Reflexiones sobre el período de exclusividad, su reapertura y la tercera vía. A propósito del caso «Correo Argentino S. A. s/ Concurso preventivo».Gerbaudo, Germán E.

Título: Reflexiones sobre el período de exclusividad, su reapertura y la tercera vía. A propósito del caso «Correo Argentino S. A. s/ Concurso preventivo»

Autor: Gerbaudo, Germán E. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 20-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11919-AR | MJD11919

Sumario:

I. Introducción. II. El período de exclusividad. III. Conclusiones.
Doctrina:

Por Germán E. Gerbaudo (*)

I. INTRODUCCIÓN

En esta colaboración nos proponemos realizar algunas consideraciones sobre el denominado período de exclusividad y su posible reapertura a partir del dictamen de la Fiscal General de Cámara Dra. Gabriela Boquín en el marco del Concurso preventivo de Correo Argentino S. A (1).

II. EL PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD

El concurso preventivo es un proceso concursal de reestructuración. Se trata de un instituto ideado para el deudor dado que tiende a darle una oportunidad para que bajo el amparo de la ley pueda superar la insolvencia a través de un acuerdo con sus acreedores. Se desarrolla en base a la idea de que no se liquidará su patrimonio y que seguirá siendo administrado por el deudor, aunque lo hará bajo la vigilancia del síndico.

Darío Graziabile señala que «el concurso preventivo es un proceso de carácter universal, originado por un estado de cesación de pagos, al cual se somete voluntariamente el deudor, para llegar a un acuerdo con sus acreedores que, homologado judicialmente, permitirá resolver la situación de insolvencia empresarial» (2). Por su parte, Osvaldo Pisani indica que «es un proceso judicial en el cual el deudor se presenta ante un juez competente, manifestando su «estado de cesación de pagos» y, cuando agrupa a sus acreedores, y una vez declarados tales, se busca llegar a un acuerdo»(3).

Dentro del concurso preventivo trascendental relevancia presenta la etapa del denominado período de exclusividad. Este es el espacio de tiempo en el cual solo el concursado se encuentra facultado para formular propuestas de acuerdo preventivo a sus acreedores y en el que debe obtener las conformidades de los mismos en las mayorías que prescribe el art. 45 de la LC para alcanzar la aprobación del acuerdo preventivo.En tal sentido, Daniel Vítolo señala que es el «lapso de tiempo que el deudor tiene en forma exclusiva para poder negociar un acuerdo preventivo con sus acreedores» (4). Darío Graziabile expresa que «es aquel donde el concursado se encuentra facultado en forma exclusiva a presentar propuestas a sus acreedores y obtener las mayorías legales para que se logre la aprobación del acuerdo» (5). Julio César Rivera indica que «es el espacio de tiempo en el cual solo el concursado puede hacer ofertas de acuerdo preventivo a los acreedores y debe obtener las mayorías legales para que el acuerdo se considere aprobado» (6).

El período de exclusividad tiene como «dies a quo» la fecha en que se notifica «ministerio legis» la resolución de categorización (art. 42 de la LC). En cuanto a su duración la ley establece un plazo de noventa días pudiendo ampliarse el mismo a treinta días más por decisión judicial tomando en consideración la cantidad de acreedores o categorías. Los días se computan por hábiles judiciales (art. 273, inc. 2 , L.C.).

Por otro lado, es menester señalar que la denominación «período de exclusividad» se opone al «período de concurrencia» que se desarrolla en el salvataje del art. 48 de la LC donde no solo el concursado puede ofrecer propuestas sino que también esa facultad le cabe a los terceros interesados y a los acreedores que se hubieran inscripto en el Registro que establece el art. 48 inc. 1.

Ahora bien, cabe relacionar el instituto del período de exclusividad con lo acaecido en el caso «Correo Argentino S. A.» y, en ese marco, preguntarse si es posible la reapertura de aquel cuando el plazo del mismo ya ha expirado.

El Dictamen de la Fiscal Gabriela Boquín señala entre las irregularidades que se exhiben en la causa la reapertura del período de exclusividad cuando ya llevaba tres años y medio vencido.Indica que en la LC los términos son perentorios para el cumplimiento de las distintas etapas del proceso y que la reapertura del período de exclusividad una vez vencido no se ajusta a lo que marca el ordenamiento concursal. Asimismo, señala que ello ocasionó un grave daño a los acreedores de la concursada que fueron sometidos indebidamente a una dilación en el ejercicio de sus derechos, que lesiona sus derechos de propiedad y de defensa en juicio, constituyendo un uso abusivo del proceso concursal.

