Mala praxis ante la muerte del paciente al que se le aplicó radioterapia, al no acreitar la demandadaque el mismo recibió la radiación adecuada

Partes: A. A. T. c/ Fuesmen – Fundación Esc. Medicina Nuclear y otros s/ daños y perjucios

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 31-jul-2017

Cita: MJ-JU-M-106105-AR | MJJ106105 | MJJ106105

Procedencia de la demanda por mala praxis ante la muerte del paciente al que se le aplicó radioterapia, pues ante la inexistencia de historia clínica la demandada no pudo acreditar que el paciente recibió la radiación adecuada. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia recurrida y, en consecuencia, acoger la demanda de mala praxis deducida, pues a pesar de que la paraplejia o mielitis del actor posteriormente fallecido resulta una consecuencia con bajo índice de aparecer luego de la terapia de rayos recibida, el demandado no ha podido demostrar que cumplió adecuadamente y adoptó todas las precauciones necesarias que el tratamiento requería; concretamente no ha demostrado que el paciente recibió la radiación adecuada conforme los estándares internacionales que determinan la dosis segura y recomendada.

2.-El demandado no ha desvirtuado la falta de consentimiento informado otorgado al paciente, teniendo en cuenta que la actividad desplegada por la demandada se trata de la utilización de radiaciones ionizantes en la terapéutica médica (uso de partículas subatómicas o rayos de alta energía que se desplazan por el cuerpo para eliminar las células cancerosas); es decir, no se está en presencia de un tratamiento inocuo sino por el contrario de uno que tiene un listado amplio de consecuencias posibles y factibles, lo que requiere una información adecuada por parte del médico y el respectivo asentimiento del paciente de asumir los riesgos debidamente informados.

3.-El haber asistido voluntariamente a las sesiones de radioterapia no significa prueba de voluntad si el paciente no conocía las posibles consecuencias que podía sufrir y máxime que estas se podían presentar muchos años después de haberse sometido al tratamiento; y si bien la vida del paciente estaba en riesgo de muerte, sólo él podía tomar la decisión de someterse o no al tratamiento.

4.-La sentencia de Cámara que finalmente rechaza la demanda de daños y perjuicios articulada resulta arbitraria, en tanto considera cumplido el recaudo del consentimiento informado con el mero formulario que el mismo actor acompaña como prueba (sin ninguna firma e incompleto en cuanto al nombre de quien lo otorga) y soslaya el valor que conlleva la falta de historia clínica, haciendo pesar esa carga en la parte actora y no en quien tenía la obligación de confeccionarla y traerla a juicio, como prueba y defensa de su correcto proceder.

5.-La falta de confección de la historia clínica del paciente impide determinar si se realizó un examen correcto y anamnesis adecuada del paciente, con interrogación apropiada acerca de los padecimientos y dolores sufridos o si existió o no pedido de internación.

6.-El accionar del médico debe ajustarse no sólo a la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesta por las normas del CCiv. sino también al deber de asistencia al enfermo que prescriben la normas contenidas en el Código Internacional de Ética Médica, el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina y la Declaración de Ginebra.

7.-La información suministrada por el médico debe ser veraz, no debe alentar falsas expectativas ni disminuir los peligros conocidos, y será mayor cuando mayores sean los riesgos que el tratamiento conlleve, del mismo modo es necesario que dicha información sea transmitida en forma simple, precisa, comprensible y adaptada a la situación sociocultural del paciente.

Fallo:

En Mendoza, a treinta y un día del mes de julio de dos mil diecisiete, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-00384907-9/1 (010301-51436), caratulada: “A. A. T. EN J° 178660/51436 A., A. T. C/ FUESMEN – FUNDACION ESC., MEDICINA NUCLEAR Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS Y SU AC. 181816/51409 P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”-

De conformidad con lo decretado a fojas 130 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. JORGE HORACIO NANCLARES.-

ANTECEDENTES:

A fojas 11/24 vta. la Abogada Patricia Bucolo en representación de los recurrentes interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad contra la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 1862/1873 y vta. de los autos N° 178.660/51.436, caratulados: “A., A. T. S/ FUESMEN -Fundación Escuela Medicina Nuclear- Y OTS. P/ D. Y P” y de su acumulado autos N° 181.816/51.409, caratulados: “MORALES, ROSANA MIRIAM Y OTS. C/ FUESMEN (FUNDACIÓN ESCUELA MEDICINA NUCLEAR Y OTS P/ D. Y P.”.-

A fojas 42 y vta. se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a las partes contrarias, a fojas 52/73 contesta la Fuesmen solicitando su rechazo y a fs. 78/105 contesta la Abogada Patricia Galve, en representación de OSEP quien también solicita el rechazo del recurso extraordinario interpuesto.

A fojas 122/124 y vta. se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, donde se aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 129 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 130 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art.160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

I- RELACIÓN SUCINTA DE LA CAUSA.

Demanda: El Sr. A. promovió demanda de daños y perjuicios contra la Fundación Escuela Medicina Nuclear (Fuesmen) y la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP), reclamando el pago de la suma de pesos seiscientos cincuenta y nueve mil seiscientos sesenta ($ 659.660) en concepto de reparación de los daños causados a su persona por los dependientes del centro de atención, Fuesmen, prestadora del servicio contratado por la Obra Social. Reclama el lucro cesante estimado en $ 109.660; pérdida de chance por $ 200.000 y como daño moral la suma de $ 300.000.-

Relata que a los 26 años (1993) le detectaron un tumor maligno en testículo derecho, el que a pesar de ser extirpado se ramificó (metástasis) por lo que se le aplica el tratamiento de quimioterapia y radioterapia, el que fue realizado en la Fuesmen con quien Osep tenía convenio. Desde el 18/04/1994 hasta el 24/05/1994 recibió aplicaciones de radioterapia a nivel de la columna entre dorsal y lumbar, las que desde un primer momento le ocasionaron graves problemas estomacales, por los que perdió 30 kg., en el año 1996 comienza a sufrir adormecimientos en las piernas, dificultad en la continencia urinaria y fecal por insensibilidad de esfínteres y disfunción sexual.A partir de nuevos estudios le informan que como posible secuela de la radioterapia se encontraba bajo un cuadro irreversible de paraplejia debido a la destrucción por noxa radiante a nivel de la médula vertebral entre dorsal y lumbar, consecuencia que el actor la atribuye a la impericia o falta de la debida atención y/o cuidado que los técnicos debieron tener en el empleo de la máquina riesgosa, con la que realizó la aplicación de radioterapia, que originó la lesión en la médula vertebral, colocándolo al mismo, en un estado de incapacidad total. Le exige a los demandados la obligación tácita de seguridad en la prestación del servicio de salud. Reclama así las consecuencias graves e irreversibles que le produjo la utilización indebida o en la forma o modo no apropiado o por la falta de pericia del técnico o profesional, o por el descuido de éstos o por el defecto de la máquina que afectó su médula ósea, ocasionando una lesión imprevisible e irreversible, quedando en el año 1997 parapléjico, lo que significó a los 30 años obtener su jubilación por incapacidad, luego de que la Comisión Médica de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictaminara que padecía una minusvalía del 73% como secuela de la terapia actínica.

Contestación: El apoderado de la Fuesmen responde que ante el fracaso del tratamiento quimioterápico realizado al paciente luego de la extirpación del tumor maligno y ante la persistencia de ganglios metastásicos retroperitoneales, se le realiza radioterapia, tratamiento que fue planificado por el Dr. Carlos Bianchi y el Ing. Daniel Trivoli. El tratamiento se ejecutó durante 25 días hábiles, insumiendo cien aplicaciones de telecobaltoterapia para alcanzar una dosis total de 5000cGy en cada uno de los volúmenes citados.Asevera que es indiscutible el potencial agresivo y letal de un tumor que tempranamente se disemina a ganglios linfáticos y que, además, es resistente al mejor esquema de quimioterapia (cis-platino). Si la enfermedad retroperitoneal resistente a la quimioterapia no se trata, la neoplasia progresará comprometiendo la vida del paciente en un lapso que dependerá de las características histopatológicas y el comportamiento individual del tumor.

