Procedencia del daño moral ante la demora de la obra social demandada para decidir la realización de la craneoplastía necesaria para el actor

Partes: M. R. D. c/ Osuomra s/ daños y perjucios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 31-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-106165-AR | MJJ106165 | MJJ106165

Procedencia del daño moral ante la demora de la obra social demandada para decidir la realización de la craneoplastía necesaria para el actor. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

 

1.-Corresponde revocar la sentencia recurrida y, en consecuencia, acoger parcialmente la demanda de daños y perjuicios deducida contra la obra social, pues las postergaciones experimentadas por el actor tuvieron de por sí aptitud para provocar en el afiliado una situación de desasosiego, fruto en ese entonces sobre la incertidumbre de la realización de la craneoplastia por parte de su obra social; y esta pérdida de la tranquilidad espiritual, reemplazada en cierto sentido por un estado de ansiedad, comporta un daño moral resarcible.

2.-La pérdida de libertad y de tiempo del actor, motivada por la negligencia de su ente asistencial, mientras aguardaba la fecha en que se efectuaría el implante necesario para su recuperación, ocasiona un daño moral digno de reparación, que no requiere prueba específica de su realidad porque pérdidas de esa especie -que son frustración de vida, de disponer de ella en la forma que al interesado le plazca- configuran, de suyo, un obligado sometimiento al poder decisorio del incumplidor o, lo que es lo mismo, un recorte impuesto a la libertad personal.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, la doctora Graciela Medina dijo:

I.- El día 8 de abril de 2007 el señor R. D. M. sufrió un asalto a mano armada que le provocó una lesión de importancia en la zona frontal del cráneo, siendo trasladado -de manera inmediata- al Hospital Fiorito de Avellaneda donde lo intervinieron quirúrgicamente. Luego de una larga convalecencia fue dado de alta con la orden de esperar seis meses a fin de realizarle una nueva operación reparadora denominada craneoplastía. A mediados del año 2008 concurrió al Policlínico Felipe Vallese prestador de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA)para comenzar su tratamiento y hacer efectivo el implante correspondiente a la prótesis craneana, atendido por el Dr. Alec Castro y la Dra. Beatriz E. Mantese requiriendo ambos profesionales la adquisición de una placa de titanio destinada al implante de la craneoplastía.

Con fecha 12 de agosto del año 2008 el señor M. cumplió con el aporte de las donaciones de sangre necesarias para que se le realice la operación para su total restablecimiento(fs. 4, causa 8757/09), oportunidad en que la obra social demandada argumentó “que por circunstancias ajenas a mi mandante no hicieron posible que dicha intervención y la colocación de las placas ordenadas se realizara conforme al tiempo destinado para ello.”(fs. 38 causa 8757/09)

En el mes de julio del año 2009 la afiliación del señor M.caducó y como la obra social intentó desentenderse definitivamente de dicha obligación, inició una serie de gestiones y reclamos sin obtener resultados positivos (cartas documento de fs.17 causa 8757/09). Y en atención a que dicha cirugía era la única alternativa para tratar su trastorno, decidió el 29 de septiembre del año 2009 recurrir a los estrados de justicia, (causa 8757/09) a fin de obtener de su obra social la provisión de la prótesis y la intervención recomendada por los especialistas doctores Néstor N. Paul, José Cascarino del Hospital General de Agudos Santojani.

En base a la resolución correspondiente de ese proceso el señor Juez de primera instancia, sin haberse expedido sobre la conveniencia o no de una u otra placa, ordenó a la demandada la inserción de la prótesis de biopolímero (y no la de titanio). En definitiva la intervención para el implante definitivo se programó y ejecutó el dia 10 de noviembre del año 2010 en el Policlínico Felipe Vallese de Quilmes y en un 100% a cargo de la Obra Social.

II.- En función de estos antecedentes y considerando que su obra social había arrasado arbitrariamente sus derechos y garantías constitucionales inició el presente juicio a fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios que padece en relación al tiempo de espera en la concreción de su intervención y según las liquidaciones que practica a fs.27/28 y que discrimina de la siguiente manera: a) daño emergente $55.000 b) Incapacidad $180.000 c) daño psicológico $50.000 d) Gastos de tratamiento $15.000 e) daño moral $80.000 (fs. 18/23)

La emplazada discutió extensamente la responsabilidad que le fue atribuida, exponiendo los argumentos sobre la improcedencia de los daños que alega el actor(fs. 208/216).

