La extensión de quiebra a una cooperativa es procedente al existir una superposición de su patrimonio con el de la entidad financiera fallida, a quien aquella transfirió su fondo de comercio

Partes: Banco Patricios S.A. s/ quiebra contra El Hogar de Parque Patricios Coop. Integral Limitada s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 15-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105418-AR | MJJ105418 | MJJ105418

La extensión de quiebra a una cooperativa es procedente al existir una superposición de su patrimonio con el de la entidad financiera fallida, a quien aquella transfirió su fondo de comercio.

Sumario:

 

1.-Que la elección de la denominación de la sociedad anónima que se constituyó fuese el nombre con el que el público en general conocía a la cooperativa resulta prueba cabal de la intención de aquélla de identificarse con esta nueva persona jurídica que administraría su fondo de comercio y más allá de la intención que se tuviera al momento de constituir el banco (Banco Patricios), resulta evidente la confusión que esto podría haber provocado en los terceros que se vincularon con la entidad, entre ellos los ahorristas.

2.-No existen razones para creer que la conducta de la cooperativa haya sido ilegítima, cuando la constitución de banco no parece haber sido impulsada por un ánimo defraudatorio como sucede en otros casos de trasvasamiento societario pues aquí la actividad económica y los bienes han sido transferidos en simultáneo.

3.-Si bien la reorganización de sociedades configuran herramientas valiosas que complementan una adecuada dinámica de los negocios y permiten reestructurar societariamente una determinada empresa, generando ciertas ventajas y adaptando la forma societaria (estatutos, clases de acciones, capitales, administradores, etc.) al negocio integrado. Pero el aprovechamiento de tales herramientas exige el cumplimiento de estrictos recaudos y en particular aquéllos vinculados a la publicidad del acuerdo de reorganización, que tienen como finalidad proteger a los acreedores de las personas involucradas en ese acuerdo (ver, a modo ilustrativo, art. 83 inc. 3 LGS. para las fusiones -opción limitada en el caso de las cooperativas por lo dispuesto en los arts. 83 y 84 LC-, art. 87 incs. 4 y 5 LGS para las escisiones y art. 2 de la Ley 11.867 para transferencias de fondos de comercio).

4.-En tanto la sociedad cooperativa, luego de transferir todo su fondo de comercio al Banco Patricios y reformar su estatuto para ampliar su objeto, aquella entidad quedó abandonada a su suerte a punto tal que desde el año 1996 no se registró ninguna inscripción ante el INAES ni ha presentado en este pleito, donde se debate nada menos que la posible declaración en quiebra por extensión y ningún representante de la cooperativa ha brindado pruebas sobre eventuales actividades posteriores a la creación de Banco Patricios, en tal marco, sólo es posible concluir que los miembros de la cooperativa, impedida de transformarse de acuerdo a lo previsto en el art. 6 de la LC, decidieron crear la sociedad anónima hoy fallida al solo efecto de poder seguir operando en el mercado bancario y fue así que migraron allí la actividad y patrimonio de la cooperativa para luego abandonarla, convertida en un cascarón vacío, a tal punto que ambos entes compartieron, directa o indirectamente a través de otras sociedades, los mismos miembros. No sólo eso, sino que también compartieron autoridades: las mismas personas ocuparon en los dos entes cargos análogos y además, el domicilio de ambas personas jurídicas coincidía en el edificio del mismo edificio, de manera tal que todo lo reseñado hasta aquí me convence de que se trata, en definitiva, de la misma persona -la cooperativa virtualmente (no jurídicamente) transformada en sociedad anónima- gestionando el mismo patrimonio, esto es, el conjunto de activos y pasivos de los que fuera titular la cooperativa.

5.-El art. 161 inc. 3 de la Ley 24.522 establece que la quiebra se extiende a toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos y el significado que cabe asignarle a tal previsión ha sido materia de estudio para la doctrina y jurisprudencia y se ha dicho que este supuesto de extensión, a diferencia de los otros, no tiene un cariz sancionatorio ni implica propiamente una extensión sino que sólo busca identificar a quien, con sustento en la unidad del patrimonio afectado, es el verdadero sujeto de la quiebra para así atraer la totalidad de los bienes de la fallida que están simuladamente en cabeza de diversos titulares.

6.-Con respecto al alcance de la confusión patrimonial, aunque la doctrina y jurisprudencia mayoritarias interpretan que la confusión debe darse en ambos rubros o al menos de la mayor parte de ellos, algunos sostienen que basta con que esa confusión exista con respecto a los activos para que sobrevenga la de pasivos y también se ha llegado a negar la posibilidad de que la confusión, tal y como es descripta en el artículo, pueda existir. Esto así toda vez que la confusión de bienes registrables es imposible, pues siempre tendrán un titular dominial, y, en cuanto a los no registrables, rige la solución prevista en el art. 2412 CCiv, actual 1895 CCivCom.

7.-La doctrina y jurisprudencia han sostenido que la imposibilidad de delimitar activos y pasivos debe analizarse no en la órbita contable o registral sino en la dinámica de la gestión del patrimonio.

8.-Si bien la confusión de activos y pasivos debería ser imposible de separar, lo que, en atención a las reglas de adjudicación de los derechos reales sobre bienes registrables y no registrables establecidas por el derecho civil, no puede suceder y dado que no es posible admitir que el legislador haya contemplado una situación de imposible configuración, debe dejarse de lado el contenido semántico de los términos de la norma y recurrir a su contenido comunicacional, esto es, lo que el legislador intentó comunicar al utilizar esa expresión.