Si bien a nuestro criterio la interpretación concursal debe flexibilizarse y muchas veces apartarse del texto legal cuando se trata de conservar la empresa en este caso en particular creemos que la dilación del proceso en el tiempo y la reapertura del período de exclusividad fueron irregularidades que obraron en perjuicio de los acreedores.

Entendemos que en la actualidad se debe priorizar la reestructuración por sobre la liquidación, concibiendo a la quiebra como un evento desagraciado que provoca daño al deudor, a los acreedores y a la economía en general. Uno de los paradigmas de un nuevo derecho concursal es conservar la empresa y reducir la liquidación a supuestos excepcionales. De esa manera la quiebra aparece relegada a un segundo plano respecto a los demás procedimientos concursales. Así, se prefiere la conservación por sobre la liquidación, quedando reducida la quiebra como señala Jesús María Sanguino Sánchez a un procedimiento residual. Solo cuando fracasan todos los mecanismos preventivos o de reorganización empresaria corresponde acudir a la quiebra (7). En definitiva, como señala Ángel Rojo, «la liquidación es un recurso desesperado, al que se recurre cuando no hay otro remedio» (8).

Estos objetivos llevan a considerar una interpretación concursal más flexible, apartándose de la rigidez del texto legal (9). Ello puede exteriorizarse en diversos ámbitos vinculados al período de exclusividad que, a continuación, analizaremos.

a. Flexibilizar la perentoriedad de los términos:Vinculando ello al período de exclusividad se observa el criterio -aplicado de manera excepcional- de la suspensión del mismo o su prórroga más allá de los períodos legalmente establecidos (10).

La suspensión del período de exclusividad se registró en algunos precedentes jurisprudenciales, tales como el caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada en los autos «Supercanal Holding S. A. s/ concurso preventivo» donde se dispuso su suspensión hasta tanto se determine el procedimiento de votación de los acreedores tenedores de obligaciones negociables (11). Similar criterio siguió el Juzgado en lo Civil y Comercial N.º 11 de Mar del Plata en los autos «Ángel Musmeci e Hijos s/ concurso preventivo», donde se suspendió el período de exclusividad hasta tanto se solucione el conflicto gremial del sector pesquero dado que los principales ingresos de la concursada provenían de dicha actividad (12). También en los autos «Telearte S. A. s/ concurso preventivo» (13), se dispuso que puede suspenderse el período de exclusividad para abrir a prueba el pedido de exclusión de votos.

La prórroga de los plazos legales dispuesta por el juez se observa ante la necesidad de evitar la quiebra y los graves daños que ella trae consigo. En este sentido, es clarificadora la opinión de Ricardo Prono quien expresa que el tema cobra especial importancia en los medios preventivos de la quiebra por las graves consecuencias que siguen al vencimiento de ciertos plazos cuando aún no se han alcanzado las mayorías legales. Señala que la solución surge del propio texto concursal. En efecto, el art. 273, última parte, de la LC expresa que la prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal desempeño del cargo respecto del juez. De tal manera, que un argumento a contrario es que el juez puede prolongar o prorrogar el procedimiento justificadamente (14).

Asimismo, Marcelo Barreiro se inclina por la tesis que admite la posibilidad de prorrogar el período de exclusividad más allá de los límites legales.El autor sostiene que «la concesión de un plazo extendido (solución excepcional, pero posible) debe darse en aras del buen fin del proceso concursal, como mecanismo de protección del que hemos denominado «interés concursal» (15). Reafirmando que «es posible otorgar una prórroga del período de exclusividad si ello hace al cumplimiento de los fines del proceso concursal, facultad o posibilidad que debe ser aplicada prudencialmente por el Juez» (16).

También Darío Graziabile señala que prevalece la tesis jurisprudencial que admite la prórroga del período de exclusividad más allá de los plazos legalmente establecidos. Así se indica que «respecto de las decisiones que autorizan las prórrogas, solo se ha de señalar que aparecen usualmente fundadas en particularidades de cada uno de los concursos en los que resultaron admitidas, pero es de notar que el argumento más comúnmente adoptado es que la prórroga, al brindar mayor tiempo para negociar, favorece las posibilidades de obtención de las mayorías y el consiguiente cumplimiento del acuerdo y, de tal modo, se posibilitaría la continuación de la actividad empresarial» (17). Asimismo, el citado autor sostiene que la prórroga es solo posible en base a una interpretación excepcional y siempre que el pedido se encuentre debidamente fundado. Así expresa que «para nosotros es improcedente cualquier prórroga, por no hallarse prevista tal posibilidad, y es aún más dudosa la procedibilidad de una prórroga más allá del plazo de ciento veinte días previsto por el mentado art. 43; en caso de ser ello imprescindible, para permitir la negociación del deudor, tal petición deberá ser fundada en un supuesto excepcional que hubiera llegado a su conocimiento muy recientemente y solo hubiera permitido invocar tal hecho nuevo en momento cercano al vencimiento del período de exclusividad» (18).