III.- El señor Magistrado de primera instancia, en el pronunciamiento de fs.320/324, rechazó la demanda interpuesta por el señor R. D. M.contra la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA).En ella consideró que no había mediado por parte de la demandada incumplimiento de sus deberes de cobertura y tampoco se evidenciaba que el derecho a la salud del paciente haya sido vulnerado por conductas imputables a ella. En definitiva absolvió a la demandada con costas a la actora vencida (fs. 320/324).

El señor M. apeló el fallo a fs. 367 y expresó agravios a fs.376/381, que no recibieron respuesta. El recurso de la actora -en concreto- se vincula con el rechazo de la acción. Se queja porque la sentenciante ha reducido el eje central de la demanda, a si era necesario que la cirugía fuera practicada mediante la inserción de una placa de biopolímero y si era o no una opción válida el implante de una plaqueta de titanio. Se queja porque el señor juez ha efectuado una interpretación parcial y subjetiva de la pericia médica de autos. La prescripción que establece el certificado de fecha 3 de julio de 2007 recién fue cumplida el 10.11.2010 por lo que considera que la demora en cumplir con su obligación ha provocado grandes daños a su salud. La sentencia omite establecer las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios sufridos a causa del accionar malicioso de la demandada.

III.- Mas, antes de entrar al estudio de las diferentes cuestiones que se debaten en esta instancia, señalo que no habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos sino que analizaré sólo los aspectos “conducentes” para una correcta adjudicación de los derechos que les asisten; metodología de fundamentación de las sentencias judiciales a la que me atengo, que ha sido calificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como razonable, y por tanto, constitucional (confr. Fallos:265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre otros). Por lo demás, en materia de selección y valoración de las pruebas, ese criterio reconoce expreso sustento normativo (art. 388 C.P.C.C. numeración según Digesto Jurídico Argentino, aprobado por ley 26.939).

IV.- En términos concretos y según las circunstancias que especifican el caso, me parece indispensable ponderar si la obra social demandada ha cumplido su obligación en tiempo y forma frente al afiliado que le requirió su asistencia, atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar que existieron en el origen del conflicto y sus contingencias posteriores. Y estrechamente vinculado con ese punto se encuentra otro, como es el atinente a la juridicidad de la actuación cumplida por ella, a la luz de los conceptos rectores que presiden los derechos y obligaciones de las obras sociales y sus afiliados, que guarda coherencia con las directivas que imponen los altos fines perseguidos por las leyes que reglamentan la actividad de los agentes del seguro de salud, a los que debe exigírseles un estricto respeto del sistema nacional estructurado en protección de situaciones que comprometen la tranquilidad de las personas comprendidas en su ámbito. En esa perspectiva está consagrado como precepto de rango constitucional que todas las personas tienen derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 42 de la Constitución Nacional y art.12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por la ley 23.313) comportando una conducta exigible a dichas entidades la de proporcionar a sus afiliados -con la premura que exijan las circunstancias- los servicios asistenciales necesarios para la protección de la salud, priorizando esa protección -que es el fundamento que justifica en última instancia su existencia- por sobre formalismos frustratorios de ella y por sobre intereses pecuniarios del ente en tanto la protección debida pueda ser prestada dentro de las fronteras de la razonabilidad, sea con recursos propios o ya fuera requiriendo la colaboración de los organismos de control de gestión, como está previsto en la Resolución N° 574/96 de la ANSSAL.

V.- Sentados algunos principios aplicables al sub examen, lo que corresponde hacer es volver la mirada sobre los antecedentes que especifican el caso.

1.- El señor M. sufrió el accidente el 8 de abril 2007 comenzando a realizar los exámenes preoperatorios a mediados de abril de 2008 (fs.2/6).