9.-La función del art. 161 inc. 3 LCQ. es la de capturar todos aquellos casos en los que, como en éste, se intente sustraer parte del patrimonio de una persona de las consecuencias de la gestión de, justamente, ese patrimonio. Esta interpretación se compadece con el principio general según el cual el patrimonio de las personas es la garantía común de sus acreedores, principio sostenido desde la vigencia del código de Vélez y actualmente consagrado legislativamente en los arts. 242 , 743 y vinculados del CCivCom.

10.-Corresponde extender la quiebra a la cooperativa demandada cuando se han superpuesto los patrimonios de dicha entidad y el banco constituido por los miembros de aquella, a punto tal que ambos quedaron confundidos en los términos del art. 161 inc. 3 LCQ., por cuanto la realidad económica, más allá de las formas, demuestra la existencia de una unidad patrimonial que, por lucir atribuida a distintos titulares, exige la declaración en quiebra de aquéllos

11.-Aun si se entendiera que el supuesto de extensión de quiebra previsto en el inc. 2 del art.161 también se configuró, lo cierto es que, demostrado – como fue en el caso- que esa configuración concurrió con la simultánea confusión patrimonial inescindible que he tenido por comprobada, forzoso sería concluir también que todo lo demás debe considerarse abstracto dado que, en rigor, la única diferencia sustancial entre ambos supuestos es que mientras en el primero rige el principio de pluralidad de masas, ello no ocurre en el segundo, que impone la formación de masa única, lo cual resulta de lo dispuesto en el art. 167, en cuanto establece que la formación de esa masa única es consecuencia de la sentencia que decreta la extensión fundada en el art. 161, inc. 3 de la citada Ley 24.522.

12.-Como la norma del art. 161 inc. 3 LCQ. continúa diciendo, también debe formarse dicha masa única cuando la extensión ha sido declarada por aplicación del art. 161, incs. 1 y 2 y se comprueba que existe confusión patrimonial inescindible, de lo cual se deriva que, comprobada esa confusión patrimonial, esa solución -masa única- se impone en todos los casos, aunque la extensión de quiebra se haya declarado por aplicación de alguna de las otras causales que al respecto contempla el art. 161.

13.-Existe confusión patrimonial inescindible cuando lo que hizo la cooperativa a la cual corresponde le sea extendida la quiebra, no fue limitarse a transferir un fondo de comercio sin cumplir con la Ley 11.867, sino que fue mucho más allá, porque, a diferencia de lo que ocurre cuando lo único que se transmite es ese fondo en tales condiciones -supuesto en el cual la sanción se limita, salvo frente al Fisco, a tornar la transferencia inoponible frente a los acreedores del dueño inicial-, lo que ocurrió aquí fue que se transmitió el patrimonio entero, no sólo los bienes que integraban el fondo de comercio, sino también las deudas que pesaban sobre su titular inicial y la totalidad de su actividad y ello se hizo sin adoptar ninguno de los mecanismos que hubieran podido mantener la diferenciación entre las personas jurídicas intervinientes, dado que esa transferencia universal del patrimonio no fue canalizada por ninguno de los institutos que admiten tal reorganización y consecuente diferenciación de personalidades societarias, en los términos que rigen la ley de la materia.

14.-Mientras en la mera transferencia de fondos de comercio sin respetar la ley respectiva la sanción es la inoponibilidad frente a los interesados, cuando lo que se transmite no es uno de esos fondos sino todo un patrimonio sin que haberse seguido el procedimiento legal previsto al efecto, la sanción es de otra especie, toda vez que, en este último caso, nos hallaremos más bien frente a la imposibilidad jurídica de distinguir al titular del patrimonio involucrado, que pasará -ese patrimonio- a pertenecer a ambas: a la primera, porque no hizo lo que hubiera debido hacer para transferirlo; y, a la segunda, porque continuó con la actividad de la primera como si hubiera nada hubiera ocurrido.

15.-Si una entidad sucedió a la otra en la gestión del mismo patrimonio -no sólo en sus bienes (como es propio de la transferencia del fondo de comercio) sino también en sus deudas (como no ocurre en las transferencias de tales fondos), con la consecuencia, constatable en la causa, de que las deudas de la primera fueron verificadas en la quiebra de la segunda, que, a su vez, recibió en su haber los bienes de aquélla y continuó con su misma actividad, todo lo cual no puede ser desmerecido por el hecho de que haya intervenido en la operación el BCRA, corresponde en consecuencia declarar la quiebra por extensión a la entidad demandada. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los 15 días del mes de junio de dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por “BANCO PATRICIOS S.A. S/QUIEBRA C/ EL HOGAR DE PARQUE PATRICIOS COOP. INTEGRAL LTDA. S/ ORDINARIO” (Expte. nro. 106043/1999), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Machin y Villanueva.

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 231/8?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. Viene apelada la sentencia de grado que rechazó el pedido de extensión de quiebra articulado contra El Hogar de Parque Patricios Coop. Integral Ltda. (en adelante, la cooperativa) por el síndico designado en el proceso falencial de Banco Patricios S.A.