b.La aparición de la denominada «tercera vía»: Es un instituto que surge en la jurisprudencia y que se traduce en que el juez al momento de considerar abusiva la propuesta en lugar de declarar la quiebra ordena la readecuación de aquella. Se la vincula principalmente a la etapa en la que el juez debe decidir sobre la homologación del acuerdo preventivo. Si el juez estima que la propuesta es abusiva en los té rminos del art. 52, inc. 4, de la LC, debería declarar la quiebra. Sin embargo, bajo la denominación de la «tercera vía», se ubica la figura en la cual el juez no homologa, pero tampoco declara la quiebra. Por el contrario, como etapa intermedia, decide ordenar al concursado que readecue la propuesta. Ese en definitiva, es un «procedimiento alternativo» (19). Se expresa que «conforma una alternativa que se ha ido instalando como mecanismo para superar situaciones abusivas y evitar el decreto de quiebra, permitiendo el resguardo del principio de conservación de la empresa»(20).

Se trata de un instituto que como indica destacada doctrina no tiene antecedentes en el derecho comparado (21). Consiste en dar un plazo adicional al concursado para que reformule la propuesta (22). Tiene operatividad frente a un acuerdo abusivo, no así ante el que presenta un fraude a la ley (23).

Surge a nivel jurisprudencial, siendo uno de sus principales antecedentes el voto en disidencia del Dr. José Luis Monti en la conocida causa «Línea Vanguard S. A. s/ concurso preventivo» del 4 de septiembre de 2001 (24). En su voto, el magistrado comparte lo expresado por los otros integrantes de la Sala C de la Cámara Nacional de Comercio -Dres.Caviglione Fraga y Di Tella- que ordenan no homologar una propuesta calificada como abusiva (25), pero agrega que «acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta que el rechazo del acuerdo propuesto se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo período de exclusividad, sea mediante el procedimiento que arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulación a fin de hacer compatible la propuesta con los principios enunciados precedentemente».

También se destaca como un antecedente relevante la conocida causa «Pedro López e Hijos S. A. C. I. A. s/ concurso preventivo» de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que contó con el erudito voto de Aída Kemelmajer de Carlucci (26).

La tercera vía se la asocia a la etapa de homologación y a las facultades homologatorias del juez. Sin embargo, como bien señala Ariel Ángel Dasso, puede presentarse «en instancias procesales muy anteriores al momento de homologación»(27).

Así, este procedimiento alternativo puede exhibirse como un mecanismo de control judicial al momento de presentación de la propuesta del acuerdo preventivo. El art. 43 expresa que «. el deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días -20- del vencimiento del plazo de exclusividad». En ese momento, podría observarse la propuesta y ordenarse al concursado su readecuación. El ejercicio de esta facultad en esta instancia no se encuentra prevista expresamente, pero entendemos que ello es posible dado que no existe prohibición alguna y el juez es el director del proceso y en dicho carácter podría adoptar esa decisión.Al respecto, Ariel Ángel Dasso recuerda un fallo de la jurisprudencia mendocina dictado en autos «Villafañe»(28) , expresando que «el juez Arcaná asumió que si bien la ley no prevé ningún tipo de control al momento de la presentación de la propuesta, razones de economía procesal autorizan al juez a que, en casos como el de autos, en el que la concursada presentó una propuesta de pago del 10 % de los créditos quirografarios verificados y admisibles en dos cuotas anuales con más dos de gracia a partir de que quede ejecutoriada la homologación, autoriza al juez “ex officio” a anticipar un juicio de legalidad, cuando la inflación ocultada, pero existente, demuestra que la propuesta significa una burla al derecho de los acreedores» (29).