Además la demandada observa la absoluta ausencia de la debida referencia sobre cuál sería la actividad positiva (acción) o negativa (omisión) en que habría incurrido el médico actuante al realizar las aplicaciones radioterápicas que devendrían en accionar culposo, o en que consistirían las presuntas fallas que podría haber sufrido el aparato utilizado al efecto, lo que debe ser considerado como un defecto legal en el modo de proponer la demanda. Destaca además que el actor firmó el consentimiento para tratamientos oncológicos con radioterapia externa y braquiterapia en donde se consigna como posibilidad de efecto de la radioterapia la mielopatía que es en términos generales, lo que el actor estaría sufriendo. En subsidio impugna los rubros reclamados, los que considera deberán ser disminuidos razonablemente en el caso hipotético e improbable que se considere procedente la demanda impetrada.

Osep, por su parte, contesta demanda planteando que la derivación del actor a la Fuesmen fue realizada libremente por el mismo paciente, lo que significa encontrarse en la órbita extracontractual, motivo por el cual plantea la prescripción de la acción instaurada por el actor en su contra.Arguye además que para el improbable caso, y con el cometido de agotar la responsabilidad profesional de la Fuesmen y OSEP, advierte que en la hipótesis de que se entendiera que ha existido la relación de casualidad en el caso concreto, ponen de manifiesto que esa relación resulta interrumpida debido a que los profesionales y personal técnico de la Fuesmen se ha traducido en una indiscutible pericia en su cometido médico, no pudiéndose imputar ligeramente, a título de imprudencia, eventos que hacen al riesgo natural y estadístico de la ciencia médica, los cuales algunas veces son imprevisibles, y otras veces inevitables para el estado actual de la ciencia de la salud. También impugna la procedencia de rubros y montos reclamados.

Trámite Procesal: Se hace parte Fiscalía de Estado, quien contesta la demanda incoada, expresa que no existe responsabilidad puesto que el tratamiento radiante no está exento de riesgos y son inevitables algunos efectos dañinos sobre otros órganos, y en el caso del actor fue inevitable el daño provocado por los rayos, debido a las toxicidades del tratamiento.

A fs. 421 se hace parte la Sra. Rosana Miriam Morales, esposa del Sr. A., denuncia el fallecimiento del actor producido en enero de 2006, presenta un hecho nuevo y prueba a fin de comprobar que la cirugía, el tratamiento y posterior fallecimiento, tienen relación directa con el hecho que se atribuye a los demandados. Los herederos del actor desisten parcialmente de alguno de los rubros que reclamó en vida el Sr. A. El monto total desistido asciende a la suma de $ 204.660, continuando la demanda por la suma total de $ 455.000.-

Acumulado: Bajo los autos N° 181.816 la Sra. Morales por su propio derecho y por sus hijos Leandro y Matías promueve demanda por resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de su esposo y padre, dirige la acción contra la Fuesmen y Osep, por la suma de pesos quinientos noventa y un mil quinientos.Manifiestan que la lesión de noxa radiante provocada por la radioterapia efectuada al causante determinó un estado de parálisis total, primeramente y luego la destrucción de otros órganos vitales que lo llevaron a la muerte. Expedientes que se tramitan en causas separadas dictándose una sentencia única.

Sentencia única: Determina que la responsabilidad que recae en cabeza del demandado OSEP es de carácter contractual, por lo que rechaza el pedido de prescripción articulado por ésta. Hace lugar parcialmente a las demandas incoadas por los herederos del Sr. A. y a la entablada por su cónyuge supérstite e hijos menores por sus propios derechos.

Apelaciones: Deducen recurso de apelación la demandada Fuesmen, Osep y Fiscalía de Estado; los que fueron admitidos por la Cámara bajo los siguientes argumentos:

” Coincide en términos generales con el encuadre jurídico que sentó quien la precedió en el juzgamiento. Considera también por su parte que la responsabilidad está atada en el caso a la acr editación de la culpa del personal de la accionada que intervino en el tratamiento del Sr. A., culpa que, debe ser apreciada en lo concreto, pero respondiendo a la interrogación relativa a qué habría hecho una persona prudente, colocada en igualdad de condiciones a las que se encontró el presunto autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo que surge de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil.

” En la actualidad nadie discute que en casos como el que se trae a estudio la carga de la prueba de la culpa, así como la atinente al vínculo causal existente entre el hecho dañoso y la conducta reprochable recaen, prioritariamente, sobre el demandante.” La omisión de confeccionar la historia clínica o las deficiencias que este tipo de instrumento presenta, generan una presunción judicial de culpa que no es, sin embargo, absoluta y que por el contrario debe ponderarse con relación a los antecedentes del caso y las restantes pruebas aportadas, pudiendo incluso ser desvirtuada por la demandada, si ella efectúa aportes probatorios de índole análoga que acrediten que actuó de acuerdo con las reglas del arte de curar.

” Discrepa con la decisión que en la instancia previa juzgó probada la existencia de una conducta antijurídica y reprochable atribuible al personal de la accionada, casualmente determinante del daño por el que el actor reclamó reparación. En tal sentido considera que lleva razón en su queja la apelante.

” No está probada una conducta antijurídica y culposa atribuida al personal de FUESMEN, ni tampoco ha incurrido lo propio con el vínculo causal. Por el contrario, las numerosas y coincidentes probanzas reunidas convencen de manera satisfactoria en cuanto a que, desafortunadamente, el Sr. A. padeció como consecuencia del tratamiento que le permitió sobrevivir al cáncer que lo afectaba secuelas graves e inevitables, por las que no puede hacerse responder a las accionadas.

” La Juzgadora fundó en primer término las razones por las cuales consideró probados los extremos para responsabilizar a la demandada. Luego, contradictoriamente, se hizo eco de las estadísticas que favorecen la posición de la accionada, aunque estableció que, aún así, la condena encontraba igualmente sustento en el incumplimiento por la prestadora de su deber de obtener el consentimiento informado.

” Dicho de otro modo, la violación del deber de informar de la accionada, de haber ocurrido, sólo habría privado al paciente de conocer las posibles consecuencias nocivas del tratamiento que se le indicaba, permitiéndole, incluso, haber ejercido su derecho a negarse- con riesgo de muerte, por cierto – a recibirlo.Por ende, constituye un error sustentar la condena sólo en esa circunstancia con la extensión con que ello se hizo en el grado.

” Considera que, además de los datos objetivos colectados en la causa, el comportamiento mismo del paciente revela que enfrentó la radioterapia como resultado de una conducta libremente ejecutada por él, en un determinado contexto. Todo indica, que el actor recibió de manera oportuna la información completa y adecuada respecto del tratamiento que se le iba a practicar. Insiste en tal sentido en que el consentimiento debe en este caso ser considerado un acto no formal, en la medida que la ley no exigía al tiempo de ser el mismo prestado, formalidades especiales para su exteriorización. De allí que, la eventual fragilidad probatoria generada por la inexistencia de manifestación escrita, válidamente quedó diluida al constatarse, por otros medios, la conformidad del interesado.

II. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.

En el recurso en examen la recurrente considera que el pronunciamiento atacado ostenta graves vicios en orden a la apreciación de las circunstancias de la litis trabada que lo perfilan como una sentencia arbitraria, resultando de la misma una clarísima violación del derecho de defensa de su parte y la negativa del derecho a un pronunciamiento que constituya una derivación razonada de la legislación vigente.

Arguye la quejosa que la sentencia atacada da un fundamento sólo aparente relativo a las opiniones fundadas o infundadas del perito Dragoni, respecto de que la mielitis es infrecuente, afirmación que coincide con lo expresado por todos los demás peritos. Del mismo modo se refiere la Camarista al uso de términos “dosis aplicada” y “dosis absorbida” por el perito en cuestión, utilizadas en forma indiscriminada al entender de la sentenciante; sin advertir que en la literatura médico radiológica ellos tienen un significado preciso; la dosis prescripta es la que recomienda el médico tratante. La aplicada es la que emite el instrumento utilizado y la absorbida es la que el paciente recibe e impacta en su cuerpo.Ciertamente, que si la aplicada es mayor que la prescripta, la absorbida será mayor que la recomendada. Ésta ha sido la hipótesis que maneja el perito Dragoni, apoyado en indicios que quedaron en la piel del paciente, en el daño muscular constatado y en la disminución de la captación ósea, que corroboran la presunción de culpabilidad del servicio de radioterapia.

Remarca la recurrente que ninguna otra pericia de las existentes en la causa se refiere a esos rastros concretos del paciente, sino que se limitan a afirmar que en cierto porcentaje (0,2% a 0,5%) pueden presentar el efecto y que él puede aparecer aún en dosis bajas. La cuestión a dilucidar aquí es cuál es la causa de esas lesiones y no cuántas veces se presentan, pues quedó establecido que esa consecuencia es marginalmente, remotamente, fuera de lo común, anormal.

Entiende que resulta arbitraria la consideración efectuada por la alzada sobre la falta de la historia clínica, puesto que la demandada alega no poder traerla por la causa de un incendio que no ha sido probado por denuncia policial alguna, hecho éste que no puede hacerse pesar sobre la víctima y sus familiares. Teniendo en cuenta que la HC hubiera ayudado a explicar lo inexplicable.

Postula que existen hechos objetivos que han demostrado que la aplicación excesiva de la radiación produjo el daño; como ser la disminución de la captación ósea, la mayor resistencia a la radioterapia del músculo y del tejido óseo de la médula espinal, los que no pueden ser atribuidos al deterioro del organismo por la quimioterapia realizada con anterioridad, por cuanto éste sería otro elemento corroborante de la presunción de culpa surgida de la Historia Clínica. El perito Galleano (fs.667 a 674 de los autos N° 181.816) remarca que “el riesgo de mielitis por radioterapia depende en gran parte de la dosis total, la magnitud de la fracción por día de dosis de radioterapia, del volumen irradiado y el tiempo total del tratamiento”.

Entiende la quejosa que en el presente caso es de toda evidencia que existe una relación directa entre el apartamiento de las conclusiones periciales del único perito que reviste el doble carácter de oncólogo y especialista en radioterapia, que se funda en elementos objetivos de la causa, sin que se hayan rebatido sus conclusiones científicas, apoyadas en la experiencia, más que por razones insustanciales no atinentes al núcleo de su pericia, lo que viola claramente el derecho de defensa de la parte actora.

III. CONTESTACIÓN.

Considera la recurrida que el desacuerdo de la recurrente con los argumentos utilizados como así también de la prueba valorada por la alzada, de ningún modo pueden fundar el recurso de inconstitucionalidad bajo apariencia de arbitrariedad, determinando que el nuevo estudio pretendido hace improcedente el remedio articulado.

Asevera que la omisión de historia clínica no constituye de por sí una razón para tener acreditada la culpa médica ni la relación causal, máxime cuando cuestiones fundamentales en relación al tratamiento aplicado, pudieron reconstruirse de manera perfecta puesto que se encuentra probada la dosis prescripta informe de fs. 16, y dosis efectivamente aplicada (cuaderno de aplicaciones fs. 168/192), los que acreditan que se actuó de acuerdo con las reglas del arte de curar.En cuanto al consentimiento informado destaca la recurrida que si bien no era exigida la forma escrita conforme los requerimientos de rigor a la fecha de los hechos, la causa informa que el accionante acompañó un formulario pre impreso de consentimiento informado que le fue proporcionado por la accionada, el cual, si bien carece de firma, suma un elemento de juicio más que permite inferir que el paciente contaba con información concreta y detallada de los riesgos o posibles secuelas que podían presentarse como consecuencia del tratamiento que se le había indicado.

Respecto de la pericia realizada por el perito Dragoni destaca que el mismo no fue categórico ni convincente cuando dejó entrever que la dosis de cobalterapia que indicó el Dr. Bianchi y que él juzgó como correcta no fue aplicada en debida forma al Sr. A. El hecho que la mielitis sea una secuela remota y aparezca en bajos porcentajes de pacientes tratados (hasta 5%) como indicaron todos los peritos, el informe del Instituto Roffo y la bibliografía médica incorporada, aún con aplicación de dosis consideradas seguras; no significa de por sí que no hubiese existido alguna anomalía en la aplicación del tratamiento.

Resalta la recurrida que todos los peritos han coincidido que la dosis prescripta por el Dr. Bianchi de 5000 cGy es correcta y del cuaderno de aplicaciones incorporado a fs. 168/192 surgen el número de aplicaciones y la dosis aplicada; es decir que la dosis prescripta y la aplicada se encuentran probadas mediante prueba documental.

IV. DICTAMEN DE PROCURACION GENERAL.

Luego de examinar el recurso deducido, su pretensión y alcances, concluye que la queja resulta improcedente. En realidad sólo discrepa con las conclusiones de Cámara.

El Ministerio Público rememora principios contenidos en antecedentes jurisprudenciales que cita. Sostiene que de los argumentos desarrollados por la Cámara surge sin duda alguna que la sentencia, muy por el contrario a lo manifestado por el recurrente, se encuentra correctamente fundada.Que el tribunal de sentencia ha rebatido los fundamentos dados en la instancia inferior apoyándose en las pruebas rendidas en el proceso: pericias, testimoniales, informes de institutos y ante el propio reconocimiento del perito médico oncólogo, doctor Dragoni.

Aconseja el rechazo del recurso de inconstitucionalidad planteado.

V. ALGUNAS REGLAS QUE RIGEN LOS RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Conforme criterio inveterado de este Tribunal, la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se pretende lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercer instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (art. 150 y nota del CPC; LA 91-143; 94-343; 84-257; 89-357; LS 157-398).

Igualmente, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, no puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad, en cambio, es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces (LS 240-8). La arbitrariedad, como vicio propio del recurso de Inconstitucionalidad supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y las constancias indubitadas de la causa o decisiva carencia de fundamentación.

VI- RESOLUCIÓN DEL RECURSO EN EXAMEN.-

Siguiendo la citada doctrina judicial y de conformidad a los términos en que el recurso ha sido deducido, debo analizar si en el caso en examen resulta arbitraria la sentencia.Para ello es preciso que juzgue si de los razonamientos fundantes del pronunciamiento en recurso debe desatención de conclusiones periciales que debían provocar necesaria convicción conforme las reglas de la sana crítica y en el caso, especialmente, si se omitió examinar las consecuencias del extravío de la historia clínica del paciente sometido al tratamiento (valorando, entre otros aspectos, si existió una reconstrucción suficiente de las constancias que debía presentar ese instrumento). Sobre ello, va de suyo que las posibles omisiones probatorias que se provocan como consecuencia de esa indisponibilidad de prueba esencial, no pueden perjudicar el derecho de quien alega el cumplimiento defectuoso del tratamiento radioterapéutico por parte de los profesionales y entidades prestadoras, en tanto el deber de preservación instrumental está a cargo de estos.

La sentencia de esta Corte debe resolver si el apartamiento de las pruebas indicadas justifican la arbitrariedad alegada.

Los hechos fundantes del decisorio criticado y que surgen de las constancias objetivas de la causa, son:

” Al Sr. A.a los 26 años (1993) le detectan tumor maligno en testículo derecho, el que es extirpado inmediatamente diagnosticado.

” Luego de la orquiectomía radical (extirpación) se le detecta metástasis, la que es tratada con quimioterapia primero (por cuatro meses) y radioterapia después (desde el 18/04/94 al 24/05/94).

” La radioterapia se le aplica a nivel de la columna entre dorsal y lumbar (cara anterior y posterior del abdomen).

” Al término de la radioterapia comienza un desmejoramiento continuo en su salud, hasta llegar a una paraplejía por destrucción de noxa radiante a nivel de la médula vertebral entre dorsal y lumbar.

” En enero del 2006 el paciente fallece puesto que su estado de parálisis, le produjo la destrucción de otros órganos vitales y un deterioro constante.

” El reclamo iniciado es continuado por sus herederos forzosos, desistiendo de algunos rubros reclamados en esa causa.

” En diciembre de 2007 su mujer e hijos inician un nuevo proceso por su propio derecho contra la Fuesmen y Osep.

” El Juez de grado consideró que el factor de atribución aplicable es objetivo cuando se refiere al incumplimiento de la obligación tácita de seguridad por parte del proveedor de un servicio, dado que se trata de una obligación de resultado. Condena a los demandados a responder por los daños causados al actor, basa sus conclusiones en la inexistencia de historia clínica que impidió conocer la forma del tratamiento aplicado, como así también la falta de consentimiento informado, motivo por el cual determina que ha existido negligencia por parte de los profesionales de la Fuesmen en la aplicación del tratamiento al actor.

” La Cámara interviniente coincide en términos generales con el encuadre jurídico dado por el Juez de grado, pero difiere en el alcance y valor de la historia clínica, puesto que su falta o inexistencia a su entender no constituye una razón para tener por acreditada la culpa médica ni la relación causal que debe justificar la parte demandante.Además considera que el actor recibió de manera oportuna la información completa y adecuada respecto del tratamiento que se le iba a practicar, que se constató por otros medios y no por la forma escrita; por todo lo cual ameritó hacer lugar a los recursos de apelación incoados y revocó la sentencia de primera instancia.

A) El derecho a la salud.

Hasta la reforma constitucional de 1994 no existía en el texto de la norma fundamental histórica artículo expreso sobre el derecho a la salud. Sin embargo, por su adscripción al derecho a la vida y a la integridad física, había sido receptado por la jurisprudencia mediante la invocación del artículo 33 del plexo jurídico de base (Cayuso, Susana Graciela, “El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación”, en Mackinson, Gladys J. (dir), Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Políticas de salud. Bioética, alimentos y desarrollo, Ad- Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 29). Dentro de la amplia nómina de derechos humanos que se han vuelto explícitos a partir de la reforma constitucional, hallamos el derecho a la salud que, si bien no ha sido sistematizado normativamente, ha sido reconocido en numerosos pactos y convenciones internacionales que gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).

A partir de allí la Constitución Nacional incorpora además la cláusula de protección de los consumidores y usuarios, y reconoce en el marco de la relación de consumo, los derechos a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, desplegando un adecuado programa protectorio que atiende integradamente los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de aquellos.

Las normas infraconstitucionales marcharon en esa misma dirección. La Ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), especialmente después de sus sucesivas reformas, cuenta con valiosos instrumentos:la obligación de seguridad en sentido estricto (artículo 5°); el deber de advertencia (artículo 6°) y la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa comercializada o por el servicio prestado (artículo 40, reincorporado por la Ley 24.999 -Adla, LVIII-C, 2929-). Además, el propio decreto reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor (1798/94 -Adla, LIV-D, 4525-), en su artículo 4 extiende las proyecciones del deber de advertencia.

La generalización de la obligación de seguridad en las relaciones de consumo significó la incorporación de un factor objetivo de atribución en el campo contractual, cuya fundamentación se apoyó en el principio general de la buena fe. Una clara manifestación del fenómeno al que aludimos se observa en nuestra Constitución Nacional, donde el artículo 42, introducido por la Reforma de 1994, consagra a la seguridad como uno de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios.

El accionar del médico debe ajustarse no sólo a la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesta por las normas del Código Civil sino también al deber de asistencia al enfermo que prescriben la normas contenidas en el Código Internacional de Ética Médica, el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina y la Declaración de Ginebra (C.S.J.N “Amante Leonor y ots. C/ Asociación Mutual Transporte Automotor” 24/10/1989.Fallos 312:1953).

B) Deber de informar.

Dentro de los deberes que los médicos tienen a su cargo encontramos el deber de informar, que posibilita al paciente como ser humano el ejercicio de una pluralidad de facultades inherentes a sus ideales, sus valores esenciales, su libertad, su dignidad, su integridad física y/o psíquica, entre otras.

El deber de informar puede ser definido como la obligación jurídica en cabeza de un experto (el deudor de la prestación y emisor de la información) de poner en conocimiento de su cocontratante (el acreedor del servicio y, habitualmente, un profano) aspectos relevantes del contrato (objeto de la información) que habilitan para tomar decisiones compartidas y pertinentes en beneficio del acreedor (Alterini, Atilio A. y Lopez Cabana, Roberto M., “Responsabilidad profesional: el experto frente al profano”, en L.L 1989 -E- 847).

La información suministrada debe ser veraz, no debe alentar falsas expectativas ni disminuir los peligros conocidos, y será mayor cuando mayores sean los riesgos que el tratamiento conlleve, del mismo modo es necesario que dicha información sea transmitida en forma simple, precisa, comprensible y adaptada a la situación sociocultural del paciente.

C) Consentimiento informado.

A partir del reconocimiento de la autonomía personal el deber de información se traduce en lo que se ha llamado el consentimiento informado, instituto éste de suma importancia, dado que mediante el mismo se autoriza al profesional a la realización d e la práctica médica y, a la vez, el paciente participa de la toma de decisiones médicas.

Claro está que el consentimiento informado consta de dos partes bien diferenciadas e inescindibles entre sí, y con actores también divergentes. El primero de esos es el emisor de la información, quien tiene la responsabilidad de emitir un dictamen claro, fundado y completo.Por la otra parte está el receptor, quien no sólo debe recibir la información que se le brinda sino también debe comprenderla acabadamente, elaborarla intelectualmente y, como consecuencia de ello, emitir su opinión (Graciela Medina, María Victoria Famá y Moira Revsin en “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, pág. 49).

El instituto ha sido receptado por numerosos pactos internacionales que, vale aclarar, han sido incorporados a nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma constitucional de 1994 entre ellos, merecen ser citados la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (10-12-48), proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas; el Convenio de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma 4-11-50); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16/12/66); el Convenio de Oviedo de Derechos Humanos y Biomedicina (4-4-97) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 7-12-00). Dentro de la esfera de reserva individual constitucionalmente delimitada, el respeto por la autonomía decisional del sujeto ha sido consagrado por el art. 2° de la Ley 26.529 de derechos del paciente y consentimiento informado.

En forma concordante existen otras normas de la legislación argentina que contemplan este importante instituto, entre ellas, la Ley 26.130, que establece el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica (art. 4°); la Ley 25.543, referida al Test Diagnóstico del Virus de Inmunodeficiencia Humana a toda mujer embarazada (arts. 3° y 4°); la Ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades auxiliares (art. 19); la Ley 23.798 , la Ley Nacional del SIDA- en su Decreto Reglamentario 1244/91 (art. 6°) y por último el art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación en concordancia con la normativa anterior:Leyes 26.529 y 26.742.

Por lo tanto, según la doctrina mayoritaria, admitida la existencia de un deber legal y contractual de informar, su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso es violatorio de tal obligación, por lo que ello genera responsabilidad en forma autónoma (WEINGARTEN, ob. cit., pág. 53; Revista de Derechos de Daños 2003-3, Ed. Rubinzal Culzoni). Ello en virtud de que las consecuencias o riesgos específicos que el médico sabe que pueden producirse razonablemente y según el curso normal ordinario de las cosas (conf. Art. 901 Código Civil), deben ser puestas en conocimiento del paciente para que éste tenga la posibilidad de asumir o no el eventual riesgo. Si las posibles complicaciones son desconocidas, el paciente mal puede asumirlas y, ante tal omisión, el riesgo se traslada al profesional, cuya conducta será reprochable jurídicamente.

En conclusión, el consentimiento informado es una declaración de voluntad efectuada por un paciente, luego de brindársele información suficiente respecto del procedimiento, tratamiento, práctica médica o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable. En consecuencia, el consentimiento va unido necesariamente al deber del médico de brindar información completa y adecuada respecto del tratamiento o práctica a realizar, unido a los riesgos que pueden surgir frente a la aplicación de las medidas que el profesional juzgue convenientes; de allí que debe entenderse que el consentimiento es la justificación misma de la legitimidad del acto médico, y que el mismo se basa en el derecho del paciente a su autonomía y autodeterminación.

El problema se presenta con la forma y la carga de la prueba. Al respecto esta Corte ha establecido con anterioridad a las leyes que lo exigen en forma escrita; que “No se requiere ningún requisito formal para la validez del consentimiento, y en la mayoría de los casos se presta en forma oral, salvo supuestos de donación o transplante de órganos, o ensayos clínicos.En cuanto a la prueba, a falta de una forma exigida “ad solemnitaten”, el médico puede acreditar el hecho de la información por cualquier elemento, tales como la historia clínica, testigos, protocolo anestésico, etc., debiendo siempre tenerse presente al momento de la valoración judicial el lógico equilibrio “Inter Partes” y la necesaria confianza que prima en la relación médico paciente (LS 418-110). Actualmente el consentimiento requiere de la forma escrita obligatoria para su otorgamiento.

D) Historia Clínica.

Vázquez Ferreyra transcribe en su libro “Daños y perjuicios en el ejercicio de la Medicina” que, de acuerdo al diccionario terminológico de ciencias médicas, la historia clínica es “la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual” (Vázquez Ferreyra “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Bs. As. de. Hammurabi, 1992, pág. 223).

Se ha expresado que; “el labrado de la historia clínica tiene entre sus fines llevar un registro del diagnóstico y del tratamiento que permita constatar los aciertos o errores de los médicos como prueba, de lo que deriva su calidad de fuente de consulta, por lo que significa una valiosa fuente de información” (Albanese S. y Zuppi, A. “Los derechos de los pacientes en el complejo sistema asistencial”, LL 1989-B- 758 y ss.).

“Las constancias de la historia clínica son la documentación más importante de registro y control del paciente, pues sirve como elemento de planificación de la atención y tratamiento, y como medio de comunicación entre los médicos que lo asisten” (Cam. Nac. Civ.Sala M 17/03/1998, LL 1998-D-661)

Este Tribunal, en anteriores precedentes ha resuelto que “La falta de confección de la historia clínica del paciente impide determinar si se realizó un examen correcto y anamnesis adecuada del paciente, con interrogación apropiada acerca de los padecimientos y dolores sufridos o si existió o no pedido de internación” (Expte. n° 109.207 – “MOSCHETI JOSE AGUSTIN EN J° 82108/44170 G.C., C.V. POR SI Y P.S.H.M. C/ C.F.S.F. Y OTS P/ D Y P S/ INC.” -NANCLARES – PEREZ HUALDE-).

Del mismo modo y sobre el valor probatorio de la historia clínica, la jurisprudencia entiende que, en general, las deficiencias o irregularidades que pudiere ostentar (Historia Clínica), no pueden ser apreciadas a favor de quien está en mejores condiciones de proporcionar esa prueba, esto es, el médico y/o el centro asistencial (Blanco de Sanchís y otros, “La historia clínica. Su importancia probatoria. Doctrina y jurisprudencia”, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, “Derechos de los pacientes al servicio de salud”, Mendoza, ed. Jurídicas Cuyo, 1998, pág. 119 y ss. Compulsar, igualmente, Cám. Civ. y Com. de Junín, 15/12/1994, La Ley Buenos Aires 1996-697 y en Rev.- de Jurisprudencia Provincial año 5 n° 3, Marzo 1995, pág. 115; en la doctrina, Andorno, Luis, “Responsabilidad civil médica. Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos”, JA 1990-II-76); Corte Federal, sentencia del 10/5/1999, JA 1999-IV-581, en votos minoritarios frente a una mayoría que entendió aplicable el certiorari) (citados por esta Sala, en expte. 13-02123536-3, “LOPEZ ALDO DANIEL Y OT. EN J° 151974/43755 LOPEZ ALDO DANIEL Y OTS. C/ CLINICA PELLEGRINA S.R.L. Y OTS. P/ D.Y P. P/ REC. EXT. DE INC.CAS.”, 03/11/2015).

En igual sentido las Cámaras Nacionales han dispuesto que “La omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio; frente al derecho del paciente a ser informado y acceder a la historia clínica surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto y detallado registro de todos y cada uno de los pasos del tratamiento, y esa conducta facilita que, de acuerdo a la actual situación de reparto de las cargas probatorias, se tenga el elemento más importante y trascendente para asegurar la defensa” (Cam Nac. Civ Sala H 9/10/2003, Doc Jud. 2004-1-91).

El principio general, seguido por este Tribunal y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país, determina que “Las ausencias, omisiones o pérdida de las constancias existentes en la historia clínica deben perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica, y no al paciente en atención a la situación de inferioridad en que se encuentra” (Cám. Nac. Civ. sala G, 20/11/2007, Rev. Resp. Civil y seguros año X, n° 2, febrero 2008, pág. 55; ídem sala B, 13/3/2007, JA 2007-IV-711).

E) Aplicación de estas reglas al caso concreto.

En primer lugar y conforme lo sostuve en el precedente “Gattas” (sentencia del 16/03/2017) tratándose de una relación de consumo, son totalmente aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley, en particular lo dispuesto por el art. 40 de la Ley 24.240, que regula una responsabilidad objetiva y unificada, prescindiéndose por ende de la idea de culpa a fin de su determinación. Así las cosas como en todo caso de responsabilidad objetiva, sólo se enerva -de resultar ello posible- acreditando la interrupción del nexo causal, lo que opera por el hecho de la víctima, de un tercero ajeno, caso fortuito o fuerza mayor.Como toda eximente de responsabilidad, a su vez, es de interpretación restrictiva y debe ser señalada y acreditada por quien siendo por la ley sindicado como responsable, pretende liberarse de la presunción de causalidad que sobre él pesa. En un reciente fallo de mayo del 2017, donde se discutía la responsabilidad del hospital Perrupato, ratifiqué esta postura, al e stablecer que: “en materia de responsabilidad médica, la responsabilidad del establecimiento hospitalario tiene doble fuente: a) como obligación accesoria del deber médico, esto es responsabilidad objetiva por el hecho del dependiente y b) por el deber objetivo de seguridad derivado de una relación de consumo entre el paciente y el ente asistencial.”

Ahora bien la obligación de seguridad especificada se refiere en este caso, a la diligencia institucional que debió ostentar la demandada y probar en consecuencia la correcta realización del tratamiento de radioterapia que recibió el Sr. A., y al cual éste le atribuye la causa de su paraplejía y posterior fallecimiento. Recayendo en este caso la responsabilidad atribuída en dos cuestiones fundamentales: la falta del otorgamiento del consentimiento informado o en este caso específico, la prueba de haber cumplido el deber de informar del médico al paciente y la inexistencia de historia clínica que pruebe el tratamiento llevado a cabo por la demandada.Claro está que el tratamiento de radioterapia no es inocuo y conlleva ciertas consecuencias que deben ser advertidas a quienes lo reciben, es justamente por ese motivo que quien imparte el tratamiento de radioterapia debe arbitrar todas las medidas de seguridad dispuestas para que éste resulte lo más inocuo posible.

Advierto en consecuencia que la sentencia de Cámara que finalmente rechaza la demanda de daños y perjuicios articulada, resulta arbitraria en tanto, revierte los argumentos centrales de la sentencia de primera instancia con otros que no resultan adecuados al razonamiento lógico; ello puesto que la alzada considera cumplido el recaudo del consentimiento informado, con el mero formulario que el mismo actor acompaña como prueba (sin ninguna firma e incompleto en cuanto al nombre de quien lo otorga) y soslaya el valor que conlleva la falta de historia clínica, haciendo pesar esa carga en la parte actora y no en quien tenía la obligación de confeccionarla y traerla a juicio, como prueba y defensa de su correcto proceder, olvidando que se trata de una responsabilidad objetiva, siendo el demandado el único capaz de enervarla como ya lo expresé.

A mi entender y a pesar de que la paraplejia del actor, o mielitis resulta una consecuencia con bajo índice de aparecer luego de la terapia recibida; el demandado recurrido (estando en mejores condiciones) no ha podido demostrar en autos que cumplió adecuadamente y adoptó todas las precauciones necesarias que el tratamiento requería, concretamente no ha demostrado que el paciente recibió la radiación adecuada conforme los estándares internacionales que determinan la dosis segura y recomendada; como tampoco ha desvirtuado la falta de consentimiento informado otorgado al paciente, teniendo en cuenta que la actividad desplegada por la demandada se trata de la utilización de radiaciones ionizantes en la terapéutica médica (uso de partículas subatómicas o rayos de alta energía que se desplazan por el cuerpo para eliminar las células cancerosas); no estamos en presencia de un tratamiento inocuo sino por el contrario de uno que tiene un listado amplio de consecuencias posibles y factibles, lo querequiere en efecto una información adecuada por parte del médico y el respectivo asentimiento del paciente de asumir los riesgos debidamente informados.