En ese pronunciamiento, la jueza principió por señalar que el presente litigio se inició hace más de 15 años en el marco del complejo proceso falencial del Banco Patricios. Sostuvo que, junto con el pedido de extensión de quiebra que ahora nos ocupa, se impulsaron otras siete acciones de igual índole y con idénticos libelos iniciales, que consideró plagados de imprecisiones e imputaciones generales. Explicó que en el escrito inicial se omitió especificar las pruebas que demostrarían el abuso de la controlante y el desvío del interés de la sociedad fallida en su propio interés así como la confusión patrimonial entre ambas, pese a que fueron esas las causales invocadas.Refirió que uno de esos siete pedidos de extensión de quiebra se hallaba dirigido contra “Banco el Hogar de Parque Patricios Cooperativo Limitado”, que desestimó luego de constatar que aquélla era, en realidad, la misma entidad aquí encartada sólo que identificada con una denominación anterior.

Antes de adentrarse en la solución del fondo, la sentenciante realizó un resumen de los antecedentes de la demandada. Relató que, según surge del Acta de Constitución Definitiva que luce en fs. 123/132 del expediente “Banco Patricios S.A. s/ quiebra s/ incidente de prueba anticipada”, quienes fueron socios del “Hogar Israelita (en formación) Sociedad de Préstamos Mutuos Parque Patricios” decidieron en julio de 1933 adoptar la forma de cooperativa y la denominación “Banco el Hogar de Parque Patricios Sociedad Cooperativa de Crédito Limitada” e inscribirla en el registro correspondiente.

Luego, en abril de 1995, los miembros de la citada entidad aprobaron la constitución de una sociedad anónima que llamaron “Banco Patricios S.A.” a la cual transfirieron en junio de ese año la universalidad de los “activos, derechos, pasivos y obligaciones” del fondo de comercio que poseía y pudiera poseer el banco cooperativo. A cambio de ese conjunto, la cooperativa obtuvo el 87,44% de las acciones de Banco Patricios. A esta última el BCRA le concedió, en agosto de 1995, la autorización para funcionar como banco minorista “.sobre la base de la transferencia de fondo de comercio del Banco el Hogar de Parque Patricios Cooperativo Limitado.”. En la misma resolución, contó la a quo, la entidad estatal retiró la autorización para iguales fines de la que gozaba la cooperativa.

En este marco, entendió que era indiscutible que la cooperativa, con su participación accionaria equivalente al 87,44% del capital, ostentaba el control interno de la fallida. Sin embargo, recordó, la mera circunstancia de control no es per se ilegítima sino que sí lo es su uso abusivo cuando desplaza el interés de la sociedad de la que forma parte en beneficio del suyo propio y en perjuicio de esa sociedad.Juzgó que en el caso tal ejercicio abusivo no se había configurado, toda vez que la cooperativa, lejos de obtener beneficios de la fallida, le transfirió su fondo de comercio, el cual fue luego excluido por el BCRA y transferido en fideicomiso al ex Banco Mayo para responder por los pasivos privilegiados en la quiebra de la sociedad.

Así, descartó la configuración del supuesto contemplado en el art. 161 inc. 2 a) LCQ. Dado el matiz sancionatorio del instituto, la procedencia de la extensión de la quiebra debe ser examinada, sostuvo, con un criterio restrictivo. Explicó que en el sub lite no consideró demostrado que la cooperativa hubiera desviado del interés de la fallida en beneficio propio en el ejercicio de su actividad como controlante.

Después de cuestionar la conducta del síndico actuante, la a quo se abocó a analizar la procedencia de la extensión de quiebra por confusión patrimonial inescindible. Recordó que el síndico había argumentado que la confusión de patrimonios se había consolidado al momento del nacimiento del Banco Patricios, cuando la demandada se comprometió a transferirle su fondo de comercio sin una previa liquidación o disolución. Tal confusión, sostuvo el síndico, continua hasta la actualidad, lo que se comprobaría con la intención del fiduciario de incorporar bienes de la cooperativa al fideicomiso así como con la existencia de créditos contra la cooperativa que fueron verificados en la quiebra del Banco Patricios y la liquidación en ese proceso de activos de la demandada.

Para responder a este planteo la jueza primero recordó que el art. 62 LEF autoriza a los bancos comerciales cooperativos a constituir sociedades anónimas para transferirle su fondo de comercio a los efectos del ejercicio de la actividad financiera, previa aprobación del BCRA.Esto fue, según la a quo, lo que sucedió en el caso de marras, donde la cooperativa transfirió a modo de aporte su actividad financiera al Banco Patricios, lo que motivó que el BCRA le diera a esta entidad la autorización para funcionar en el mismo acto en que se revocó la que había sido concedida a la cooperativa.

Por otro lado, destacó que en la misma Asamblea en la que se decidió la constitución de Banco Patricios y la transferencia del fondo de comercio, la cooperativa aprobó los convenios de fusión por absorción del Banco Nueva Era Cooperativo Limitado y Caja de Crédito Buenos Aires Limitada, concretadas en marzo de 1995 y junio de 1996 respectivamente. Luego de recordar que el fondo de comercio abarca el conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas que se presentan como una unidad por los fines a que tienden, concluyó que la cooperativa también transfirió al Banco Patricios en esa oportunidad las referidas entidades. Por esa razón, entendió que era improponible el argumento del síndico en cuanto sostuvo que una prueba de la confusión patrimonial era que asuntos relativos a los bienes y obligaciones de las incorporadas habían sido debatidos en el proceso falencial, toda vez que su incorporación fue, justamente, el objeto de la fusión por absorción.