También puede presentarse en una instancia posterior. Tal es el caso del momento en que el magistrado acoge la impugnación al acuerdo preventivo en base a una propuesta calificada como abusiva, instancia en la cual debería declarar la quiebra. Sin embargo, entendemos que nada obsta a que basándose en la conservación de la empresa, la amplitud de las soluciones concursales y la necesidad de relegar la quiebra arbitre los mecanismos para que el concursado -en un breve plazo- readecue su propuesta de acuerdo preventivo. Al respecto, en ese sentido Ariel Ángel Dasso recuerda la causa «Iturralde» (30). El autor señala que «la Cámara, si bien revocó la quiebra, consideró conveniente el tratamiento temprano de la abusividad que rechazó la 1.ª Instancia; conceptúo que si bien es cierto que la etapa en que se realizó la impugnación por parte de la sindicatura, esto es, al vencimiento del período de exclusividad, no es la establecida para el control de legalidad -el que solo tendrá lugar en ocasión de abocarse el tribunal a la sentencia de homologación prevista en el art. 52 y, en todo caso, con posterioridad a la resolución que hace saber el acuerdo (art. 49 ) y al siguiente período de impugnación (art.50 y 51 )-; es conveniente la consideración de la abusividad imputada, porque, desde el punto de vista lógico, ello requiere un tratamiento en orden cronológico preferente, no siendo aconsejable aguardar la oportunidad de la homologación si se puede prematuramente advertir que la propuesta es ineficaz, con lo que no tendría sentido indagar si en el caso se han reunido o no las mayorías necesarias para aprobarla tornándose inútil el transito regulado en los arts. 49 a 51» (31).

La resolución que declara abusiva la propuesta y ordena su readecuación resulta inapelable (conf. el art. 273, inc. 3, de la LC).

En cuanto a los legitimados que pueden plantear la necesidad de readecuar la propuesta, varían de acuerdo a la instancia procesal en que se formule el planteo. Si es al momento de la presentación de la propuesta, puede esbozar la necesidad de readecuación cualquier acreedor interesado, el síndico o el juez de manera oficiosa. En tanto que si lo es al momento de acoger la impugnación o al decidir la no homologación por tratarse de una propuesta abusiva, es el juez quien en lugar de declarar la quiebra dispondrá un «nuevo período de exclusividad» al efecto de que el concursado readecue la propuesta de acuerdo preventivo.

III. CONCLUSIONES

Entendemos que, guiados por la conservación de la empresa y la necesidad de asignar a la quiebra un carácter residual, es posible llevar a cabo una interpretación flexible y apartarse de la ley concursal alongando por ejemplo plazos concursales. En base a ello, pensamos que con carácter excepcional es posible extender la duración del período de exclusividad más allá de los términos que marca la LC.

No obstante, en el caso Correo Argentino S.A., consideramos que la dilación del concurso preventivo en más de 16 años obra en un claro perjuicio a los acreedores que ven menguadas sus expectativas de cobro.En este caso, como acertadamente indica la doctrina, se registró una tercera vía muy particular (32) .

En tal sentido, compartimos la opinión de la fiscal de Cámara en que la reapertura del período de exclusividad cuando ya llevaba tres años y medio vencido es una irregularidad que afecta a los acreedores.

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(1) Esta colaboración de doctrina se basa en la disertación del autor dentro de las «Jornadas de Análisis del caso Correo Argentino» que tuvo lugar el 24 de abril de 2017 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, organizada por la Secretaría Académica y la cátedra de Derecho de la Insolvencia de dicha casa de estudios.

(2) GRAZIABILE, Darío J.: «Comentario al art. 5 de la LC, en GRAZIABILE, Darío J. (dir. y coautor): Régimen concursal. Ley 24.522. Actualizada y comentada. Buenos Aires. t. 1, 2014, p. 355; GRAZIABILE, Darío J.: Manual de concursos. Buenos Aires, Thomson Reuters La Ley, 2015, «e-book».

(3) PISANI, Osvaldo E.: Derecho comercial y empresario, 3.ª ed. Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 286.

(4) VÍTOLO, Daniel R.: «Elementos de derecho concursal», 2.ª ed. Buenos Aires, Ad Hoc, 2008, p. 171.

(5) GRAZIABILE, Darío J.: «Ley de concursos comentada». Buenos Aires, Errepar, 2008, p. 113.

(6) RIVERA, Julio C.: Instituciones de Derecho Concursal, 1.ª ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. 1, 1996, p. 282.

(7) SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús M.: «Bases para una reforma de los procedimientos concursales», en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 63.

(8) ROJO, Ángel: «Crisis de la empresa y crisis de los procedimientos concursales», en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 269.

(9) Sobre el tema, puede consultarse el siguiente texto. ALEGRÍA, Héctor C.: «Breve apostilla sobre la flexibilidad en la interpretación de la ley concursal», en LL, 2004, E-723.

(10) Nos ocupamos de estos temas en un trabajo anterior, véase el siguiente texto.GERBAUDO, Germán E.: «Algunas cuestiones procesales en la Ley Concursal», en Zeus, N.º 13, t. 109, 2009, p. 529.

(11) CSJN: «Supercanal Holding S. A. s/ concurso preventivo», 25/2/2003, en LL, 2003, D-543.

Marcelo Gebhardt califica a este caso como de inusitadas características (Véase: GEBHARDT, Marcelo C.: Ley de concursos y quiebras. Buenos Aires, Astrea, t. 1, 2008, p. 217).

(12) Juz. Civ. y Com., Mar del Plata, N.º 11, «Ángel Musmeci e Hijos S. A. s/ concurso preventivo», 5/10/2005, en LL, Buenos Aires, 2006, p. 42.

(13) JNCom., N.º 16, «Telearte S. A. s/ concurso preventivo», 18/2/2005, citado por FAVIER DUBOIS, Eduardo M.: «Exclusión de voto en los concursos. Un camino en permanente construcción», en La tutela de los acreedores en los procesos concursales. Buenos Aires, Ad Hoc, 2006, p. 157.

(14) PRONO, Ricardo S.: Comentario al art. 273 de la LC «Reglas procesales», en Código de Comercio Comentado. ROUILLON, Adolfo A. N. (dir.) y ALONSO, Daniel F. (coord.): Buenos Aires, La Ley, T. IV-B, 2007, p. 767.

(15) BARREIRO, Marcelo G.: «La improrrogabilidad del período de exclusividad y la inapelabilidad concursal: toda regla tiene su excepción», en DJ, 13/5/2009, p. 1238.

(16) BARREIRO, M.: «La improrrogabilidad…», op. cit., p. 1238.

(17) GRAZIABILE, Darío J.: «Capítulo IV. Propuesta, período de exclusividad y régimen del acuerdo preventivo», en CHOMER, Héctor (dir.), y FRICK, Pablo (coord.): Concursos y quiebras. Ley 24.522. Buenos Aires, t. 2, 2016, p. 5.

(18) Ibídem, p. 7.

(19) DASSO, Ariel Á.: «La propuesta abusiva y la tercera vía», en LL, 2011, F-976.

(20) BARGALLÓ, M.: «Control por el juez concursal del abuso en las propuestas de acuerdo preventivo», en VÍTOLO, Daniel R. (dir.): Reestructuración de deudas y facultades judiciales. Buenos Aires, Ad Hoc, Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, 2004, p. 259.

(21) DASSO, A.: op. cit., p. 976.

(22) BARREIRO, Marcelo G.: «La propuesta de acuerdo, su homologación y su cumplimiento», en LL.2005-E-1.(23) RASPALL, Miguel Á.: «Algunas reflexiones y conclusiones sobre el acuerdo abusivo» (art. 52, inc. 4 , de la LCQ), en libro de ponencias de las Jornadas preparatorias del V Congreso Argentino de Derecho Concursal y II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Rosario, 2 y 3 de octubre de 2003, p. 69; BARREIRO, M.: op. cit., p. 1; DASSO, A.: op. cit., p. 976.

(24) CNCom.: Sala C, «Línea Vanguard S. A. s/ concurso preventivo», 4/9/2001, en LL, 2002-A-394, EDJ5384 .

(25) La propuesta consistía en un pago del 40 % de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés, con 5 años de gracia y en 20 cuotas anuales.

(26) SCJ: Mendoza, Sala I, «Pedro López e Hijos S. A. C. I. A. s/ concurso preventivo», 24/6/2003, en LL Gran Cuyo 2003(diciembre), p. 902.

(27) DASSO, A.: op. cit., p. 976.

(28) Juz. de Proc. Conc. y Registro, N.º 2, Mendoza, «Villafañe, Juan Agustín s/ concurso preventivo», 10/7/2008.

(29) DASSO, A.: op. cit., p. 976.

(30) CCiv. y Com Azul: sala II, «Iturralde SECPA y otro s/ quiebra», 27/12/2006.

(31) DASSO, A.: op. cit., p. 976.

(32) JUNYENT BAS, Francisco: «El acuerdo en la causa “Correo Argentino”», en LL, 2017, A-1260.

(*) Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magíster en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online.