Apremio fiscal por tasa de publicidad y propaganda: Límite al absurdo de la constatación retroactiva y al afán recaudador de los municipios en franco atropello de garantías constitucionales. Petrocelli, Facundo

Autor: Petrocelli, Facundo – Ver más Artículos del autor

Fecha: 28-jun-2017

Cita: MJ-DOC-11004-AR | MJD11004

Sumario:

I. Introducción. II. Fenómeno de la tercerización de los derechos de publicidad y propaganda y la presunción de legitimidad de los actos administrativos municipales. III. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe: rechazo de la constatación retroactiva en el marco de un juicio de apremio fiscal.
Doctrina:

Por Facundo Petrocelli (*)

I. INTRODUCCIÓN

A través del dictado de dos fallos (1), la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe ha sentado una interesante jurisprudencia en el marco de un juicio de apremio fiscal con respecto a pretensiones tributarias municipales de cobro de la tasa de publicidad y propaganda.

Este tributo grava la colocación y exhibición de anuncios de marcas comerciales a través de cualquier medio gráfico (avisos, cartelería, sillas, mesas, sombrilla, etc.), ya sea que se encuentren en el interior o en el exterior de locales, no estando previsto claramente el hecho imponible -la contraprestación del servicio público a cargo de la Municipalidad- en la mayoría de las ordenanzas municipales vigentes.

En dichas causas, la solución judicial ha reprobado la cuestionable modalidad fiscalizadora del mentado gravamen por parte de los municipios que consiste en determinar y reclamar el pago de este tributo (con más los intereses y las multas) sobre la base de una constatación retroactiva de los elementos publicitarios durante los años previos no prescriptos.

II. FENÓMENO DE LA TERCERIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE PUBLICIDAD Y PROPAGANDA Y LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS MUNICIPALES

Para entender la valiosa proyección de los precedentes en comentario, es menester destacar que en la actualidad se ha generalizado, y con marcada presencia en el ámbito municipal, la tercerización de la fiscalización y recaudación de esta tasa a empresas privadas que obtienen sus ganancias convenidas en un porcentaje de lo recaudado.

De modo claro, nos ilustra Gabilondo (2), sobre dicho vínculo entre municipios y empresas tercerizadas:

«De esta forma, varias empresas privadas en virtud de concesiones municipales vienen liquidando los derechos de publicidad y propaganda en función de relevamientos que afirman realizar en los municipios. Según lo determinado sobre la base de estos relevamientos, se libran intimaciones, y las empresas citadas logran percibir un porcentaje de lo recaudado por el municipio, como remuneración por su actuación. Esta participación en algunos casos alcanza el 40 % del recurso municipal.(…) En consecuencia, los procedimientos de estas empresas particulares son asimilados a un verdadero procedimiento administrativo, al contar las liquidaciones e intimaciones cursadas con la firma de un funcionario municipal (Secretario de Hacienda o Director General de Rentas) y ser avaladas posteriormente por un decreto o por una resolución del intendente municipal, que aprueba la liquidación ante su discusión en sede administrativa».

Por ende, la mecánica o el «modus operandi» de estas empresas «fiscalizadoras» en la ingeniería de los reclamos se resume en la invocación de un censo y / o relevamiento de supuestos anuncios publicitarios en determinada fecha, cuyos resultados se los extiende en forma retroactiva a los años previos no prescriptos (5 años), sin ningún otro indicio adicional para proceder a la liquidación del tributo con más intereses y multas.

«Por ejemplo, la municipalidad X efectúa un censo en mayo del 2011; determina los DPP (derechos de publicidad y propaganda) por ese año (2011), y asimismo aplica esos mismos datos para los años 2010, 2009, 2008, 2007 y 2006. En estos casos, las organizaciones privadas no cuentan con el soporte (actas de relevamiento o constancias del censo) de las liquidaciones practicadas por los años previos; sin embargo lo determinan así, y como sus determinaciones gozan de la presunción de legitimidad propia de los actos administrativos, podrán ejecutarlas o exigir el pago previo para habilitar la instancia judicial».

Claramente, a través de este singular fenómeno, las entidades privadas actúan como «funcionarios públicos privatizados de la recaudación municipal», quedando la empresa fiscalizada en condiciones mínimas de defensión, principalmente, en razón de hallarse radicadas en domicilios distantes geográficamente de los Municipios reclamantes y por no tener local, establecimiento y / o sucursal en dichas jurisdicciones.