Esas fueron las razones, brevemente reseñadas, que motivaron a la sentenciante a juzgar que no se habían demostrado los presupuestos fácticos de la acción de extensión contra la cooperativa demandada y, en consecuencia, que cabía rechazar la demanda planteada.

II. Contra esa decisión planteó recurso de apelación la sindicatura a fs. 242, el cual fue fundado en fs. 258/71.

El síndico vuelve a exponer la secuencia de hechos que llevaron a la cooperativa a hacerse con el 87,44% de las acciones de la fallida.Además, destaca que los socios de aquélla fueron también los socios minoritarios de Banco Patricios, junto con otras sociedades (Draf SA, Paseo del Puerto SA, Baninver SA, entre otras) que, sostiene, eran también controladas por los miembros de la cooperativa y sus familiares. También señala que estas personas que fueron parte de la cooperativa, de la fallida y de las sociedades socias de la fallida ocuparon cargos en el Directorio y Consejo de Administración del Banco Patricios. Todo ello, arguye, basta para tener por configurado un caso de control tal y como es descripto en el art. 33 LGS.

Manifiesta que el BCRA otorgó al Banco Patricios la autorización para funcionar como banco comercial minorista pese a que no se siguieron las formalidades que, a juicio del síndico, requería la transferencia del fondo de comercio de cooperativa. Sostiene que la confusión de patrimonios es consecuencia de las irregularidades e incumplimientos de esa etapa. Esta identidad entre ambos entes, apunta, se manifestaría también en que las dos comparten domicilio y directivos.

A partir de este punto, el recurrente divide su exposición en dos partes. La primera está dedicada a argumentar sobre las consecuencias que traería sobre la quiebra el rechazo del pedido de extensión a la cooperativa. La segunda, consiste en una crítica puntual a los argumentos esgrimidos en la sentencia de grado.

En la primera sección, el síndico refiere que la quiebra del Banco Patricios está plagada de defectos desde su origen, lo cual habría manifestado en la oportunidad de realizar el informe que prevé el art. 39 LCQ. Afirma que esos defectos se originaron por el uso abusivo de la personalidad jurídica de la cooperativa y de la fallida por parte de quienes fueron directa e indirectamente sus socios, así como por la complicidad de los funcionarios a cargo del BCRA al momento en que ocurrieron los hechos aquí ventilados.

Explica que la mayor parte del pasivo concursal está compuesto por suscriptores de obligaciones negociables que la cooperativa emitió, sin garantía ni autorización estatal.Afirma que, en realidad, correspondería que esa deuda fuese afrontada por la demandada, toda vez que la continuación que la a quo consideró que había entre la actividad de la demandada y el Banco Patricios es, a criterio del síndico, inexistente. Expresa que la confusión patrimonial tiene su origen en la promiscua transferencia del fondo de comercio, que no siguió las pautas de la ley 11.867 ni acudió a ningún otro instrumento legal -v.gr., fusión, ce siones de los derechos, etc.-, falencia que no puede ser considerada subsanada por la resolución del BCRA que otorgó al Banco Patricio la autorización para funcionar.

El funcionario de la quiebra sostiene que, si no se decreta la extensión de la quiebra a la cooperativa, no será posible justificar la verificación de créditos de acreedores de la cooperativa en la quiebra de Banco Patricios ni tampoco la realización de bienes de esta entidad en ese proceso. Ello toda vez que, dice, ninguna norma autoriza al síndico actuante en un proceso falencial a administrar y disponer de los bienes de una persona distinta del fallido. Así, de no extenderse la quiebra, su actuación sería equiparable a una expropiación de facto, a la vez que convalidaría el fraude a terceros que, sostiene, implica la continuación de la existencia de la cooperativa cuyo único patrimonio está compuesto por las acciones que posee en una sociedad quebrada.

Luego, expuso sus críticas a los argumentos de la sentencia de grado. Principió manifestando en forma genérica que la sentencia apelada había omitido considerar las presunciones que se derivan del estado de rebeldía de la demandada.Continuó cuestionando que la a quo le hubiera reprochado la supuesta omisión en señalar puntualmente en cuáles de los expedientes ofrecidos como prueba se encontrarían las pruebas de la confusión patrimonial y/o el abuso del control, toda vez que, arguye, la compulsa de los expedientes que se encontraban en el juzgado era responsabilidad de la sentenciante y no del justiciable.

Destaca que en los expedientes ofrecidos como prueba se ha demostrado la identidad de personas en el Directorio, Consejo de Administración y elenco de socios entre ambas entidades. Añade que también se ha acreditado que el Banco Patricios otorgó préstamos a personas humanas y jurídicas vinculadas al banco, aun cuando algunos de ellos estaban calificados financieramente como incobrables, con el fin último de favorecer a sus accionistas en perjuicio de la entidad.

El recurrente sostiene que la apelación al art. 62 LEF refuerza su posición. Afirma que, toda vez que no se trató de una transformación en los términos del art. 74 LGS sino de la constitución de una nueva sociedad para transferirle a ésta la actividad financiera de la cooperativa, el hecho de que la demandada haya optado por recurrir a este mecanismo, en atención a lo previsto por el art. 44 inc. c LEF, implica un reconocimiento implícito de la insolvencia de la cooperativa , que debió haber acudido “a la salvaguarda legal”, aunque no lo hizo y, en cambio, transmitió esta situación a la nueva sociedad.

Finalmente, el síndico apunta que las fusiones por absorción con el Banco Nueva Era y la Caja de Crédito Buenos Aires sólo aportaron a la confusión de los patrimonios. Añade a ello que la última fusión, que dice fue realizada el 1.6.96, es posterior a la transferencia hecha a la fallida.

III. Corresponde ahora adentrarse en la solución del presente recurso.

No se debate aquí que la persona jurídica denominada Banco Patricios S.A.fue creada por decisión de la asamblea de la cooperativa como consecuencia de reestructuración del sistema financiero impulsada por el Estado Nacional e instrumentada a través de la ley 24.485 y el Dec. 286/95.

Digo que ese punto no se encuentra debatido por dos razones. Por un lado, la demandada no se presentó en este juicio y fue declarada rebelde (fs. 22), lo que habilita a presumir la veracidad de los hechos lícitos afirmados por el funcionario falencial (art. 60 CPCCN). Pero, además, esas afirmaciones se encuentran respaldadas por la prueba producida.

Así consta en la motivación del acto emitido por el BCRA, donde se sostiene que “.resulta sumamente adecuado que la entidad se adhiera por completo a lo estipulado en el art. 3 punto 12 de la Ley N° 24.485” (fs. 135 del expediente COM 51221/10). Allí, además, el BCRA, al otorgar la autorización correspondiente a Banco Patricios S.A. y simultáneamente quitársela a la cooperativa, apuntó que la decisión de crear Banco Patricios había sido tomada en la Asamblea General Extraordinaria que la cooperativa celebró el 28.4.95, donde se había decidido que se transmitiría al mismo ente la universalidad de activos y pasivos que la cooperativa poseía y pudiera llegar a poseer. El ente de contralor también sostuvo que el Banco Patricios sería el continuador, frente a la entidad de contralor, de todas las operaciones que la cooperativa hubiera concertado con ella (ver copia de la resolución en fs. 135/7 del expediente COM 51221/10).

Por otra parte, según la transcripción de la Memoria que consta en el acta de la Asamblea celebrada el 10.11.97 y que acompañó los estados contables del ejercicio cerrado en 1996, allí se afirmó que: “La importancia de [que se haya otorgado a Banco Patricios la autorización para funcionar como entidad financiera] está determinada por ser la nueva entidad (.) la continuadora de toda nuestra actividad en el aspecto estrictamente financiero” (fs.151 del incidente de prueba anticipada).

Esa actividad financiera era la única contemplada desde el año 1927 y hasta la reforma del estatuto de la cooperativa en junio de 1995 (ver fs. 3377 de la quiebra, artículo 4to del estatuto de 1927 y a fs. 3398 del mismo expediente el estatuto según la reforma de 1995, artículo 5to), donde se amplía la enumeración y se limita el desarrollo de actividades financieras hasta el momento en que el BCRA autorizara al Banco Patricios SA a funcionar (ver estatutos en fs. 3377 y el de fs. 3398 vta. de la quiebra). Sin embargo, todo indica que la cooperativa no desarrolló actividad alguna luego de la transferencia de su fondo de comercio a Banco Patricios: no habiendo cumplido con ninguna inscripción desde el año 1996, el INAES la suspendió para funcionar en el año 2009 (fs. 342).

Si lo dicho no bastara para fundar que ambas personas jurídicas fueron titulares del mismo patrimonio y explotaron la misma actividad, repárese además en que, según surge de la documental acompañada por el actor en el expediente caratulado “J Roger Balet e Hijos SA c/ Banco El Hogar de Parque Patricios s/ rescisión de contrato” y que no fue desconocida en lo que aquí interesa por la accionada, “Banco Patricios” era el nombre por el que se conocía comercialmente a la cooperativa (véase la publicidad realizada en el diario Clarín en el año 1986 en fs. 135, la cláusula tercera del contrato de locación celebrado en 1986 entre la actora y la cooperativa en fs. 136 y las facturas emitidas en el año 1992 contra ” Banco Patricios (Banco del Hogar del Banco Patricios Cooperativo Limitado)” en fs.143/53). Que la elección de la denominación de la sociedad anónima que se constituyó fuese el nombre con el que el público en general conocía a la cooperativa resulta, en mi opinión, prueba cabal de la intención de aquélla de identificarse con esta nueva persona jurídica que administraría su fondo de comercio.

Y, más allá de la intención que se tuviera al momento de constituir Banco Patricios, resulta evidente la confusión que esto podría haber provocado en los terceros que se vincularon con la entidad, entre ellos los ahorristas. En este sentido declaró el testigo Mazzagatti, ex cliente de la cooperativa y Banco Patricios (fs. 139/40), quien sostuvo que para él “.era la cooperativa que se transformó en banco”.

Como anticipé al iniciar este análisis, no existen razones para creer que la conducta de la cooperativa haya sido ilegítima. La constitución de Banco Patricios no parece haber sido impulsada por un ánimo defraudatorio como sucede en otros casos de trasvasamiento societario (ver CNCom., Sala C, mi voto en “Instituto Pedro Enrique SRL c/ Mavae SRL y otro s/ ordinario”, 3.9.13; ídem en una anterior composición, “Tucson S.A. s/ quiebra”, 28.2.94; Nissen, Ricardo, “El trasvasamiento de sociedades”, La Ley, 1994-E, 400) pues aquí la actividad económica y los bienes han sido transferidos en simultáneo. Sin embargo, considero que, dadas las particularidades del caso y los argumentos que a continuación desarrollaré, confirmar la sentencia apelada importaría amparar un ejercicio abusivo del derecho a beneficiarse de las personalidades diferenciadas.