2.- El 26 de junio del año 2008 la Dra. Beatriz Mantese especialista en neurocirugía perteneciente a la obra social demandada, le solicita a la Dra. Gabriela Brook que ordene una auditoría para practicarle “una cirugía por hundimiento de cráneo: craneoplastía” (fs. 14)

3.- El 3 de julio del año 2008 la Dra. Beatriz Mantese, expidió un certificado donde señala “Que el paciente M. R. debe operarse de craneosplastía, y se espera autorización de cirugía y prótesis” (fs.9)

4.- El 12 de agosto del año 2008 el señor M. cumplió con el aporte de las donaciones de sangre necesarias para que se le realice la operación para su total restablecimiento (fs. 4, causa 8757/09) oportunidad en que la obra social demandada argumentó “que por circunstancias ajenas a mi mandante no hicieron posible que dicha intervención y la colocación de las placas ordenadas se realizara conforme al tiempo destinado para ello.”(fs.38 causa 8757/09)

5.- El 3 de febrero del año 2009 el Dr. Juan L. Rodrigues médico del plantel de atención primaria de la Municipalidad de Quilmes da cuenta que el Señor M. se “encuentra a la espera de la prótesis no pudiendo realizar esfuerzo ni actividad laboral” (fs. 11)

Finalmente y luego del tiempo transcurrido y en base a la resolución correspondiente al proceso promovido por el actor el 29 de septiembre del año 2009, la intervención para la inserción de la prótesis de biopolímero se programó y luego se ejecutó el 10 de noviembre del año 2010.

VI.- A la luz de las referidas circunstancias, cuidando de no soslayar la prolongada espera para obtener el reconocimiento de su derecho a la salud, es que me remito a la pericia y a las explicaciones dadas por la perito médica legista designada de oficio doctora Angélica N. Barbieri, que en el informe presentado en autos a fs. 314/318vta. da cuenta que “el actor debió ser operado poco tiempo después de su accidente” “el riesgo de traumatismo directos sobre el sistema Nervioso Central era importante” “Pudo correr riesgo de muerte”…”la larga espera de tres años para ser operado actuó negativamente sobre su vida psíquica”. “La secuela limita la actividad laboral, recreativa, deportiva y la vida de relación” y “las secuelas generan riesgos en la salud del actor” (fs.317vta.)

Los conceptos rectores, -que he enunciado sucintamente-, y conforme a las distintas exposiciones de la perito médica que fue razón de los conflictos sub examen conduce, en mi criterio, a juzgar que la OSUOMRA no adecuó su proceder a las reglas de la prudencia que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar, configurando su conducta pasiva el incumplimiento indudable de sus obligaciones en los términos de los arts. 512 y 902 del Código Civil.No cabe sostener que la obra social haya puesto la debida diligencia para observar el estricto cumplimiento de sus obligaciones y respetar de esa manera los derechos de su afiliado, de tal manera la responsabilidad de la obra social ha quedado comprometida y debe enfrentar las consecuencias dañosas que ha generado en su afiliado su proceder. En consecuencia juzgo que la demanda debe prosperar, con el alcance que precisaré más adelante.

VII.- En primer término examinaré si la demora de casi tres años para obtener la intervención quirúrgica necesaria para su restablecimiento tuvo -en la concreta situación del actor- una proyección dañosa susceptible de originar una obligación resarcitoria en el plano patrimonial, partiendo del enfoque que la reparación del “daño” debe ser plena y que el derecho a la vida y a la preservación de la integridad psíquico-física, están protegidos por los artículos 25, inc. 1°, Declaración Universal de Derechos Humanos, 12, inc. 1 y 2, ap. d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional) y esta Sala, causa 3.032/07, fallada el 7-8-07, entre muchas otras).