Piénsese, por caso, en una empresa radicada en Rosario (pcia. de Santa Fe) ante un reclamo de un monto exorbitante de esta tasa, con más los recargos y las multas, del Municipio de San Pedro de Jujuy (pcia. de Jujuy) y / o Villa de Merlo (pcia.de San Luis) por publicidades de la marca presuntamente relevadas en dichas jurisdicciones y reclamadas con el método retroactivo que aplican estas organizaciones privadas contratadas por las municipalidades.

Ya la jurisprudencia se ha pronunciado enfáticamente en que este método determinativo aplicado por las empresas «tercerizadas» en la recaudación municipal de los derechos de publicidad y propaganda contraría el principio de razonabilidad y legalidad (3).

De igual modo, la jurisprudencia ha declarado en diversos precedentes que la delegación de la facultad de fiscalización y recaudación de tributos a empresas privadas es inconstitucional por tratarse de una atribución esencial e indelegable del Estado (4).

Aun cuando dichas reclamaciones carezcan de sustento legal y de sustento fáctico, las mismas gozarán de la «presunción de legitimidad de los actos administrativos», por lo que los Municipios podrán ejecutar dichas «deudas» a través del libramiento del título respectivo o, en su caso, las empresas reclamadas deberán cumplir con su previo pago al efecto de habilitar la instancia judicial para la interposición de la acción contenciosa administrativa en la jurisdicción que corresponda (principio de «solve et repete»).

III. LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE SANTA FE:RECHAZO DE LA CONSTATACIÓN RETROACTIVA EN EL MARCO DE UN JUICIO DE APREMIO FISCAL

En las causas dictadas por la Corte provincial, el común denominador, como lo adelanté en la introducción, es que son «juicios de apremio fiscal», en los que la Municipalidad había iniciado la ejecución de las boletas de deuda proveniente de la falta de pago de la tasa por una serie de períodos anuales (2004 a 2009) con la modalidad determinativa de la constatación retroactiva.

Resultan auspiciosos los fallos en punto a que pese al restringido marco cognoscitivo del proceso de apremio fiscal, donde solo se analizan los requisitos y / o formas extrínsecas del título base del apremio, el Tribunal se expidió sobre un aspecto relativo a la causa del crédito tributario ejecutado que es justamente la falta de comprobación del hecho imponible del tributo y, por ende, la improcedencia determinativa de reclamar la tasa en forma retroactiva, sin que exista ningún elemento que respalde y / o funde dicha determinación para períodos anteriores.

En efecto, señala la Corte en los pronunciamientos que se comentan:

«… no puede pasar desapercibido en orden a su descalificación la compulsa de la documental presentada por la actora donde surge que las actas de relevamiento resultan de fecha 9, 10 y 11 de diciembre de 2009 (fs. 95/107), lo que no puede tenerse como causa legitimante de la pretensión de cobro de los períodos anteriores, que se reitera, no han sido comprobados…Por lo tanto, y teniendo en consideración que el crédito que se dijo determinado impositivamente se basó en la constatación de publicidad generadora del tributo, resulta asaz insuficiente tener por verificado el acaecimiento del hecho imponible por los períodos 2004 a 2008 en virtud de un acta que releva una inspección del año 2009» (5).

«… nótese que de las actas administrativas adjuntadas (fs.53/64) relativas a todos los períodos fiscales -esto es, desde 2004 a 2009- se evidencia de modo manifiesto que la verificación de todas ellas confluiría en un único relevamiento durante el mes de diciembre de 2009» (6).

En tal sentido, estos decisorios se enrolan en la tesis -de recibo en la Corte Federal (7)-, según la cual es admisible la discusión de aspectos sustanciales de la obligación tributaria en «juicios de ejecución fiscal» cuando la deuda exigible es «manifiestamente inexistente», lo que importa revalorizar las garantías constitucionales de la inviolabilidad de la propiedad privada y del debido proceso.

Y en este punto resultan ilustrativas las palabras de Bidart Campos (8), al señalar lo siguiente:

«Nunca hemos entendido que en ciertos procesos no ordinarios, y con invocación amanerada de su especialidad, de su sumariedad, o de cualquier otra cosa, el control de constitucionalidad venga prohibido por la ley -caso típico de violación ostensible a la división de poderes- porque el legislador no puede cohibir jamás la plenitud de la administración jurisdiccional judiciaria. ¿Es que en esos casos el techo último del orden jurídico se ha desplomado, o no existe, o baja de nivel, o cosa parecida? ¿Y la Constitución rige cuando esos procesos se sustancian y deciden? ¿O se recurre a la falaz idea de que después de tales procesos el justiciable cuenta a su favor con el regalo -tardío- de poder valerse de una vía ordinaria amplia, de holgado debate, de recargo de pruebas, y de extensa duración? ¿Y la eficacia y utilidad del proceso, de la sentencia, del servicio de justicia? ¿Dónde quedan ubicados?¿Se los relega?».