Primero he de destacar que la decisión que propongo no importa desatender las diversas formas de reorganización societaria que nuestro sistema jurídico contempla.Se trata de herramientas valiosas “.que complementan una adecuada dinámica de los negocios y permite[n] reestructurar societariamente una determinada empresa, generando ciertas ventajas y adaptando la forma societaria (estatutos, clases de acciones, capitales, administradores, etc.) al negocio integrado” (Molina Sandoval, Carlos, “Fusión y reorganización de sociedades”, AR/DOC/761/2015).

Pero el aprovechamiento de tales herramientas exige el cumplimiento de estrictos recaudos. En particular, me interesa destacar aquéllos vinculados a la publicidad del acuerdo de reorganización, que tienen como finalidad proteger a los acreedores de las personas involucradas en ese acuerdo (ver, a modo ilustrativo, art. 83 inc. 3 LGS para las fusiones -opción limitada en el caso de las cooperativas por lo dispuesto en los arts. 83 y 84 LC-, art. 87 incs. 4 y 5 LGS para las escisiones y art. 2 de la ley 11.867 para transferencias de fondos de comercio). En este caso, donde la cooperativa se vio forzada a reconducir su actividad a través de una sociedad anónima, no se ha demostrado que haya adoptado ningún mecanismo similar a los referidos.

Como apunta el síndico, no existen pruebas de que para la transferencia de la actividad y el patrimonio de uno a otro ente se hayan seguido más formalidades que el pedido de autorización al BCRA -que, dada la forma en que fue otorgado, parece más una transferencia de la autorización que había sido oportunamente dada a la cooperativa que una nueva autorización- y una escritura pública donde se habrían detallado los inmuebles incluidos en la transferencia -cuyas modificaciones registrales, de todas maneras, no habrían sido cumplidas, según surge del informe elaborado por la SIGEN que luce a fs.8504/73 de la quiebra-. En particular, no hay constancias que permitan concluir que haya existido un adecuado mecanismo de publicidad que diera a los acreedores la oportunidad de manifestar su oposición, derecho que es reconocido tanto en los casos de fusión, escisión y simple transferencia del fondo de comercio, así como en las cesiones de créditos.

Pero aún cuando en virtud de la especial regulación aplicable a las entidades financieras pudiera relevarse, como lo sugiere el dictamen fiscal, a la fallida y a la demandada del cumplimiento de algunas de esas formalidades, lo cierto es que no es esa ni la única ni la más importante anomalía del caso.

En efecto, como señala la fiscal en su dictamen, la transferencia de los bienes de la cooperativa a la sociedad que constituyó se asentó en lo previsto por el art. 62 LEF, que autoriza este tipo de negocios para los casos previstos en su art. 44 inc. c), i.e., para las cooperativas cuya solvencia se viera afectada. Más allá de lo que después aconteciera, lo cierto es que ningún problema de solvencia fue alegado por la cooperativa -ni referido por el BCRA al momento de otorgar la autorización- que diera justificación a esta forma de proceder. Así, se advierte que la transferencia del patrimonio de una a otra entidad no sólo no cumplió con las normas previstas para otro tipo de reorganizaciones sino que tampoco cumplió los requerimientos impuestos por la normativa específica que regula la actividad financiera.

Lo que aquí ocurrió es que la cooperativa, luego de transferir todo su fondo de comercio a Banco Patricios y reformar su estatuto para ampliar su objeto, quedó abandonada a su suerte. Como ya señalé, desde el año 1996 no se registró ninguna inscripción ante el INAES.Tampoco se ha presentado en este pleito, donde se debate nada menos que la posible declaración en quiebra por extensión, ningún representante de la cooperativa ha brindado pruebas sobre eventuales actividades posteriores a la creación de Banco Patricios.

En este marco, sólo es posible concluir que los miembros de la cooperativa, impedida de transformarse de acuerdo a lo previsto en el art. 6 de la LC, decidieron crear la sociedad anónima hoy fallida al solo efecto de poder seguir operando en el mercado bancario. Fue así que migraron allí la actividad y patrimonio de la cooperativa para luego abandonarla, convertida en un cascarón vacío.

Prueba de lo dicho es, también, que ambos entes compartieron, directa o indirectamente a través de otras sociedades, los mismos miembros. No sólo eso, sino que también compartieron autoridades: las mismas personas ocuparon en los dos entes cargos análogos (ver autoridades de la cooperativa designadas en junio de 1995 en fs. 86 de la quiebra y comparar con las elegidas en el año 1997 para el Banco Patricios en fs. 91). Además, el domicilio de ambas personas jurídicas coincidía en el edificio de Florida 101 (cfr. informe del INAES a fs. 342 y copia del acta de Directorio del Banco Patricios de fs. 91 de la quiebra).

Todo lo reseñado hasta aquí me convence de que se trata, en definitiva, de la misma persona -la cooperativa “virtualmente (no jurídicamente) transformada” en sociedad anónima- gestionando el mismo patrimonio, esto es, el conjunto de activos y pasivos de los que fuera titular la cooperativa.