Me parece claro que las postergaciones experimentadas por M. tuvieron de por sí aptitud para provocar en el afiliado una situación de desasosiego, fruto en ese entonces sobre la incertidumbre de la realización de la craneoplastía por parte de su obra social. Esta pérdida de la tranquilidad espiritual, reemplazada en cierto sentido por un estado de ansiedad, comporta un daño moral resarcible (art. 522 del Código Civil). Pero en esa misma esfera, mayor entidad alcanza el hecho de que el demandante debió perder casi tres años de su libertad, de su tiempo -que es vida y vida irrepetible-, aguardando la fecha en que se efectuaría el implante necesario para su recuperación.Esa pérdida de libertad y de tiempo, motivada por la negligencia de su ente asistencial, ocasiona un daño moral digno de reparación, que no requiere prueba específica de su realidad porque pérdidas de esa especie -que son frustración de vida, de disponer de ella en la forma que al interesado le plazca- configuran, de suyo, un obligado sometimiento al poder decisorio del incumplidor o, lo que es lo mismo, un recorte impuesto a la libertad personal. La “pérdida de tiempo” no es otra cosa que pérdida de vida por el obrar negligente de un tercero (confr. esta Sala causa 5667/93 10.4.97). Es claro que la calidad de vida del actor experimentó un deterioro grave y manifiesto y el daño está dado por la pérdida de la chance de disfrutar de la libertad de la tranquilidad y de paz espiritual.

Las situaciones dañosas que acabo de puntualizar y que he resumido en los párrafos que anteceden -desasosiego y ansiedad, y pérdida de libertad y de tiempo- configuran una consecuencia inmediata y necesaria de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Cód. civil) y deben, en consecuencia, ser indemnizadas (art.522 ).

VIII.- Me importa aclarar, porque así lo impone el reclamo articulado por la parte actora al iniciar la demanda que el “daño psicológico”, no tiene una categoría autónoma, puede tener consecuencias en el ámbito económico (en tanto los trastornos psíquicos impiden numerosos trabajos) y, a su vez, ser causa de severas mortificaciones y sufrimientos de orden moral (cuadros de angustia, ansiedad, estados de pánico, depresiones) es decir, que un trastorno mental o psíquico, al propio tiempo que se traduce en la incapacidad de desarrollar tareas rentadas por cuenta propia o en relación de dependencia, suele interceder negativamente o anular la personalidad del sujeto.En consecuencia, puede ocurrir que trastornos o daños psíquicos incapacitan para trabajar y, desde este punto de vista, son indemnizables en su incidencia económica y sólo en esa medida y también proyectan lesiones graves de orden moral y -por tanto- son resarcibles como un medio de “mitigar el dolor”. De allí que corresponde computar el daño originado por una misma causa pero que se manifiesta en dos órdenes diferentes en el aspecto económico (incapacidad) y en la órbita extrapatrimonial (daño moral)

Desde ese enfoque, es adecuado valorar el aporte suministrado en la causa por la perito médica legista designada de oficio doctora Angélica N. Barbieri, a fs. 317 afirma que “a partir del hecho y del tiempo que tuvo que esperar la prótesis experimenta una fuerte ansiedad con rasgos depresivos, con un grado de agresividad contenida. Ha cambiado su forma de relacionarse con las personas. Lamenta no poder jugar al futbol” La perito concluye que “toda la sintomatología se desarrolla posteriormente al hecho del accidente y la posterior espera para conseguir la prótesis provocaron un efecto traumático que afectó su esfera afectiva y volitiva”. Esto permite tener una noción más o menos concreta del estado anímico y del sufrimiento moral por la que atravesó el actor y derivadas del incumplimiento de su obra social y con bases suficientes para mensurar en dinero un resarcimiento adecuado al “daño moral” padecido. Es meritando esas circunstancias que justifican conceder el resarcimiento del daño moral en la cantidad de $, fruto de un juicio prudencial, equilibrado y razonable (art. 165, última parte, del Código Procesal). De allí que proponga en este voto la procedencia y monto de la indemnización determinada para resarcir el daño moral derivado del ilegítimo incumplimiento contractual de la demandada.

IX.- En lo referente a los “gastos por tratamiento psicológico” considero que es un gasto suficientemente fundado por la perito legista designada de oficio que sugiere “el inicio de psicoterapia individual con el objeto de mitigar la sintomatología del presente cuadro clínico.Se requiere 18 meses de tratamiento a frecuencia semanal. El costo de la sesión es de alrededor de $200” (fs. 318) en tales condiciones no existe motivo para apartarme de lo sugerido por ella y propongo que se haga lugar al reclamo de los gastos de tratamiento en la cantidad de $15.000 (QUINCE MIL PESOS), con los intereses que iniciarán su curso desde la notificación de la presente sentencia a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento a treinta días (tasa vencida).

