparación con los sujetos particulares (arg. art. 902, Cc.).

En consecuencia, corresponde establecer los siguientes porcentajes: 35% a cargo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (incluidos sus funcionarios); 35% a cargo del Estado Nacional (incluidos sus funcionarios); y 30% a cargo del grupo de particulares, conformado por todas las personas físicas o jurídicas que no sean el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ello, sin perjuicio de que la actora se encuentra habilitada a exigir el pago total de la deuda a cualquiera de las partes demandadas y condenadas en este juicio (conf. considerando 13 in fine).

Los porcentajes supra fijados permiten esclarecer el alcance de las acciones de regreso que podrá promover cualquiera de los codemandados una vez que haya cumplido la condena. Así pues, si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pagara el monto total acordado en concepto de indemnización a la actora, sólo podrá reclamarle al Estado Nacional el 35% de dicha deuda.Ello, no obstante las eventuales acciones de repetición que cada uno pueda ejercer en un proceso ulterior contra sus respectivos funcionarios (conf. art. 130 de la ley 24.156; art. 56 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; y art. 1123, Cc.) y/o contra los otros terceros responsables.

15) Que, establecida así la responsabilidad in solidum del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de Omar Emir Chabán, y efectuadas las aclaraciones pertinentes con relación a los terceros intervinientes, corresponde analizar la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reconocidos por el a quo a la actora.

De manera preliminar, corresponde aclarar que el monto total del daño estimado por el a quo no fue motivo de impugnación por el Estado Nacional, ya que las observaciones de aquel recurrente se refieren a la configuración de la falta de servicio, la proporción de las culpas, así como la procedencia y cálculo de cada uno de los rubros indemnizatorios sobre la base de cuestiones de hecho y prueba; pero no cuestiona su fijación con sustento en el apartamiento de los montos reclamados en la demanda, ni en la eventual afectación de principios procesales.

Por lo demás, es doctrina del Máximo Tribunal que una condena judicial, cualquiera sea el origen -contractual o extracontractual- de los daños materia de la reparación, no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a lo que resulte de la prueba o se fijare por el juez -tal como ocurrió en el presente caso (v. esp. fs. 63vta.). Ello es así pues, cuando una indemnización -incluido el daño moral- no pueda determinarse en sus justos alcances sino después de producida la prueba, particularmente la pericia judicial, es razonable que el actor deje supeditado su reclamo al resultado de aquélla, y no pretenda más ni menos de lo justo (doctr. Fallos:266:233; 268:463; 272:37; 291:88 y CSJN causa O.155.XXV. “Oblita Ramos, Nancy c/ Copla Cooperativa de Provisión de Servicios para Transportistas de Consumo y Crédito Limitada” , sent. del 17/11/94).

16) Que, con relación al daño psíquico, la Corte Suprema ha señalado que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, atendiendo a su incidencia en el campo laboral y sus proyecciones en el ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (conf. Fallos: 322:2658 y 2002; 329: 2688(rf:MJJ8517); 334:1821 , entre otros).

A diferencia del daño moral -que escapa al horizonte pericial psicoforense por no conllevar patología-, el daño psicológico implica conformación o incremento de una patología de este tipo. En el daño psíquico se debe evaluar la perturbación o lesión a las facultades mentales y alteraciones en los rasgos de personalidad. Se puede hablar de daño psíquico en una persona cuando ésta presenta un deterioro, disfunción o trastorno en el desarrollo psico-orgánico que afectando sus esferas, volutiva o intelectual, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral o social. A tal fin, es indispensable acreditar de modo indiscutible y científico, la existencia de tal patología, dependiendo el monto de la suma indemnizatoria de las conclusiones del experto en lo que refiere a duración y costo del tratamiento terapéutico (conf. Sala I, causa “Rosalez Claudia Patricia y otros c/ Servicio Penitenciario Federal y otro s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 23/03/11, Sala II, causa “Alche de Grinserg Laura Edith c/ EN-Policía Federal Argentina s/ daños y perjuicios”, sent.del 23/10/08, y sus citas).