Debemos tener en cuenta que el inicio de apremios fiscales por parte de la Municipalidad trae aparejado el riesgo de sufrir embargos en cuentas bancarias de las empresas reclamadas lo que puede afectar gravemente su normal desenvolvimiento comercial, sumado al restrictivo ámbito de defensa del demandado dentro de este tipo de procesos, siendo proclives los Juzgados que atienden estas causas a fallar conforme un análisis puramente ritual y dogmático de las condiciones extrínsecas del título, sin siquiera ponderar las defensas articuladas sobre la existencia de la deuda.

En consecuencia, que la Corte haya advertido las notorias irregularidades que afectan el certificado de deuda emitido por el Municipio en estas ejecuciones fiscales, en las que intervienen las empresas tercerizadas que lucran con la recaudación municipal, para pronun ciarse sobre aspectos sustanciales de la obligación tributaria dentro del limitado y excepcional ámbito de conocimiento de dichos procesos, sienta una doctrina judicial significativa en defensa de las garantías constitucionales que auguro se fortalezca con fallos de los tribunales de las instancias inferiores.

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(1) «Municipalidad de San Cristóbal c/Procter & Gamble Argentina S. R. L. -Apremio- s/ Recurso de inconstitucionalidad», MJJ102997 , 25/10/2016 y «Municipalidad de San Cristóbal c/ Kraft Foods Argentina S. A. Apremio s/Recurso de inconstitucionalidad», 21/3/2017.

(2) GABILONDO, Ricardo: «Hábeas data tributario: herramienta legal para frenar abusos recaudatorios», en Periódico Económico Tributario, N.º 473, 29/8/2011.

(3) «L’Oreal c/ Municipalidad de Justo Daract s/ acción contencioso administrativa»; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis, 5/10/2011, Cita Microjuris MJ-JU-M-69777-AR, MJJ69777 .

(4) «Jiménez María Elena: Presidente de la Sociedad Civil Red Solidaria de Ciudadanos en Defensa de sus Derechos (Red Sol. Salta) s/acción de inconstitucionalidad», MJJ53040 , Corte de Justicia de la Provincia de Salta, 9/2/2010, en LLNOA2010 (mayo), p. 355. Cita online: Microjuris AR/JUR/152/2010; «Prodesca S. A. I. C. s/ demanda de repetición», CSJN del 9/12/1993, Fallos 316:2832; «Confina Santa Fe S. A.c/ Municipalidad de San Nicolás s/ pretensión anulatoria, Cámara Contencioso Administrativa de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires, 8/10/2013, en Revista Impuestos N.º 12, diciembre de 2013, p. 53 y ss. (La Ley online: AR/JUR/69748/2013); «Neumáticos Goodyear S. R. L. c/ Municipalidad de Las Rosas s/ Recurso Contencioso Administrativo» , 7/5/2015, Cámara de lo Contencioso Administrativo N.º 2 de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe (fallo inédito).

(5) «Municipalidad de San Cristóbal c/ Kraft Foods Argentina S. A.», op. cit.

(6) «Municipalidad de San Cristóbal c/ Procter & Gamble Argentina S. R. L.», op. cit.

(7) «… cabe recordar que, tratándose de juicios de apremio, la Corte Nacional admitió en forma excepcional la vía aquí denegada cuando resultaba manifiesta la inexistencia de deuda exigible, pues lo contrario implicaba privilegiar un excesivo rigor formal con menoscabo de las garantías constitucionales» (Fallos: 302:861). En consecuencia, los tribunales se encuentran obligados a tratar y resolver las defensas adecuadamente fundadas en la inexistencia de deuda, siempre que de ello no presuponga el examen de otras cuestiones cuya acreditación exceda el ámbito limitado de dichos procesos (Fallos: 312:178)» («Municipalidad de Junín c/ Cadbury Stani Adams Argentina S. A. I. C. s/ apremio», 3/3/2017, Dictamen Procuración General de la Nación).

(8) BIDART CAMPOS, Germán J.: «El control constitucional en el juicio ejecutivo», en El Derecho, pp. 139-502.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Rosario. Especialista en Derecho Empresario. Miembro del Instituto de Derecho Tributario y Aduanero del Colegio de Abogados de Rosario. Socio del Estudio jurídico impositivo de Loredo & Asociados. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.