La afirmación de la alzada respecto de “que en el caso, no está probada la falta de información que se le endilga a la accionada” (respecto del deber de informar) y como prueba de éste considera válido que “el accionante acompañó un formulario pre impreso de consentimiento informado que le fue proporcionado por la accionada, el cual, si bien carece de firma, suma un elemento de juicio más que permite inferir que el paciente contaba con información concreta y detallada de los riesgos o posibles secuelas que podían presentarse como consecuencia del tratamiento que se le había indicado” y considera además que “de los datos objetivos colectados en la causa, el comportamiento mismo del paciente revela que enfrentó la radioterapia como resultado de una conducta libremente ejecutada por él, en un determinado contexto.”. Destaca también que “el consentimiento debe en este caso ser considerado un acto no formal, en la medida que la ley no exigía al tiempo de ser el mismo prestado formalidades especiales para su exteriorización. De allí que, la eventual fragilidad probatoria generada por la inexistencia de manifestación escrita, válidamente quedó diluida al constatarse, por otros medios, la conformidad del interesado”; éstas afirmaciones vertidas resultan equívocas y no ajustadas a derecho ni tampoco se desprenden como menciona de las constancias que obran en la causa.

Si bien en nuestra legislación la forma escrita ha sido impuesta hace poco tiempo; no es menos cierto que desde que se reguló el ejercicio legal de la medicina en el año 1967, a través de la Ley 17.132 art. 19 inc. 3, es un deber profesional efectuarlo, el que puede ser probado de cualquier forma.Por otro lado, los datos objetivos que relata la alzada no resultan de ningún modo pruebas sobre el deber exigido; por el contrario el formulario acompañado indudablemente debe haber sido obtenido años después, por quien lo acompaña a la causa (actor) por cuanto en él se consigna una cita que data del año 1999, (advertida por la primera instancia) y el tratamiento de radioterapia fue efectuado en el año 1994; resulta absurdo pensar que ese es el formulario que recibió el paciente al hacer su terapia con una cita de 5 años posterior al tratamiento recibido (Radiation Oncology. Management Decisions. Clifford Chao, Carlos A. Perez, Luther W Brady, Lippincott-Raven. 1999); realmente no puede ser tenido como prueba de conocimiento del paciente, ni mucho menos de haber otorgado consentimiento. Además el mismo se encuentra con los espacios en blanco y sin firma alguna por lo que mal puede probar que el deber de informar se haya efectuado y que el paciente haya comprendido y aceptado el tratamiento con todas las consecuencias que el mismo podía acarrear.

El haber asistido voluntariamente a las sesiones, tampoco significa prueba de voluntad, si el paciente no conocía las posibles consecuencias que podía sufrir y máxime que estas se podían presentar muchos años después de haberse sometido al tratamiento. Si bien la vida del paciente estaba en riesgo de muerte sólo él podía tomar la decisión de someterse o no al tratamiento, máxime teniendo en cuenta que la sobrevida que tuvo la pasó en silla de ruedas, con ortesis en ambos miembros (piezas de apoyo utilizadas para mejorar la condición de las articulaciones o partes del cuerpo), presentó enteritis actínica y debió ser intervenido en varias oportunidades para limpiarle las infecciones que sufría y que se debían realizar para evitar la osteomielitis (infección ósea), lo que derivó en una incapacidad casi total.Por otra parte las testimoniales invocadas de los médicos que trabajaron en la Fuesmen, indican que los pacientes eran anoticiados de los riesgos de la radioterapia, pero la afirmación es realizada en forma general, puesto que no recuerdan el caso particular del Sr. A. (declararon casi 15 años después del tratamiento efectuado). En este caso hubiera sido una prueba relevante la constancia en la Historia Clínica del deber cumplido, hecho que se estilaba en aquella época donde la exigencia del consentimiento escrito no era legal y estaba sujeto a cualquier medio de prueba.

En segundo lugar no resulta un dato menor que la demandada no haya podido acompañar a juicio la Historia Clínica del paciente, donde inevitablemente debieron constar todos los antecedentes, estudios, tratamiento sugerido y terapia realizada, como así también la respuesta del paciente a cada sesión. Su falta de confección y en este caso de acompañarla al proceso, indica una presunción en contra de la Fuesmen que no fue desvirtuada por los antecedentes de la causa ni por otra prueba aportada. Era imperioso aquí la prueba respecto de todo el tratamiento efectuado por la demandada, quien sólo pudo acreditar la asistencia del paciente a las sesiones indicadas (cuadro de aplicaciones) y las indicaciones del médico que lo recibe en la Fuesmen, en una sola foja (fs. 16) que establece como dosis indicada o prescripta la de 5000 Gy con un total de 100 aplicaciones y por el lapso de 25 días hábiles, pero ello de ningún modo prueba que la terapia se haya realizado de tal o cual manera, ni el modo en cómo se llegó a determinar esa dosis total. No puedo descartar en esta hipótesis lo manifestado por los peritos médicos, los que alegan que la dosis indicada se podía ir ajustando en el avance del tratamiento y al ver la respuesta del paciente, sobre todo en tolerancia y efectividad. Además el perito Galleano (médico Oncólogo) dictamina a fs.667/674 de los autos N° 181.816, donde establece claramente que “las secuelas para la época de la aplicación 1993 y actualmente (año 2013) no son totalmente evitables. .El riesgo de mielitis por radioterarpia depende en gran parte de la dosis total, de la magnitud de la fracción por día de dosis de radioterapia, del volumen total irradiado y tiempo total del tratamiento radiante. La consideración estricta por parte del equipo que administra el tratamiento radiante de estas variables, nos permiten en forma segura destruir el mayor número posible de células tumorales y preservar el mayor numero de células sanas. También asevera el perito a fs. 671 que “La mayoría de los pacientes que desarrollan una mielitis por tratamiento radioterapeutico, seguro, han recibido irradiación en la médula espinal que no es el blanco de la irradiación, pero se encuentra próxima al blanco”.

Por otra parte no existe constancia alguna de la estadificación del tumor, la radiosensibilidad del mismo, la admisión del paciente en el servicio de radioterapia y las condiciones del estado general del paciente para tolerar el tratamiento al que sería sometido. Tampoco se avizora el fraccionamiento de la dosis total decidida ni los cálculos dosimétricos correspondientes, como tampoco se encuentran datos sobre el campo irradiado (amplitud), éste se infiere sólo de las lesiones que quedaron en la piel (abdominales y lumbares) del actor pero no porque exista constancia alguna. Vale aclarar que el campo irradiado resulta muy importante a la hora de determinar si fue realmente la zona que se debía irradiar o se amplió este campo por alguna razón en particular o simplemente porque no se tomaron los recaudos pertinentes al momento de efectuar la irradiación para preservar el resto de los órganos y que no fueran alcanzados por la terapia realizada.Todos estos datos debieron constar en la Historia Clínica que no ha sido presentada ni tampoco pudo ser reconsruída como alega la demandada con las constancias de la causa puesto que sólo existen diversos papeles que no logran probar los vacíos encontrados en el tratamiento recibido.

Así las cosas el cuaderno de aplicaciones (fs. 168/192), al que la demandada hace referencia, como prueba fundamental del tratamiento recibido, sólo indica la cantidad de veces que el Sr. A. asistió a la institución (4 veces por día, durante 25 días hábiles) pero de ningún modo demuestra la dosis de Gy que recibió el actor en cada sesión, ni la zona irradiada, ni las respuestas del paciente respecto de la evolución, ni el estado del mismo después de cada aplicación, etc. Se indica sólo al lado del nombre (A. A.) el IV (que correspondería a la cantidad de sesiones por día) y al final del listado la cantidad de aplicaciones y los pacientes totales irradiados ese día; es decir, en modo alguno ese cuaderno es una prueba concluyente de las anotaciones respecto del tratamiento irrogado y no puede probar más que la asistencia del paciente al lugar. En vano la recurrida afirma que del cuaderno surge todo el tratamiento, puesto que la dosis aplicada efectivamente no resulta de ese cuaderno.

Justamente tratándose la mielitis de una consecuencia remota, la demandada debió probar que aún habiendo tomado todas las precauciones para que la misma no se produjera, ésta se produjo. Para lo cual era imprescindible acreditar que el acto médico fue realizado en forma correcta y para ello, la cantidad exacta de dosis aplicada en cada sesión era fundamental, como así también la evolución del paciente frente al tratamiento recibido. No caben dudas que la prueba por excelencia para ello era la historia clínica, sin la cual la práctica realizada no puede ser probada de manera acabada, puesto que sólo existen constancias aisladas que no demuestran ni revelan datos de interés.Inclusive la testimonial de los médicos que llevaron a cabo la práctica no puede ser tomada objetivamente, pues nadie declararía su culpa o admitiría que irradió al paciente una mayor cantidad de Gy o en una zona que no correspondía; lo que además escapa a la memoria de los médicos tratantes quienes declararon casi 10 años después de haber aplicado la terapia en cuestión.

La referencia respecto que la ficha de tratamiento se perdió en un incendio que sufrió el depósito del Hospital El Carmen, no resulta atendible puesto que aquí era necesaria la historia clínica realizada por la Fuesmen, que fue la entidad que llevó a cabo el tratamiento de radioterapia. El incendio aludido por otro lado, no fue probado tampoco por ningún medio, sino tan sólo fue expresado por un médico que prestó declaración testimonial y luego ratificado por la demandada al expresar agravios, pero bajo ningún punto de vista exime a la demandada de su deber de acompañar la historia clínica del paceinte, siendo ésta la principal prueba del desempeño del accionar médico.

Por otro lado las pericias médicas rendidas, informan desde lo general puesto que no tienen elementos precisos para hacerlo en lo particular, es decir sobre el tratamiento efectivamente aplicado. Poder determinar en este caso la magnitud de la fracción por día de dosis de radioterapia, como el volumen irradiado y la evolución del paciente hubiera sido lo adecuado e idóneo para repeler la responsabilidad atribuída a la Institución que efectuó el tratamiento, era justamente la demandada quien debía aportar esa prueba y la falta de la misma no puede actuar en su beneficio, por el contrario genera una presunción en su contra que no ha sido desvirtuada.

Lo cuestionable aquí no es el porcentaje de pacientes que pueden presentar la mielitis como secuela del tratamiento de radioterapia sino que éste haya sido efectuado tomando las medidas que el tratamiento requiere.La Institución deberá responder por la adecuada administración de la Documentación Médica, resultando la historia clínica el elemento probatorio central e indispensable en toda litis por praxis médica. La responsabilidad comienza con la adecuada confección de la misma, la confidencialidad de la información contenida en ella y su correcta guarda y administración, según marca la legislación vigente; cuestión que en este caso en particular no se ha demostrado con ninguna otra prueba.

La falencia que este Tribunal advierte sobre la inexistencia de historia clínica del tratamiento llevado a cabo es de vital importancia y sobre la cual la mayoría de los peritos han puesto el acento, debido a que es imposible opinar sobre la terapia recibida sin tener la relación ordenada y detallada de todos los datos que sirvieron de base para las decisiones tomadas respecto del mismo. La confección de la historia clínica tiene por fin llevar un registro del diagnóstico y tratamiento que permita constatar los aciertos o errores de los médicos, por lo que significa una valiosa fuente de información; además documenta la comunicación entre el profesional responsable del paciente y todo otro profesional que contribuya a la atención del mismo y proporciona datos utilizables en la educación continua y la investigación. Cabe aquí recordar, conforme calificada doctrina que la mala praxis médica puede ocurrir por acción -al no emplearse la técnica apropiada o al ejecutar distintas etapas del acto quirúrgico con impericia, imprudencia o negligencia-, o por omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de las obligaciones y que correspondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El médico debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica eficaz, desde el momento en que se inicia su relación hasta su extinción.En otro orden de cosas, la impericia, desde el punto de vista técnico-legal, es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general, y los propios de la especialidad si se trata de un especialista; la negligencia es considerada como la falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto medical (conf. Trigo Represas – López Mesa en “Tratado de la Responsabilidad Civil ” T II – pág.359), consignándose que lo decisivo no es el error científico sino la causa humana del error, que es lo que da lugar al reproche que viene dado no tanto por el yerro del juicio como por la dejación de atenciones o comprobaciones sobre los que aquel ha de asentarse (conf. Soto Nieto en “Responsabilidad civil del médico en la esfera penal” citado en Trigo Represas ob.cit).

Desde los aspectos indicados, considero que le asiste razón a la recurrente, en cuanto se agravia de la errónea valoración de la prueba rendida en la causa, de la que surge claramente la falta de prestación adecuada del servicio de salud al que estaba obligado la Fuesmen. En efecto, de las constancias incorporadas en la causa surge que el actor padeció una mielitis (paraplejia) como secuela del tratamiento de radioterapia al que fue sometido y no existen constancias que puedan comprobar la forma en que el mismo fue realizado, como así tampoco se pudo constatar que el paciente y sus familiares hayan recibido la información adecuada respecto de la terapia y sus consecuencias.

Tampoco puedo soslayar que las pericias médicas rendidas en la causa indican que las patologías neurológicas como las digestivas son consecuencia directa del tratamiento radioterápico efectuado. Además constatan complicaciones paulatinas a nivel de capas superficiales (piel) y profundas (músculos) de la región lumbar y pared abdominal, a nivel óseo principalmente el hueso isquión y a nivel intestinal principalmente intestino delgado y grueso.

En ese sentido el perito Rafael Manzur Luna a fs.1440 transcribe del libro “Cáncer Principios y Práctica de Oncología” del Tomo I de la Ed. Salvat que “. Cuando los ganglios son positivos después del vaciamiento ganglionar retro peritoneal preconizan el uso de quimioterapia antes de la radioterapia y lo explican por la radioterapia en el caso del cáncer embrionario de testículo tiene que ser de mayor dosis que en el seminoma porque es menos sensible y son útiles dosis sobre 4500 a 5000 cGy. Que están cercana a la toxicidad medular espinal y quedaría sensibilizada la médula y cuando se indique la quimioterapia como segunda línea, se pueden producir lesiones medulares porque el platino y etoposido pueden ser lesivas a la médula espinal”.

De lo expuesto por el galeno, surge que si bien la secuela es remota, existía una gran posibilidad de presentarla al haber sido sometido según lo indicado por el Dr. Bianchi a una dosis total de 5000 cGy, lo que denota que la información al paciente debió ser mucho más específica, dado que existía un elevado grado de toxicidad de la médula que implicaba consecuencias esperables.

En virtud de lo expuesto, considero que resulta arbitrario el razonamiento que desarrolló la Cámara, mediante el cual concluye que el actor recibió de manera oportuna la información completa y adecuada respecto del tratamiento que se le iba a practicar; puesto que a pesar de no ser exigida la forma escrita para su prueba, no se ha podido constatar su existencia por otros medios y el actor fue sometido a una terapia que tiene muchas posibilidades de generar secuelas importantes durante su aplicación y por larga data, motivo por el cual es imperioso la información que se otorgue y la documentación correcta del tratamiento aplicado.

En virtud de lo expuesto y si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde admitir el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, corresponde revocar la sentencia de fs. 1862/1873 y vta., dictada por la Primera Cámara de Apelaciones y modificar la sentencia dictada por el Tribunal de primera instancia en cuanto a los montos de indemnización otorgados.

Así las cosas, corresponde en esta sede resolver el agravio que realizan los demandados cuando apelan y expresan agravios, en lo que respecta a la indemnización en lo atinente a los rubros lucro cesante, pérdida de chance, daño a la salud y daño moral reclamados por el actor en vida; y aquellos referidos al daño material de subsistencia y al daño moral por la muerte del Sr. A. reclamados por sus hijos y cónyuge supérstite.

Respecto del daño moral por la muerte del cónyuge y padre de los reclamantes debo destacar que el mismo será cuantificado sin olvidar que la aquí demandada no ha sido responsabilizada por la muerte finalmente acaecida, sino sólo por la frustración de la chance de sobrevida e incapacidad que le produjo el tratamiento recibido en forma deficiente.

La reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación obliga a determinar, si el caso traído a estudio debe analizarse a la luz de sus normas. En lo referido al tema, el art. 7 CCCN reza “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Conforme la letra e interpretación de la normativa, en el ocurrente, deberá hacerse el análisis según las normas vigentes al momento del hecho dañoso, sin que resulten aplicables, por consiguiente, las disposiciones de la nueva ley de fondo. No obstante, debo aclarar que en lo sustancial, la nueva regulación no difiere de la anterior (sobre este tema, consultar: Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme; Publicado en: LA LEY 22/04/2015, 1 LA LEY 2015-B, 1146) (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Título Preliminar y Libro Primero; Directores: M. Herrera, G. Caramelo y S. Picasso, comentario al art. 7; http://www.infojus.gob.ar).

Se agraviaron los demandados por entender que la indemnización otorgada resulta errónea puesto que la salud del paciente ya se encontraba deteriorada por el padecimiento de una enfermedad terminal con una sobrevida reducida (tumor maligno testículo derecho con metástasis retroperitoneales). No se trataba de un paciente sano y resulta claro advertir que de no haberse aplicado el tratamiento de radioterapia, su posibilidad cierta de vida era en el mejor de los casos de dos años. Se trataba de una persona que sufría un cáncer terminal que ya había sido operado, y tratado con quimioterapia, la que había fracasado y por eso se recurrió a la radioterapia.

Si bien es cierto que en materia de cuantificación de daños, la apreciación judicial escapa a un control aritmético puro y debe fundarse en probabilidades razonables, el mismo encuentra como límite el supuesto de arbitrariedad.En el caso, advierto que el Tribunal de primera instancia, al cuantificar los daños, incurre en arbitrariedad al condenar a una suma que si bien, en sí, no luce como exorbitante, sí lo es si se toma en consideración que se trata de una persona con una enfermedad terminal de base por lo tanto su pérdida de chance de sobrevida es casi nula o sólo por un breve periodo de tiempo. En efecto, el fallo termina otorgando una indemnización, conforme a las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, cuyo resultado no condice con la incidencia causal que puede inferirse tuvo la terapia a la cual se sometió al paciente y su vinculación con el desenlace fatal. Ello por cuanto de no haberse sometido a la terapia, su capacidad de sobrevida hubiera sido escasa y luego del tratamiento llevó una vida por más de 10 años aunque con secuelas imposibilitantes de desplazarse por sí sólo y con continuos padecimientos que lo llevaron a soportar distintas cirugías y rehabilitaciones para aliviar sus dolencias.

En este aspecto considero que la incidencia causal de la secuela de la radioterapia en el agravamiento del daño al ocasionarle al Sr. A. una paraplejia (mielitis) que le produce el deterioro de otros órganos que lo llevan finalmente a la muerte, no puede representar un porcentaje mayor al del 15%, dado que la enfermedad de base del paciente (cáncer de testículo con metástasis) era terminal y de no haberse sometido al tratamiento, su vida hubiera terminado al poco tiempo.

Ahora bien el porcentaje establecido sólo deberá incidir en aquellos rubros que se relacionan con el daño a la salud del paciente, no así el daño moral, puesto que los padecimientos del actor y de su grupo familiar se vieron agravados durante todo el deterioro físico que sufrió éste, el que fue paulatino, debiendo incluso asistirlo continuamente frente a la paraplejia sufrida.

Es decir de los rubros reclamados en los autos N° 178.660, deben proceder por las siguientes sumas:el rubro lucro cesante por incapacidad total y permanente será de pesos tres mil setecientos cincuenta ($ 3.750); pérdida de chance en la suma de pesos dos mil doscientos cincuenta ($ 2.250); daño a la salud en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) y el daño moral procede por la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000).

En el reclamo realizado por los hijos y la cónyuge bajo los autos N° 181.816; el rubro de daño material, de asistencia y cooperación por la suma de pesos treinta mil para ambos menores ($ 30.000) y pesos nueve mil ($ 9.000) para la cónyuge superstite; la suma por daño moral debe ser de pesos cien mil ($ 100.000) para los hijos y pesos cien mil ($100.000) para la Sra. Morales. Los gastos de sepelio no pueden admitirse en tanto la muerte del Sr. A. carece de vínculo causal con el tratamiento que demoró su acaecimiento.

De acuerdo a lo hasta acá expuesto corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación deducido por los demandados, sólo respecto a la cuantificación del daño.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Conforme al resultado que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrida por resultar vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Ahora bien respecto de la modificación de los montos condenados, entiendo que se debe eximir de costas a la parte actora y recurrente en este caso.

Para propugnar esta solución, tengo especialmente en cuenta que la parte actora en esta Sede basó su reclamo en la responsabilidad médica y no sobre los montos reclamados; los que si bien fueron modificados en esta instancia, los mismos procedieron.

Propongo pues, a mis colegas de Sala que, de modo excepcional, las costas por la disminución de los montos reclamados no se impongan al vencido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.PEREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 31 de julio de 2.017.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I- Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs. 11/24 y vta., en su lugar corresponde revocar la sentencia obrante a fs. 1862/1873, dictada por la Primera Cámara de Apelaciones, la que queda redactada de la siguiente manera:

“1- Admitir parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los demandados y Fiscalía de Estado, por ende modificar la sentencia dictada en primera instancia en los autos N° 178.660/51.436, caratulados: “A., A. c/ Fuesmen y ots. P/ D.y P” y N° 181.816/51.409, caratulados: “Morales, Rosana Miriam y ots. C/ Fuesmen y ots. P/ D.Y P”, la que queda redactada de la siguiente manera:”

“I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta en los autos n° 178.660, por los herederos del Sr. A. A. y, en consecuencia, condenar a la Fundación Escuela de Medicina Nuclear y a Osep, a abonarle a los actores, en el término de diez días de ejecutoriada la presente la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTIUN MIL ($ 221.000) más los intereses previstos por la Ley 4087 desde el momento del hecho y hasta el 01 de agosto de 2015, luego deberán aplicársele los intereses correspondientes de conformidad a lo previsto por el art. 768 del nuevo Código Civil y Comercial”.-

“II.- Imponer las costas a los demandados vencidos por lo que prospera la demanda.”

“III- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta en los autos N° 181.816, por la Sra Rosana Morales por sí y por sus hijos menores Matías y Leandro A.y, en consecuencia, condenar a Fundación Escuela de Medicina Nuclear y a Osep, a abonarle a los a ctores, en el término de diez días de ejecutoriada la presente la suma de pesos DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL ($ 239.000), correspondiendo la suma de pesos CIEN MIL ($ 100.000) para los hijos por daño moral y pesos CIEN MIL ($ 100.000) para la Sra. Morales por el mismo rubro y el resto de los rubros conforme lo establecido en la segunda cuestión, con más los intereses previstos por la Ley 4087 desde el momento del hecho y hasta el 1 de agosto de 2015, luego deberán aplicársele los intereses correspondientes de conformidad a lo previsto por el art. 768 del nuevo Código Civil y Comercial”.

“IV- Imponer las costas a los demandados vencidos por lo que prospera la demanda.”

“V- Rechazar el incidente de tacha formulado por la actora en los autos 181.816, con costas”.

“VI.- Diferir la regulación de honorarios de todos los profesionales y peritos intervinientes hasta tanto la presente sentencia se encuentre firme y se practique liquidación”.

“VII- Procédase por Mesa de Entrada a dejar una copia de la presente sentencia en los autos N° 181.816.”

“VIII. Emplazar a los litigantes para que en el término de diez días de quedar ejecutoriada la presente, procedan a retirar del Tribunal la documentación aportada como prueba, bajo apercibimiento de disponer su agregación a estos autos a los fines de su oportuno archivo.”

“2- Imponer las costas a los apelados vencidos”. “3- Diferir las regulaciones de honorarios correspondientes a la alzada hasta tanto se practiquen las devengadas en la instancia previa.”

II- Imponer las costas de la instancia extraordinaria a la recurrida vencida.-

III- Diferir las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto sean regulados en las instancias inferiores.

Notifiquese.-

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Ministro

DR. JORGE HORACIO NANCLARES

Ministro