En el caso, la perito psicóloga informó que la señora Desch “no presenta una patología psiquiátrica, ni psicológica de base, sí las consecuencias traumáticas de un hecho sorpresivo, repentino, inesperado y ajeno a su voluntad, que ha alterado toda su voluntad.

El padecimiento psíquico que la afecta, tiene relación con los sucesos que llevaron al hecho de autos. Los marcos de referencia han cambiado y debe adaptarse a ellos, la actora ya no puede desempeñarse como lo hacía antes.

Hay una limitación en la vida diaria y una limitación en su funcionamiento familiar, social, económico, recreativo y afectivo.

En términos psicológicos experimenta angustia, ansiedad, depresión, inhibición, represión, miedos, fobias específicas, inseguridad, estado de alerta permanente, trastornos en el sueño, limitación en la vida diaria, y la imposibilidad de instrumentar los mecanismos de defensa necesarios para poder abordar adecuadamente esta situación.

Desde el punto de vista dinámico, hay un conflicto que debe resolver frente a una situación que se torna inmanejable. Desde el punto de vista económico, hay un incremento de la energía pulsional, donde el estado de ánimo se orienta a un polo displacentero. Hay una referencia a un antes y un después al hecho de autos.

La descripción de síntomas que presenta la actora, corresponde a una “Neurosis de angustia” post-traumática. Al momento de la pericia, el grado de incapacidad psíquica, que deviene del hecho de autos, es del 30% [.] teniendo en cuenta que el accidente se produjo en el año 2004 y el criterio del DSM-IV de uso internacional (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association) que considera crónicos a los síntomas que perduras tres o más meses, la incapacidad de la actora, es actual y permanente” (fs.511vta./513).

Por su parte, analizados los antecedentes de la causa de interés médico legal, y efectuado el correspondiente examen físico, la perito médica indicó que, con posterioridad al accidente, el diagnóstico de la actora era “Trastorno por estrés postraumático, con signos depresivos. Asma Bronquial. Intoxicación por monóxido de carbono a nivel ocular. Cefalea” (fs. 477). No obstante, aclaró que “[c]on respecto a las manifestaciones respiratorias no presenta actualmente secuelas ni evidencia de trastorno respiratorio crónico [.] Es sin duda el cuadro predominante en la actora la afectación psicológica el cual es necesario que continúe con tratamiento principalmente de tipo psicoterapia. El diagnóstico es Trastorno por stress postraumático crónico, la incapacidad laboral que presenta según baremo es de 25% de la total obrera” (fs. 481vta.).

Así pues, es indudable que en autos se encuentra fehacientemente acreditado el impacto negativo que imprimió la tragedia de “República Cromañón” en el aparato psíquico de la actora y, por ende, la existencia de secuelas permanentes (Fallos: 334:376); circunstancia que sella la suerte adversa de los agravios impetrados por el Estado Nacional con relación a la procedencia de este rubro.

En lo que respecta a la determinación del monto indemnizatorio, al iniciar su demanda en mayo de 2007, la actora reclamó por tal concepto la suma aproximada de $47.000 (v. esp. fs.62) y, aunque no precisa en su recurso el monto que considera adecuado a la luz de las pruebas producidas, se estima que una concretización que traduzca en valores monetarios el porcentaje de incapacidad psíquica determinado en la pericia asciende a $90.000.

17) Que, sin perjuicio del reconocimiento de la incapacidad psíquica definitiva, en la anterior instancia se otorgaron a la actora $57.600 destinados a cubrir un tratamiento psicológico futuro.

Al respecto, la perito psicóloga aconsejó “un tratamiento psicoterapéutico durante veinticuatro meses como mínimo, con una frecuencia bisemanal, en formal individual.

El costo promedio por sesión de un tratamiento psicoterapéutico, en forma particular e individual, con profesionales de vasta experiencia, es de $300 (trescientos) [al 4/4/14]. Este posibilitaría a la actora sobrellevar la situación traumática vivida y acceder a una mejor calidad de su vida” (fs. 513).

En este orden de ideas, es dable advertir que el Máximo Tribunal ha admitido ambos rubros indemnizatorios (esto es, daño psicológico y gastos por tratamiento psicológico). Puntualmente, destacó que si bien el detrimento al que refería el actor en concepto de daño psicológico ya había sido ponderado al tratar la incapacidad sobreviniente, correspondía reconocer otra suma a efectos de solventar una terapia focalizada por el plazo de seis meses, atendiendo a las recomendaciones efectuadas por la perito psicóloga (causa M. 31. XXXVII., “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios” , sent. del 20/12/11). En sentido análogo, en la causa “Rosalez Claudia Patricia y otros c/ Servicio Penitenciario Federal y otro s/ Daños y Perjuicios”, sent.del 23/03/11, la Sala I de esta Cámara confirmó un importe en concepto de daño psíquico, comprensivo de las incapacidades detectadas y del costo de los tratamientos indicados por el profesional.

En las condiciones descriptas, se considera adecuado el reconocimiento del rubro correspondiente al valor del tratamiento psicológico recomendado; indemnización que, atendiendo a las pautas que emanan del informe pericial, y los cuestionamientos deducidos por la actora a fs. 653 en orden al cálculo efectuado en la anterior instancia y el tiempo transcurrido desde la producción de la prueba, se eleva a la suma total de $124.800, a fin de poder solventar un total de 208 sesiones, a razón a de $600 cada una.

18) Que, en el caso de autos es indudable que el daño moral debe tenerse por configurado in re ipsa, toda vez que el evento dañoso -cuyas consecuencias han sido examinadas en los considerandos precedentes- constituyó una fuente de angustias y padecimientos espirituales que corresponde reparar judicialmente (conf. doctrina CSJN, M. 31. XXXVII., “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 20/12/11).

En esa misma línea, la Corte Suprema interpretó que el reclamo por daño moral era procedente por la sola producción del evento dañoso y precisó que “más allá de las escasas secuelas incapacitantes derivadas del mismo, importó un episodio traumático teñido de dramatismo, que acarreó inevitables padecimientos y angustias a la demandante, cuyas molestias se proyectan al presente” (Fallos: 330:563 y 334:376).

En lo concerniente a la fijación de su quantum, el Máximo Tribunal sostuvo, en reiteradas oportunidades, que debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos:321:1117 ; 323:3614 ; 325:1156 ; 334:376 , entre otros). Por otra parte, cabe ponderar que, en el sub lite, la índole del hecho generador del daño es una omisión ilícita de deberes esenciales del Estado que se ha traducido en la lesión de bienes que tienen un valor esencial en la vida del hombre, como son los afectos primarios, la seguridad del entorno familiar, la tranquilidad de espíritu (conf. Sala II, causa “Furman, Jacobo y otro c/ EN y otro s/daños y perjuicios”, sent. del 1/03/16).

La jurisprudencia tiene dicho que “el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata pues de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero en el caso es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

De este modo, la evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como -en principio- debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que no cabe sostener que no es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (Fallos:334:376, entre otros).

A fin de evaluar la procedencia de este rubro indemnizatorio, este Tribunal no puede soslayar las declaraciones de la señora Desch durante la entrevista diagnóstica que tuvo con la perito psicóloga: “ese día estaba en la caja y de pronto ví que la gente saltaba para mi lado, alguien había tirado bengalas hacia el techo y comenzaron a caer trozos de goma con fuego encendido [.] de repente todo se transformó en una pesadilla [.] me saqué la remera para taparme la cara y como pude salí por mis propios medios [.] comencé a buscar gente que había estado conmigo y empecé a tomar conciencia de lo que pasaba [.] la mayoría de los chicos tenían la edad de mis hijos, 16 y 17 años [.] decían que ya había más de cien muertos [.] cuando supe todos los que habían fallecido, cómo pasó todo, empecé a sentirme mal [.] no quería salir de mi casa [.] tenía ataques de pánico, me faltaba el aire, me paralizaba no podía dar un paso y tenía taquicardia, sentía que en cualquier momento iba a morir, me dieron clonazepan y antidepresivos, durante un año [.] nunca más pude ir al cine, no puedo soportar ver mucha gente a oscuras, no puedo viajar en subte [.] necesito estar en un lugar que haya luz, yo duermo en el comedor de mi casa con la luz encendida [.] cada día me sentía peor, tenía fuertes dolores de cabeza, estaba mareada y no podía dormir, sentía que me volvía loca, estaba muy afectada por lo que le pasó a tanta gente, fue algo muy atípico y fue así que en el 2005 no soportaba más esta situación y agarre y me tomé todas las pastillas de Paracetamol y otras de Alprazolam, todas juntas [.] sólo quería dormirme y olvidarme de todo lo que había pasado y me internaron de urgencia en el Htal. Fernández y me salvaron.” (fs.508vta./509).

Asimismo, se encuentra agregado a la causa el informe del profesional del Servicio de Estrés Traumático del H ospital de Emergencias Psiquiátricas “T. de Alvear”, doctor Daniel Mosca, y copias de las fichas de atención de la actora en el aludido nosocomio, de donde surgen con claridad sus tormentos, así como los avances y retrocesos en el tratamiento que se extendió desde el 3/3/05 hasta el 29/9/08 (fs. 96 y sobre anexo, que contiene las fs. 97/121).

Ello así, a la luz de la doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta la magnitud de los padecimientos sufridos por la actora como consecuencia del hecho trágico que tuvo lugar en “República Cromañón”, se desestima el agravio deducido a este respecto por el Estado Nacional, se admite el de la actora y se concluye en que el monto indemnizatorio reconocido por este concepto debe elevarse a la suma de $120.000.

19) Que, con relación a los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, el Máximo Tribunal ha entendido que corresponde su consideración sin perjuicio de la prueba efectivamente acompañada, y que tampoco obsta a su reconocimiento la circunstancia de que el actor haya sido atendido en hospitales públicos, siempre que la índole y gravedad de las lesiones sufridas permita colegir las erogaciones en cuestión (doctr. CSJN causa M. 31. XXXVII., “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent.del 20/12/11 y sus citas).

Sobre esa base, y teniendo en cuenta las constancias documentales obrantes en la causa que certifican la atención médica de la actora en diversos hospitales de la Ciudad de Buenos Aires con motivo de los sucesos que tuvieron lugar el 30 de diciembre de 2004, corresponde confirmar la procedencia del rubro.

Finalmente, en lo que respecta a su quantum, toda vez que la parte actora se ha limitado a efectuar ante este tribunal una impugnación genérica respecto de la condena que pretende por este concepto y sustenta su cuestionamiento en el momento de inicio del cómputo de los intereses, corresponde confirmar la suma de $6.000 fijada por el a quo.

20) Que, por lo expuesto, se condena a pagar la suma total de $340.800.

Sobre los importes reconocidos corresponderá aplicar -de un modo acorde con lo resuelto por el a quo- la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA. En este sentido, deben desestimarse los cuestionamientos de la actora contra la tasa de interés aplicable de acuerdo al criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, acerca de que a partir del 1º de abril de 1991 el cálculo de la tasa pasiva mantiene incólume el contenido económico de la prestación (doctr. Fallos: 315:158 y 992; 323:847 ; 328:2954 y causa S.1853.XL.ORI. “Secretaria de Programación para la Prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico (SE.DRO.NAR.) c/ Misiones, Provincia de s/ cobro de pesos”, sent. del 24/11/14, entre otras; en igual sentido, conf. esta Sala, causa 47.417/10 “Sandoval Maureira, Andrea Elizabeth c/ EN – Mº Seguridad – PFA s/ daños y perjuicios”, sent.del 11/05/17).

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe admitir parcialmente el agravio de la parte actora en lo que respecta a la fecha de inicio de su cómputo y declarar que, como regla, los intereses se devengarán desde el 30 de diciembre de 2004 hasta el efectivo pago, salvo con relación al rubro reconocido en el considerando 17, que se computarán a partir de la notificación de la presente (doctr. Fallos: 323:3564 ; 325:1277 ; 334:376 ; 338:652).

21) Que, por las razones expuestas y teniendo en cuenta los agravios impetrados, VOTO por: (i) declarar desierto el recurso del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; (ii) rechazar el recurso deducido por el Estado Nacional, admitir parcialmente el de la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 624/629vta. en los términos y con el alcance fijado en los considerandos 11 a 20, condenando concurrentemente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a Omar Emir Chabán a pagar la suma de $340.800 a la actora, con más los intereses reconocidos en el considerando 20 del presente pronunciamiento, y sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan ejercerse conforme lo indicado en el considerando 14; y (iii) imponer las costas de Alzada a las codemandadas, sustancialmente vencidas (art. 68, primera parte, CPCCN).

El señor juez de Cámara, Marcelo Daniel Duffy se adhirió al voto precedente.

El señor juez de Cámara, Rogelio W.Vincenti dijo:

1º) Que la sentencia de primera instancia, los agravios que los apelantes traen a consideración del Tribunal, así como los antecedentes de la causa, se encuentran adecuadamente resumidos en los considerandos 1º a 6º) del voto del señor juez de Cámara que abre este acuerdo, a cuyos términos procede remitirse por razones de brevedad.

2º) Que también coincido con las manifestaciones que se formulan en el considerando 7º) del primer voto.

3º) Que, respecto de la responsabilidad de los sujetos involucrados en los hechos que originaron los daños cuya reparación se persigue en esta causa, así como la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios y la fecha de inicio del cómputo de los intereses, comparto plenamente la evaluación y conclusiones del voto al que vengo aludiendo.

No obstante, aun cuando coincido en que en el caso se trata de un supuesto de responsabilidad concurrente entre personas públicas (Estado Nacional y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y los demás participantes (codemandados o terceros citados y condenados), que da origen a obligaciones independientes, indistintas o in solidum, con las consecuencias que ello acarrea en torno a su cumplimiento, discrepo de la distribución de porcentajes de responsabilidad que se determina en el primer voto.

Ello es así, porque todos contribuyeron en igual medida a la producción de los daños. Así, en mi concepto, el grupo de particulares (organizadores, promotores y protagonistas del espectáculo que no solo lucraron con su concreción, sino que actuaron con desdén por la vida e integridad de las personas que concurrieron al local) no son menos culpables que los órganos que comprometieron la responsabilidad estatal y no hay motivos para para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, por lo que la distribución del daño debe hacerse entre los responsables por partes iguales, por aplicación del principio de causalidad paritaria (conf. doctrina de Fallos:312:2481 y 323:3564).

En tales condiciones, con el fin de establecer parámetros claros que permitan esclarecer el alcance de las eventuales acciones de regreso que podría promover cualquiera de las condenadas una vez que haya cumplido la condena, la responsabilidad por los hechos dañosos debe fijarse en cincuenta por ciento (50%) a cargo del grupo de particulares conformado por personas físicas o jurídicas que no pertenezcan a ninguno de los Estados involucrados y el restante cincuenta por ciento (50%) a cargo del Estado Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (incluidos sus funcionarios). En este último caso, en partes iguales, esto es 25% cada uno, y sin perjuicio de las eventuales acciones de repetición que cada uno pueda ejercer en un proceso ulterior contra sus respectivos funcionarios.

ASÍ VOTO.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE: (i) declarar desierto el recurso del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; (ii) rechazar el recurso deducido por el Estado Nacional, admitir parcialmente el de la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de fs.

624/629vta. en los términos y con el alcance fijado en los considerandos 11 a 20 del voto mayoritario, condenando concurrentemente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a Omar Emir Chabán a pagar la suma de $340.800 a la actora, con más los intereses reconocidos en el considerando 20, y sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan ejercerse conforme lo indicado en el considerando 14; y (iii) imponer las costas de Alzada a las codemandadas, sustancialmente vencidas (art. 68, primera parte, CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORÁN

ROGELIO W. VINCENTI

(en disidencia parcial)