Lo que corresponde, entonces, es preguntarse si esos hechos son suficientes para tener por constituida alguna de las causales de extensión de quiebra invocadas por la sindicatura, i.e., las previstas en el art. 161 incs. 2 y

3. Comenzaré por analizar ese último supuesto.

El art. 161 inc.3 establece que la quiebra se extiende a “.toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos”. El significado que cabe asignarle a tal previsión ha sido materia de estudio para la doctrina y jurisprudencia.

Se ha dicho que este supuesto de extensión, a diferencia de los otros, no tiene un cariz sancionatorio ni implica propiamente una extensión sino que sólo busca identificar a quien, con sustento en la unidad del patrimonio afectado, es el verdadero sujeto de la quiebra para así atraer la totalidad de los bienes de la fallida que están simuladamente en cabeza de diversos titulares (Otaegui, Julio, La extensión de quiebra, Ábaco, Bs. As., 1998, pp 144/5; en similar sentido: Rouillion, Adolfo; Reformas al régimen de los concursos, Astrea, Bs. As., 1986, pp 260/1).

Con respecto al alcance de la confusión patrimonial, aunque la doctrina y jurisprudencia mayoritarias interpretan que la confusión debe darse en ambos rubros o al menos de la mayor parte de ellos (Bergel, Salvador; “Extensión de la quiebra por confusión patrimonial (art. 165 inc. 3ero. de la ley 19.551)”; Junyent Bas – Molina Sandoval, Ley de concursos y quiebras, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pp 342/3; Rivera – Roitman – Vítolo, Ley de concursos y quiebras, 3a ed., t. III, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, ps. 44/5; Jozami, Carlos, “Confusión patrimonial inescindible como causal de extensión de quiebra”, LLLitoral-2001-153; CNCom., esta Sala, “Epstein, Samuel s/ extensión de quiebra” , 20.6.01; ídem, “Ordas, Juan J. s/ quiebra s/ inc. de ext. de quiebra a: Establecimiento Metalúrgico Ordas S.A. y otro”, 23.8.06; ídem, “Comestibles Verbano SA s/ quiebra s/ inc. de extensión de quiebra”, 3.3.09; ídem, “Body Scan S.A. c. Complejo México Venezuela S.A.”, 26.9.08; Sala A, “Flores, Enrique s/ incidente de extensión de quiebra”, 16.2.01; Sala D, “Converques S.R.L.s/ quiebra”, 12.9.07), algunos sostienen que basta con que esa confusión exista con respecto a los activos para que sobrevenga la de pasivos (Otaegui, Julio, ob. cit., p. 146), T También se ha llegado a negar la posibilidad de que la confusión, tal y como es descripta en el artículo, pueda existir. Esto así toda vez que la confusión de bienes registrables es imposible, pues siempre tendrán un titular dominial, y, en cuanto a los no registrables, rige la solución prevista en el art. 2412 CCiv, actual 1895 CCyC (Barbieri, Pablo; citado en Otaegui, Julio, ob. cit. pp 127/8). En respuesta a esto, la doctrina y jurisprudencia han sostenido que la imposibilidad de delimitar activos y pasivos debe analizarse no en la órbita contable o registral sino en la dinámica de la gestión del patrimonio (Ribichini, Guillermo; “De la confusión patrimonial a la gestión promiscua. Reflexiones sobre la mutación interpretativa de una figura prescindible (artículo 161 inc. 3° ley de concursos y quiebras)”. Así, por utiliza un inmueble que registralmente pertenece a otra de forma tal que induzca a los terceros a creer que es de su propiedad (CNCom., esta Sala en una anterior composición, “Pontremoli, Humberto J. SA”, 11.8.95).

Es esta última lectura la que propongo. En efecto, si se brinda a los términos usados en la norma el sentido que ordinariamente tienen ésta resulta inoperativa. Ello porque la confusión de activos y pasivos debería ser imposible de separar, lo que, en atención a las reglas de adjudicación de los derechos reales sobre bienes registrables y no registrables establecidas por el derecho civil, no puede suceder. Dado que no es posible admitir que el legislador haya contemplado una situación de imposible configuración, opino que debe dejarse de lado el contenido semántico de los términos de la norma y recurrir a su contenido comunicacional, i.e., lo que el legislador intentó comunicar al utilizar esa expresión.

En este sentido, entiendo que la función del art. 161 inc.3 LCQ es la de capturar todos aquellos casos en los que, como en éste, se intente sustraer parte del patrimonio de una persona de las consecuencias de la gestión de, justamente, ese patrimonio (en similar sentido, Vásquez, Guadalupe, “La extensión de quiebra: ¿Una medida antievasión?”, AR/D0C/1049/2010). Esta interpretación se compadece con el principio general según el cual el patrimonio de las personas es la garantía común de sus acreedores, principio sostenido desde la vigencia del código de Vélez y actualmente consagrado legislativamente en los arts. 242, 743 y vinculados del CCyC.

En este caso, Banco Patricios S.A. gestionó en la misma sede y con los mismos directivos, el patrimonio construido durante más de medio siglo y que perteneciera a la aquí demandada durante el corto período comprendido entre abril de 1996 y la quiebra decretada en agosto de 1998, habiendo entrado en cesación de pagos 9 meses antes (cfr. informe de fs. 2731/65 de la quiebra). Este pronto fin fue fuertemente influido, entre otras cosas, por obligaciones asumidas por la cooperativa poco tiempo antes de la transmisión del patrimonio a la fallida (en especial, deudas por obligaciones negociables, por ciertos gastos asumidos en una fusión y por los resultados de inversiones ruinosas, ver informe del síndico en fs. 2731/65 de la quiebra).

En este contexto, entiendo que en el caso se han superpuesto los patrimonios de las entidades a punto tal que ambos quedaron confundidos en los términos del art. 161 inc. 3 LCQ. Ello porque la realidad económica, más allá de las formas, demuestra la existencia de una unidad patrimonial que, por lucir atribuida a distintos titulares, exige la declaración en quiebra de aquéllos (Roullion, Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras, 15 ed., 3era reimpresión, Astrea, Bs. As., 2010, p.270; en similar sentido, Truffat, Edgardo Daniel, “Sobre la extensión de quiebra”, LA LEY 2004-E, 1374).

Por las razones brindadas propongo que sea atendido el recurso y declarada la quiebra por extensión de la cooperativa demandada.

No olvido que no ha sido tratado otra de las causales en las que el embargo, considero que, dada la conclusión a la que se arriba con respecto al pedido de extensión por confusión patrimonial -y si mi distinguida colega compartiera lo que hasta a quí he dicho-, el tratamiento de ese argumento sería innecesario y, por ello, redundante.

Y esto, pues en cualquier caso, el resultado sería el mismo, dado que, aun si se entendiera que el supuesto de extensión de quiebra previsto en el inciso 2 del art.161 también se configuró, lo cierto es que, demostrado – como fue en el caso- que esa configuración concurrió con la simultánea la confusión patrimonial inescindible que he tenido por comprobada, forzoso sería concluir también que todo lo demás debe considerarse abstracto dado que, en rigor, la única diferencia sustancial entre ambos supuestos es que mientras en el primero rige el principio de pluralidad de masas, ello no ocurre en el segundo, que impone la formación de masa única.

Así resulta de lo dispuesto en el art.167, en cuanto establece que la formación de esa masa única es consecuencia de la sentencia que decreta la extensión fundada en el Artículo 161, inciso 3.

Pero allí no se acaban los supuestos en los que debe procederse de ese modo, dado que, como la misma norma continúa diciendo, también debe formarse dicha masa única cuando la extensión ha sido declarada por aplicación del Artículo 161, incisos 1 y 2 y se comprueba que existe confusión patrimonial inescindible.

De esto se deriva que, comprobada esa confusión patrimonial, esa solución -masa única- se impone en todos los casos, aunque la extensión de quiebra se haya declarado por aplicación de alguna de las otras causales que al respecto contempla el art. 161 que vengo citando.

Y que esa confusión sucedió aquí, parece claro, por las razones que ya he expresado y reitero: lo que la cooperativa hizo en este caso no fue limitarse a transferir un fondo de comercio sin cumplir con la ley 11.867, sino que fue mucho más allá, porque, a diferencia de lo que ocurre cuando lo único que se transmite es ese fondo en tales condiciones -supuesto en el cual la sanción se limita, salvo frente al Fisco, a tornar la transferencia inoponible frente a los acreedores del dueño inicial-, lo que ocurrió aquí fue que se transmitió el patrimonio entero, no sólo los bienes que integraban el fondo de comercio, sino también las deudas que pesaban sobre su titular inicial y la totalidad de su actividad.

Y ello se hizo sin adoptar ninguno de los mecanismos que hubieran podido mantener la diferenciación entre las personas jurídicas intervinientes, dado que esa transferencia universal del patrimonio no fue canalizada por ninguno de los institutos que admiten tal reorganización y consecuente diferenciación de personalidades societarias, en los términos que rigen la ley de la materia.

Así, entonces, mientras en la mera transferencia de fondos de comercio sin respetar la ley respectiva la sanción es la inoponibilidad frente a los interesados, cuando lo quese transmite no es uno de esos fondos sino todo un patrimonio sin que haberse seguido el procedimiento legal previsto al efecto, la sanción es de otra especie, toda vez que, en este último caso, nos hallaremos más bien frente a la imposibilidad jurídica de distinguir al titular del patrimonio involucrado, que pasará -ese patrimonio- a pertenecer a ambas: a la primera, porque no hizo lo que hubiera debido hacer para transferirlo; y, a la segunda, porque continuó con la actividad de la primera como si hubiera nada hubiera ocurrido.

Ello fue, vuelvo a reiterar, lo que ocurrió en el caso: una entidad sucedió a la otra en la gestión del mismo patrimonio -no sólo en sus bienes (como es propio de la transferencia del fondo de comercio) sino también en sus deudas (como no ocurre en las transferencias de tales fondos), con la consecuencia, constatable en la causa, de que las deudas de la primera fueron verificadas en la quiebra de la segunda, que, a su vez, recibió en su haber los bienes de aquélla y continuó con su misma actividad, todo lo cual no puede ser desmerecido por el hecho de que haya intervenido en la operación el BCRA.

IV. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia apelada y declarar la quiebra por extensión de la demandada. Costas de Alzada a la accionada perdidosa (art. 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Jueza de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva, Eduardo R. Machin. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su original que corre a fs. 311/22 del libro de acuerdos N° 58 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.

Rafael F.Bruno

Secretario de Cámara

Buenos Aires, 15 de junio de 2017.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia apelada y declarar la quiebra por extensión de la demandada. Costas de Alzada a la accionada perdidosa (art. 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Oportunamente, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Julia Villanueva

Eduardo R. Machin

Rafael F. Bruno

Secretario de Cámara