X.-Diferente es la situación derivada de la incapacidad que alega el actor. En efecto, a los fines de establecer el adecuado nexo de causalidad y verificar que el daño o lesión se halla en conexión de causalidad adecuada con el acto ilícito (o antijurídico, aunque sea lícito en sí) y que el efecto dañoso resulte de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Cód. Civil) en tanto el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño. Dicho en otros términos, el daño debe haber sido causado por la referida acción u omisión (art. 520, Cod. Civil).

Para esta tarea deviene fundamental la valoración de los elementos incorporados por las partes a los efectos de precisar cuál ha sido la causa con idoneidad suficiente para producir ese resultado. En este contexto la apreciación global del tema requiere ponderar las conclusiones de la experta Dra. Barbieri que en su fundado informe explica que “luego de la intervención quirúrgica el actor padece incapacidad laboral, social y recreativa deportiva. No goza del total de sus capacidades” (fs.314/318vta.). Agrega “No es posible cuantificar la discapacidad resultante del retraso en la intervención reparadora. La discapacidad no existe en razón de la demora sino que es inherente al tipo de secuela que padece” (fs.318)

Del análisis de la referida experticia, según la teoría de la causalidad adecuada, me llevan a concluir que no se ha logrado acreditar -en una demostración de causa a efecto- el nexo causal entre la incapacidad que alega el actor en su escrito inicial y la situación que habría atravesado y en la que fundó su reclamo. Corresponde -por tanto- rechazar la indemnización por este rubro.

XI.- Por último y en relación al reclamo subsidiario deducido a fs. 21 pto. F), no corresponde expedirse porque al momento del dictado de esta sentencia, no existe controversia en cuanto la Obra Social cumplió con la operación para el restablecimiento del señor M. que se ejecutó el 10 de noviembre del año 2010.

XI.- Con lo dicho hasta aquí, que se adecua a las circunstancias de la causa, es que propongo que se revoque la sentencia apelada y se haga lugar parcialmente a demanda entablada por el señor R. D. M. contra la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), que procederá por la suma de $ 80.000 por el daño moral padecido, monto que llevará intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento a treinta días (tasa vencida) a partir del incumplimiento absoluto y definitivo de la obligación de asistencia que pesaba sobre la demandada esto es el 12 de agosto del año 2008 (fs. 4 causa 8757/09) hasta su efectivo pago. Propongo que se haga lugar al reclamo de los gastos de tratamiento en la cantidad de $15.000 (QUINCE MIL PESOS), con los intereses que iniciarán su curso desde la notificación de la presente sentencia a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento a treinta días (tasa vencida).Con costas de ambas instancias a la demandada vencida por aplicación del criterio o bjetivo del vencimiento adoptado por el art.70 C.P.C.C.numeración según Digesto Jurídico Argentino, aprobado por ley 26.939.

Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Alfredo Silverio Gusman, por razones análogas a las expuestas por la doctora Graciela Medina, adhieren a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: revocar el fallo de primera instancia y hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por el señor R. D. M. contra la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), que procederá por la suma de $ 80.000 para resarcir el daño moral, monto que llevará intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento a treinta días (tasa vencida) a partir del incumplimiento absoluto y definitivo de la obligación de asistencia que pesaba sobre la demandada desde el 12 de agosto del año 2008 (fs. 4 causa 8757/09) hasta su efectivo pago.

2.- Hacer lugar al reclamo de los gastos de tratamiento en la cantidad de $15.000 (QUINCE MIL PESOS), con intereses que iniciarán su curso desde la notificación de la presente sentencia a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento a treinta días (tasa vencida).

3. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida por aplicación del criterio objetivo del vencimiento adoptado por el art.70 C.P.C.C. numeración según Digesto Jurídico Argentino, aprobado por ley 26.939.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

GRACIELA MEDINA

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI