El proveedor/acreedor, el consumidor/deudor y el «choque» de principios constitucionales. Rossi, Jorge O.

Autor: Rossi, Jorge O. –

Fecha: 14-jun-2017

Cita: MJ-DOC-11003-AR | MJD11003

Sumario:

I. Introducción. II. Junín: El caso del secuestro prendario. III. El voto mayoritario de la Alzada (postura «pro consumidor»). IV. El voto en disidencia (postura «pro acreedor»). V. Azul: Plenario sobre el pagaré de consumo. VI. El voto en minoría (postura «pro consumidor»). VII. El voto mayoritario (postura «pro acreedor»). VIII. El diálogo de fuentes y las antinomias normativas. IX. El art. 42 de la Constitución Nacional y las lagunas axiológicas que provoca una normativa insatisfactoria. X. Conclusiones.

Doctrina:

Por Jorge O. Rossi (*)

I. INTRODUCCIÓN

Como es sabido, la intención del legislador es que las normas de Derecho del Consumidor se integren al resto del ordenamiento jurídico (art. 3 de la Ley 24.240 y 1094 del CCivCom).

Sin embargo, también es sabido que las meras intenciones no alcanzan.

En la práctica, las normas consumeriles suelen entrar en conflicto con otras. Por ejemplo, como veremos, con aquellas destinadas a tutelar el crédito.

El propósito de este trabajo es analizar dos fallos recientes donde se patentiza este conflicto.

En un caso, el mismo se plantea entre la ley de prenda con registro, que impide la oposición de defensas por parte del deudor en la ejecución prendaria, y la tutela del consumidor contra posibles prácticas abusivas que intenta la Ley de Defensa del Consumidor.

En otro, la incompatibilidad se da entre los principios que rigen al juicio ejecutivo, en especial la imposibilidad de discutir en dicho proceso ejecutivo la causa por la que se emitió el título, por un lado; y, de nuevo, la tutela del consumidor contra posibles prácticas abusivas que intenta la Ley 24.240, más concretamente su art. 36, por el otro.

En ambos supuestos, se plantea que la protección del derecho de propiedad del acreedor se hace a costa de una fuerte limitación del derecho de defensa en juicio del deudor. Básicamente, este solo podrá ejercer tal derecho con amplitud después de cumplir la condena impuesta en el proceso ejecutivo.

Por último -como veremos-, en ambos casos existen votos por mayoría y minoría, donde se explicitan dos posturas que denominaremos, a riesgo de simplificar, «pro consumidor» y «pro acreedor».

II. JUNÍN: EL CASO DEL SECUESTRO PRENDARIO

El primer caso fue resuelto por la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, en el fallo de autos «Fiat Crédito Cía. FINANCIERA S. A. c/ De Natale Cesar Leandro s/acción de secuestro» (art.39 de la Ley 12.962), del 2 de febrero de 2017.

El juez de primera instancia desestimó el planteo de nulidad e inhabilidad de título opuesto por el ejecutado, imponiéndole las costas al mismo.

Para adoptar tal decisión, expuso inicialmente que el art. 39 de la Ley 12.962, aplicable a este tipo de procesos, excluye toda posibilidad de participación del deudor en el procedimiento, remitiendo expresamente a la vía ordinaria a los efectos de salvaguardar los derechos del mismo.

III. EL VOTO MAYORITARIO DE LA ALZADA (POSTURA «PRO CONSUMIDOR»)

La Alzada, por mayoría, revocó la decisión, y declaró «la inaplicabilidad a las relaciones de consumo, del trámite previsto en el artículo 39 del Decreto-Ley 15.348 -ratificado por la Ley 12.962-, ordenando en consecuencia que la accionante ponga a disposición del demandado el automotor secuestrado en autos. Si tal restitución no fuese posible por haberse subastado extrajudicialmente el automotor, la accionante deberá acreditar la realización de la subasta en el plazo de cinco días contados a partir de que la presente sentencia adquiera firmeza; y en tal caso, el demandado podrá ejercer la acción que estime pertinente (arts. 42 CN; 1, 2, 3 , 65 Ley 24240; 39 Decr. Ley 15348)».

El voto mayoritario, redactado por el preopinante, Dr. Castro Durán, con la adhesión del Dr.Volta (1), consideró que «. de una interpretación armonizante del artículo 39 del Decreto-Ley 15.348 con la Ley 24.240, orientada a salvaguardar la garantía consagrada en el artículo 42 de la Constitución Nacional, emerge como corolario que el mencionado artículo 39 no resulta aplicable a las relaciones de consumo».

»Así lo entiendo, puesto que dicha norma, aplicada en una relación de consumo, colocaría al consumidor o usuario en una situación de tamaña desigualdad, que tornaría ilusoria la tutela brindada por la ley 24.240».

Destaca este magistrado que«el aludido artículo 39 de la ley de prenda con registro faculta a las entidades financieras -entre otros acreedores- a solicitar judicialmente el secuestro de los bienes gravados, para proceder a su venta extrajudicial, agotándose el trámite con la orden de secuestro, quedando vedado todo planteo del consumidor o usuario».

En definitiva si -como en el caso de autos- existe una relación de consumo, «el proveedor queda facultado para secuestrar y subastar extrajudicialmente el bien prendado, sin que el consumidor o usuario tenga la menor oportunidad de ser oído, con anterioridad a la concreción de tan drástica medida».

»Tal posibilidad conferida al proveedor, resulta lesiva del trato digno y equitativo al consumidor o usuario en la relación de consumo, previsto en los artículos 8 bis de la Ley 24.240 y 42 de la Constitución Nacional». Resaltamos esto último: el derecho afectado sería el de trato digno y equitativo, consagrado en el art. 42 de la CN.

El magistrado destaca las dos posiciones jurisprudenciales existentes en la materia, bien que referidas a cuestiones de competencia territorial para el ejercicio de la acción de secuestro prendario:

«Por una de ellas, se confiere absoluta preeminencia al ordenamiento regulador de la prenda con registro, argumentándose que, como el único objeto del mecanismo establecido en el art.39, es brindar apoyo jurisdiccional al acreedor para apoderarse del bien prendado, sin que se halle prevista la intervención del deudor, resulta innecesario mandar a tramitar el secuestro ante el juez del domicilio de este último (conf. Cámara Nacional de Apelaciones, Sala A, sent. interlocutoria del 15/6/2010, recaída en la causa «Banco Santander Río S. A. c/ Sánchez, Claudia Cristina»).

Por la otra, se da preeminencia a la legislación consumeril, argumentándose que resultan enteramente aplicables las disposiciones contenidas en el art. 36 de la Ley 24.240 en las acciones de secuestro prendario, puesto que la tutela de los consumidores y usuarios ha sido dirigida en términos generales, sin excepcionar ni restringir su ámbito de aplicación, por lo que tales acciones deben tramitar ante el juzgado del domicilio real del accionado (conf. Cámara Nacional de Apelaciones, Sala F, sent. interlocutoria del 8/3/2016, recaída en la causa «HSBC Bank Argentina S. A. c/ Villegas, Luis Alberto s/ Secuestro prendario»).

Pero en el presente caso ,no está en juego una cuestión de competencia territorial sino que, derechamente, se entendió que el mecanismo establecido en el art. 39 del Decr. Ley 15.348 (secuestro prendario) es inaplicable a las relaciones de consumo.

Por nuestra parte, puestos a indagar cuál es el principio interpretativo aplicado para resolver el conflicto entre el Decr. Ley 15.348 y la Ley 24.240, consideramos que fue el principio de jerarquía, ya que, en palabras del preopinante, para lograr «una interpretación armonizante del artículo 39 del decreto-ley 15348 con la ley 24240, orientada a salvaguardar la garantía consagrada en el artículo 42 de la Constitución Nacional», se acude a un principio consagrado en la Constitución (derecho del consumidor a un trato digno) para declarar la inaplicabilidad del artículo 39 del Decr. Ley 15.348 al caso.Dicho de otra manera, se interpretó que este procedimiento por el cual «ante la presentación del certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno», atenta contra la dignidad del consumidor, y este derecho (derecho a un trato digno) está consagrado por una norma superior (Constitución Nacional). Es la Constitución la que «resuelve» la incompatibilidad entre el Decr. Ley 15.348 y la Ley 24.240.

Por supuesto, uno podría argüir que el derecho de propiedad, el de ejercer toda industria lícita y el de comerciar también están consagrados por la Constitución (arts. 17 y 14 ) y, además, que el procedimiento por el cual el acreedor pretende hacer valer su crédito no surge de ninguna práctica abusiva, sino de una norma. Entonces, ¿por qué un artículo de la CN, el 42, prevalece sobre estos otros? Volveremos a este punto.

El segundo vocal en votar, Dr. Volta, además de adherir a los fundamentos del preopinante, añadió que «tanto el contrato como el derecho real de prenda, resultan accesorios de una obligación principal cuyo cumplimiento garantizan», por lo que «de confirmarse la solución adoptada por el sentenciante de grado, se estaría convalidando un mecanismo a través del cual, se elude el régimen de tutela al consumidor constitucionalmente establecido (art. 42 de la CN), a través de la aplicación aislada de una normativa que regula un derecho accesorio, y por tanto subordinado al principal».

IV. EL VOTO EN DISIDENCIA (POSTURA «PRO ACREEDOR»)

En cambio, en disidencia, el Dr. Guardiola expresó su preocupación «en relación con interpretaciones jurídicas proclives a convertir el diálogo de fuentes consagrado expresamente por los arts.1 y 2 del CCivCom en un monólogo de alguna de ellas, particular y especialmente el derecho del consumidor».

Destacó el camarista que el hecho de que «el ordenamiento jurídico es un todo orgánico y sistemático que deba ser interpretado en clave consumeril y ambiental (arts. 41 a 43 de la CN) “no significa que se trate de una sinfonía de esas solas notas, a costa de prerrogativas y garantías del derecho comercial y los derechos reales”». (El entrecomillado interno es nuestro).

Para este magistrado, « de no ser sumamente prudentes y cautos en ese examen, en sistemas de control mixto o difuso como el nuestro, “solo aumentamos el peligro, en base a un subjetivismo jurídico de legalidad, de afectar los valores de seguridad y previsibilidad.”». (El entrecomillado interno es nuestro).

Además, afirma lo siguiente: «La solución que por mayoría se postula “deviene abstracta si como resulta de los elementos acompañados a través de la denuncia de hecho nuevo de fs. 67 la subasta se llevó a cabo “(art. 163, inc. 6, segundo párrafo CPCC) o desajustada al principio de economía procesal, celeridad de los procesos monitorios, conservación del objeto litigioso y seguridad en el tráfico jurídico si se obliga a restituir el automotor pignorado». (El entrecomillado interno es nuestro).

En otra parte de su extenso voto, el vocal destaca lo siguiente: «Con una visión simplista, ideologista, a la moda de lo “políticamente correcto”, fácil es ante el primer atisbo de posible colisión “simpatizar con la parte genérica y en abstracto vulnerable”, exorbitando injustificadamente por fuera de los criterios que consagran los arts. 962, 963 y 1094 CCCN una tutela que en concreto es innecesaria, sin advertir que con ello a lontananza “pero con toda certeza agudizamos su debilidad estructural a través de la mutilación del acceso al crédito y su encarecimiento”». (El entrecomillado interno es nuestro).

El Dr. Guardiola distingue dos aspectos que surgen del varias veces mencionado art.39 del Decr. Ley 15.348, y que aquí especificamos a continuación:

1. El secuestro prendario en sí, frente al cual el deudor no puede promover recurso alguno.

2. La ejecución del bien, sin que el deudor pueda hacer otra cosa que «ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor».

Así, señala el camarista que «la eventual vulneración de los derechos del consumidor por medio de cláusulas abusivas o afectación de la defensa en juicio está relacionada con el segundo estadio, en cuanto se postergue inexorablemente su tratamiento a una ulterior revisión de una realización consumada». En esa línea, el juez recuerda la solución brindada por este mismo tribunal en los autos «Di Prinzio Gino c/ castellazzi Jorge E. s/ Materia a categorizar» (2).

Concretamente, allí se resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 551 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (3), en cuanto establece que, para la iniciación del proceso de conocimiento posterior, se impone el cumplimiento previo de la condena impuesta en el proceso ejecutivo, cuando en el caso concreto el cumplimiento del recaudo bajo examen, por la entidad económica de la condena recaída en el juicio ejecutivo, «es susceptible de ocasionar una demora considerable en la iniciación del proceso de conocimiento posterior».

Cabe destacar que, en «Di Prinzio», la declaración de inconstitucionalidad no surge por una presunta incompatibilidad entre la normativa consumeril y la procesal, sino por la prevalencia, en el caso concreto, de la garantía de defensa en juicio (art. 18 de la CN) por sobre el precepto del art. 551 del CPCCBA (4).

Volviendo al caso en análisis y para cerrar el planteamiento del voto en disidencia, podríamos sintetizarlo expresando lo siguiente:

A. La protección al consumidor no puede hacer tabla rasa con el resto de la normativa so pena -en palabras del Dr. Guardiola- «de afectar los valores de seguridad y previsibilidad».

B.Que el denominado «diálogo de fuentes», sobre el que nos ocuparemos infra, no puede quedar convertido, en los hechos, en una aplicación «automáticamente prevalente» de la normativa consumeril sobre la restante.

C. Que lo expresado en A y en B terminará perjudicando al consumidor, al aumentar «su debilidad estructural a través de la mutilación del acceso al crédito y su encarecimiento».

V. AZUL: PLENARIO SOBRE EL PAGARÉ DE CONSUMO

Ahora veremos cómo las dos posturas se enfrentaron en un plenario de la Cámara de Apelaciones de Azul donde, además, se exhortó al legislador a «regular el denominado pagaré de consumo”:

– Una, que entiende que el pagaré no puede integrarse con documentación adicional dentro del juicio ejecutivo. Por tanto, si el título no cumple con los requisitos del art. 36 de la LDC, debe declarárselo inhábil, aún de oficio. Esta postura busca desalentar posibles prácticas abusivas.

– La otra postura, que finalmente triunfó, sostiene que “la protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes -y con carácter previo- permitir que se integre el título con la documentación idónea y conducente relativa a la relación crediticia subyacente.”

Esto ocurrió en autos «HSBC Bank Argentina c/ Pardo Cristian Daniel s/ Cobro Ejecutivo» (5).

Allí, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, resolvió, en acuerdo plenario lo siguiente:

– «El pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá contener información clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o crédito para el consumo. Dicha documentación debe agregarse en primera instancia, hasta el momento de la sentencia, sin que se admita su integración en la alzada. Los intereses pactados que surjan del título complejo no podrán exceder el límite de la ganancia lícita.Asimismo, resulta oportuno poner en conocimiento del legislador, a la manera de comunicación exhortativa, la conveniencia de regular el denominado pagaré de consumo».

La cuestión traída a plenario fue la siguiente: ¿Resulta viable la integración dentro del mismo proceso ejecutivo del «pagaré de consumo» con documentación adicional al mismo, de modo de tener por cumplimentados los requisitos exigidos por el régimen de protección al consumidor plasmados en el art. 36 de la Ley 24.240 y así resulte hábil como título ejecutivo?

Las dos posturas estuvieron defendidas por los Dres. Louge Emiliozzi (en minoría, con una vocalía de su Sala vacante, por lo que contó solamente con el voto del otro vocal) y Galdós (mayoría, dado que contó con las adhesiones de los otros dos jueces de su Sala), respectivamente.

VI. EL VOTO EN MINORÍA (POSTURA «PRO CONSUMIDOR»)

Para el Dr. Emiliozzi, «la práctica revela que, por lo general, los denominados «pagarés de consumo» instrumentan operaciones de financiamiento de compra de mercadería para consumo o mutuos de consumo que, en principio, deberían instrumentarse en facturas o en contratos de mutuo (actualmente, arts. 1145 , 1380 y ss., 1525 y cctes. del Código Civil y Comercial), y es en estos documentos donde debería hacerse constar la información que exigen las normas citadas y las concordantes, y especialmente la dispuesta por el art. 36 de la Ley 24.240».

Señala este magistrado que, «aunque el pagaré cumpla con los requisitos que establece el Decr. Ley 5965/63, y la ley procesal lo haya incluido expresamente entre el elenco de los títulos ejecutivos (art. 521, inc.5 , del CPCC), no es posible utilizarlo para promover una ejecución si el contrato que le sirvió de causa requiere de ciertos requisitos que no aparecen cumplidos en el texto del título cambiario, por cuanto “violenta el derecho protectorio del consumidor ante la imposibilidad de analizar si los derechos que la Ley 24.240 y la Constitución Nacional reconocen al consumidor se encuentran debidamente resguardados” (Cám. Ap. Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala III, doct. causa N.º 148.094, caratulada “BBVA. Banco Francés S. A. c/ Nicoletto Marcelo Andrés s/ cobro ejecutivo”, de fecha 17/10/2011, con voto preopinante de la doctora Zampini; esta Sala causa N.º 57.142, “Bazar Avenida S. A.”, del 28/5/2013)». (El entrecomillado interno es nuestro).

El camarista destacó que «la praxis judicial también nos indica que en muchos casos “la escasa información que se consigna en el pagaré no se corresponde en lo más mínimo con el negocio causal” -lo más frecuente es que se adviertan diferencias en el capital adeudado, en perjuicio del consumidor, presumiblemente porque al completar el pagaré se capitalizan intereses no abonados, o diferencias entre la fecha de celebración de contrato y la de creación del pagaré-, lo cual acentúa la imperiosa necesidad de requerir la documentación “causal” en todos los casos». (El entrecomillado interno es nuestro).

En definitiva, este magistrado nos dice lo siguiente: «entiendo que el “pagaré de consumo” nos enfrenta a una disyuntiva. Si admitimos que es por sí mismo un título hábil, “ello implicará una renuncia consciente al deber de velar por el cumplimiento de las normas de orden público contenidas en la Ley 24.240”, lo cual no parece una opción razonable ni jurídicamente valiosa, máxime frente a otro dato insoslayable que nos exhibe la realidad de las cosas, cual es que muy pocas veces los consumidores ejecutados se presentan en juicio a hacer valer alguna defensa.Mientras que “si admitimos que el ‘pagaré de consumo’ se integre con la documentación ‘causal’, en definitiva aquel no será más que una mera ‘llave’, o un ‘título ejecutivo indirecto'”, que permitirá abrir las puertas del juicio ejecutivo para ejecutar -valga la redundancia- un título distinto y causal, en desmedro de los principios de abstracción cambiaria». (El entrecomillado interno es nuestro).

«Por otra parte, si bien hasta aquí me he enfocado -ciñéndome a la cuestión planteada en la convocatoria al fallo plenario- en los problemas que genera la ejecución de los denominados “pagarés de consumo”, no puedo dejar de señalar que, en mi opinión, la solución propiciada por esta Sala resulta “especialmente valiosa en orden a sus consecuencias, en tanto que con un carácter más general también propende a desalentar la difundida práctica de documentar doblemente las deudas, y así eliminar una fuente de riesgos y problemas para el deudor no avezado, condición que en general reviste el consumidor”. (El entrecomillado interno es nuestro).

«En síntesis, a modo de conclusión de lo dicho en este apartado, entiendo que considerar al “pagaré de consumo” inhábil como título ejecutivo también “desalentará la creación y consecuente proliferación de dichos instrumentos, con las consec uencias valiosas que ello trae aparejado en orden a evitar que personas no avezadas en la utilización de pagarés puedan ser víctimas de maniobras abusivas”». (El entrecomillado interno es nuestro).

VII. EL VOTO MAYORITARIO (POSTURA «PRO ACREEDOR»)

En cambio, el Dr. Galdós comenzó por recordar que «en nuestro país el pagaré de consumo no fue regulado por la Ley 24.240, ni sus reformas (Leyes 26.361 y 26.994 ) ni tampoco fue legislado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aun cuando este introdujo una sección dedicada a los “contratos de consumo” (arts. 1092 a 1122 ) y otra referida a los “títulos valores” (arts.1815 a 1881 )». (JUNYENT BAS, Francisco, y GARZINO, Constanza M.: «El pagaré de consumo», en Tratado de Derecho del Consumidor, t. 2, Ed. La Ley Buenos Aires 2015, p. 238). (El entrecomillado interno es nuestro).

«Sin embargo se advierte la necesidad de una regulación legislativa del pagaré de consumo que efectivice la manda constitucional que ordena a las autoridades públicas la protección del consumidor en todo lo referente a su salud, seguridad e intereses económicos, recibiendo información adecuada y veraz (cfr. art. 42 de la CN y art. 38 de la Constitución provincial). A esos efectos y conforme los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Nacional, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires e incluso de este Tribunal, “resulta conveniente poner en conocimiento del legislador, a la manera de comunicación exhortativa, la necesidad de una regulación específica”». (El entrecomillado interno es nuestro).

Sin perjuicio de ello, el vocal entiende «que, en las condiciones actuales, “la protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes -y con carácter previo- permitir que se integre el título con la documentación idónea y conducente relativa a la relación crediticia subyacente”. Ello frente a la tesis contraria que exigiría que el pagaré contenga en su texto los presupuestos del art. 36 de la LDC (los requisitos del pagaré como título cambiario están establecidos por el Decr. Ley 5965/63 (art. 101) y la sanción a su incumplimiento prevista en el art. 102)». (El entrecomillado interno es nuestro).

En resumen, «el pagaré de consumo no está prohibido por la legislación y el pagaré como título cambiario mantiene su vigencia como título ejecutivo (arts. 521, inc. 5, del CPCC). El art. 36 de la LDC normativiza, aunque de modo incompleto e insuficiente, los requisitos que inexorablemente deben cumplimentar las operaciones de financiación o crédito para el consumo y la protección del consumidor (insisto:de linaje constitucional) y “admite acudir a la pauta hermenéutica de la armonización e integración coherente de las fuentes normativas plurales en conflicto (el denominado ‘plurijuridismo jurídico’)”.

Si la indagación causal fue admitida para determinar el juez competente, con más razón ello es de significación para controlar el cumplimiento de los requisitos de fondo previstos en el art. 36 LDC (arts. 42 de la CN, arts. 1, 2, 3, 4, 36, 65 de la Ley 24.240, texto según Leyes 26.361 y 26.994; art. 1092 ss. y cctes. del Código Civil y Comercial). Entonces, agotada esa etapa integradora del pagaré de consumo como título complejo (el pagaré complementado con la documentación relativa al negocio jurídico de fondo), allí sí puede arribarse, si correspondiere, a la declaración de inhabilidad del título (art. 521, inc. 5; art. 542, inc. 4, del CPCC, y art. 36 de la LDC)». (El entrecomillado interno es nuestro).

“En lo que respecta a su oportunidad procesal, la integración de la cartular debe realizarse respetando el derecho de defensa del consumidor, la bilateralidad del proceso y el principio de congruencia (arts. 15 de la Constitución provincial; art. 34, inc. 5 ; art, 163, inc. 6 ; art. 529 , arte. 542 ss. y cctes. del Código Procesal). Por ello, la documentación adicional debe acompañarse en Primera Instancia teniendo como límite el dictado de la sentencia definitiva, oportunidad en que el juez debe analizar la habilidad del título, sin que se admita su integración en la alzada (esta Sala, causas 59.057, del 2/10/2014 «Bazar Avenida S. A….»; 59.058, del 6/11/2014 «Bazar Avenida S.A….»; 58.892 del 15/12/2014 «Caja de Crédito Cooperativa La Capital del Plata Ltda» -entre otras-). A su vez, la documentación adicional debe tener vinculación causal con el pagaré de consumo (esta Sala, causas N.° 60.707, del 23/5/2016 «HSBC c/ Agüero») y cumplir con el estándar informativo exigido para las operaciones de financiación o crédito para el consumo (art. 42 CN; art. 4 de la Ley 24.240 -conforme la Ley 26.361- arts. 7, 1100 y cctes. de CCCN; esta Sala causa N.° 60.770, del 13/6/2016 «Banco de Galicia y Buenos Aires S. A. c/ Canale»). Se admite -de modo claro e inequívoco- una solución armonizante de previsiones normativas disímiles y contrapuestas, que permite su compatibilización, sin desmedro -obviamente- de los derechos del consumidor, pero rescatando también la tutela del crédito. Se trata de una convergencia de fuentes normativas y no de exclusión a priori de una de ellas; se procura asegurar la tutela del consumidor sin eliminar el régimen cambiario y del juicio ejecutivo». (El entrecomillado interno es nuestro).

«La postura que propicio protege al consumidor y no desatiende ni desalienta el crédito (.). No puede desconocerse que la instrumentación de pagarés -como forma de recuperar rápidamente un crédito- constituye una práctica frecuente en el comercio. El crédito constituye una herramienta fundamental del tráfico comercial y de acceso a un sinnúmero de bienes y servicios que, de otro modo, muchas personas no podrían adquirir “y poner un celo excesivamente proteccionista al consumidor puede acarrear un acentuado achicamiento de la oferta y, por ende, una elevación del costo crediticio, perjudicándolo por vía indirecta”». (El entrecomillado interno es nuestro).

En definitiva, el Tribunal por mayoría resolvió fijar la siguiente doctrina:«El pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá contener información clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o crédito para el consumo. Dicha documentación debe agregarse en primera instancia, hasta el momento de la sentencia, sin que se admita su integración en la alzada. Los intereses pactados que surjan del título complejo no podrán exceder el límite de la ganancia lícita. Asimismo, resulta oportuno poner en conocimiento del legislador, a la manera de comunicación exhortativa, la conveniencia de regular el denominado pagaré de consumo».

Si comparamos los fundamentos del voto del Dr. Galdós en este plenario, con los del Dr. Guardiola en el caso «FIAT», notamos una misma preocupación:

A. La protección al consumidor no puede hacer tabla rasa con el resto de la normativa: «Se trata de una convergencia de fuentes normativas y no de exclusión a priori de una de ellas; se procura asegurar la tutela del consumidor sin eliminar el régimen cambiario y del juicio ejecutivo», según expresa Galdós.

B. Que el denominado «diálogo de fuentes», o la «solución armonizante de previsiones normativas disímiles y contrapuestas», que permita su compatibilización, no puede quedar convertido, en los hechos, en una aplicación «automáticamente prevalente» de la normativa consumeril sobre la restante.

C. Que lo expresado en A y en B terminará perjudicando al consumidor, pues, en palabras de Galdós, «poner un celo excesivamente proteccionista al consumidor puede acarrear un acentuado achicamiento de la oferta y, por ende, una elevación del costo crediticio, perjudicándolo por vía indirecta».

VIII. EL DIÁLOGO DE FUENTES Y LAS ANTINOMIAS NORMATIVAS

El Código Civil y Comercial (CCivCom) ha puesto en primer plano una gran cantidad de temas de los que se viene hablando en los últimos años.Uno de ellos es el del «diálogo de fuentes».

Así, en los Fundamentos del Anteproyecto (6), se proclama que «es necesario que los operadores jurídicos “tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo”, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un “diálogo de fuentes”, y a la utilización no solo de reglas, sino también de principios y valores».

»En el sistema jurídico argentino vigente, “no hay un dispositivo que fije reglas generales respecto de las fuentes ni en relación a la interpretación de estas”». (El entrecomillado interno es nuestro).

En el Código Civil y Comercial de la Nación, este «dispositivo de interpretación» de las fuentes se cristalizó, de modo general, en el art. 2:

«La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento».

Señalamos dos puntos salientes:

1. La interpretación debe tener en cuenta los «principios y los valores jurídicos». Al respecto, estos «principios y valores» son necesariamente amplios en su formulación y pueden entrar en colisión con otros de igual jerarquía. Estos principios, al decir de Alexy (7), funcionan como mandatos de optimización, debiendo ser realizados o concretados en la mayor medida posible teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas existentes.

2. La interpretación debe ser «coherente con todo el ordenamiento» jurídico. Entendemos que por coherencia, se alude a que la interpretación de una ley debe hacerla compatible con las restantes, es decir, no contradecir a otra norma de igual jerarquía y campo de aplicación.En materia de Derecho del Consumo, se señala en los Fundamentos del Anteproyecto (8) que «en el campo de la interpretación, se establece un “diálogo de fuentes” de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes».

»El intérprete de una ley especial “recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial” y, además, “para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor”». (El entrecomillado interno es nuestro).

Entonces, en materia consumeril, el «diálogo de fuentes» se pretende regular vía el art. 1094 del CCivCom:

Art. 1094: «Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable».

»En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor».

Sin perjuicio de esto, como expresa Cavalli, «nuestro ordenamiento jurídico no es un amontonamiento igualitario de normas, sino que existe una jerarquía explícita imperativamente regulada por la norma fundamental ordenadora que es la Constitución Nacional. Por lo que, siguiendo con el juego de la prosopopeya, la Constitución Nacional no dialoga: manda, ordena, impone (.). El “diálogo” es entre iguales, mientras que la Constitución tiene jerarquía superior, no igual, al Código, por lo cual este debe subordinarse a sus mandatos, que le son imperativos. Nuestro ordenamiento jurídico tiene expresamente delimitadas sus jerarquías, en el artículo 31 de la Constitución Nacional (9).

Así, el mentado «diálogo de fuentes» debe respetar los principios de jerarquía, cronología y especialidad. O, dicho en otros términos, si para interpretar se termina aplicando el principio de jerarquía (v.gr., un artículo de la Constitución Nacional por sobre las disposiciones de una ley), no podemos hablar, en propiedad, de «diálogo», sino de imposición de los preceptos de una norma superior por sobre otra inferior.

Al respecto, como expresa Baquerizo Minuche (10), tradicionalmente los conflictos normativos se han resuelto mediante la aplicación de los clásicos criterios de solución de antinomias: jerarquía, cronología y especialidad. El problema surge cuando la antinomia se da entre normas de igual jerarquía.

En especial, nos referimos a las llamadas «antinomias en concreto, también llamadas externas, o propias del discurso de aplicación», las cuales «no reflejan abstractamente ninguna incompatibilidad, ni permiten conocer por adelantado los presupuestos de aplicación, imposibilitando en consecuencia la detección de una regla segura para la solución de la antinomia», por lo que, «solo cuando en una causa particular concurran dichas normas, es que recién se podrá advertir la contradicción a la luz de las circunstancias y, en consecuencia, la necesidad de aplicar una de aquellas mediante una justificación razonable y proporcional, que no siempre será igual en un caso distinto» (11).

Estas antinomias en concreto «resultan propias de las normas jurídicas que pertenecen a la categoría de “principios”, en razón de la ausencia de condición de aplicación (presupuesto de hecho) o de la configuración abierta o fragmentaria del mismo; y muy particularmente de los derechos fundamentales plasmados en la Constitución»

En nuestro caso, la antinomia se da entre derecho de propiedad del acreedor, reconocido en el art. 17 de la CN y el derecho al trato digno del consumidor, explicitado en el art.42 (y, agregamos, el derecho a la protección de sus intereses económicos y un procedimiento «eficaz» para la solución de sus conflictos).

De hecho, para resolver los conflictos normativos suscitados en los dos casos que estamos tratando, en algunos votos no se recurrió al «diálogo», sino a una -a nuestro juicio- incorrecta aplicación del principio de jerarquía, cuando, en realidad, nos encontramos ante una tensión entre derechos protegidos en la Constitución Nacional y tratados con jerarquía constitucional.

Porque, en estos dos casos, la gran pregunta es:

¿Por qué los principios del Derecho del Consumidor son más importantes que los que rigen los títulos valores?

O, expresado de otra forma:

¿Por qué la tutela del deudor o consumidor debe ser más intensa que la del proveedor o acreedor?

O, si se quiere explicitar aún más la cuestión:

¿Por qué el derecho a la dignidad del deudor o consumidor debe recibir una protección mayor que el derecho de propiedad del acreedor o proveedor?

Pensamos que la respuesta es la siguiente: Porque el desequilibrio sistémico propio de la sociedad de consumo debe compensarse con un «contradesequilibrio» sistémico normativo.

Es decir, hablamos de «desequilibrio sistémico» porque se trata de un desequilibrio propio de un sistema de producción y distribución masificado de bienes y servicios en el cual los individuos intervinientes no están en igualdad de condiciones.

Consideramos que esta desigualdad no se da como un fenómeno ocasional, raro o extraordinario, sino que es lo común y esperable.

Dicho de otra manera, mientras persista el desequilibrio sistémico propio de la sociedad de consumo, el sistema normativo de la sociedad de consumo no puede ser «neutral» sino que tiene que ser «desequilibrado» en favor del consumidor. No hablamos de normas aisladas, que ya existen y en gran cantidad, sino de un sistema de normas, de fondo y de forma, que guarden coherencia y que sean de aplicación efectiva.

IX. EL ART. 42 DE LA COSTITUCIÓN NACIONAL Y LAS LAGUNAS AXIOLÓGICAS QUE PROVOCA UNA NORMATIVA INSATISFACTORIA

Justamente, el art.42 de nuestra Carta Magna otorga máxima jerarquía normativa a los denominados «derechos de los consumidores»:

Art. 42: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control».

Por el momento, nos interesa puntualizar lo siguiente:

En cuanto al «derecho a la protección de los intereses económicos» del consumidor, ese derecho tiene que ver con la preservación de su integridad patrimonial (12). Por supuesto, esto no implica que el consumidor no pueda contraer deudas y /o que no pueda ser ejecutado en caso de incumplimiento de sus obligaciones (13), sino que de lo que se trata es de consagrar el deber del Estado y de los proveedores de adoptar conductas que prevengan un menoscabo del patrimonio del consumidor, sea asesorándolo previamente a contraer obligaciones, sea absteniéndose de inducirlo a endeudarse sin un adecuado análisis de su posible capacidad de pago, sea consagrando reglas que le permitan al consumidor optar por la solución menos gravosa para cancelar su deuda.

Por otro lado, en el último párrafo del artículo en análisis se formula una manda al legislador para que establezca procedimientos «eficaces» para la prevención y solución de conflictos derivados de las relaciones de consumo.

Entendemosque un procedimiento judicial que no protege los intereses económicos del consumidor, impidiéndole ejercer en plenitud sus derechos hasta después de cumplir la condena impuesta en dicho proceso, no es un procedimiento eficaz para la prevención y solución de conflictos derivados de las relaciones de consumo y afecta también su derecho a un trato digno y equitativo, porque acrecienta su desigualdad estructural.

Ahora bien, recapitulando, en el caso «Fiat», el conflicto se plantea entre la ley de prenda con registro, que impide la oposición de defensas por parte del deudor en la ejecución prendaria; y la ley de defensa del consumidor.

En el plenario «HSBC», la incompatibilidad se da entre los principios que rigen a los títulos valores, en especial la imposibilidad de discutir en el proceso ejecutivo la causa por la que se emitió el título y la ley de defensa del consumidor.

En ambos supuestos, dijimos ut supra, la protección del derecho de propiedad del acreedor se hace a costa de una fuerte limitación del derecho de defensa en juicio del deudor. Básicamente, este solo podrá ejercer tal derecho con amplitud después de cumplir la condena impuesta en el proceso ejecutivo. En el caso del consumidor, esto solo aumenta su desequilibrio estructural, o sea, lo hace aún más vulnerable.

Dicho de otra manera, a la vulnerabilidad del consumidor, propia del desequilibrio sistémico de la sociedad de consumo, se le añade una mayor indefensión por vía normativa.

Si bien el propósito del legislador al establecer los mecanismos del art. 39 de la ley de prenda con registro o la limitación de defensas propia del juicio ejecutivo puede haber sido tutelar el crédito, esto en la práctica puede terminar favoreciendo un irresponsable otorgamiento de créditos por parte de los proveedores, que se aprovechan de las facilidades procesales propias del juicio ejecutivo, de los costos de acceso a la justicia y de la escasa o nula información de los consumidores acerca de sus derechos.En nuestra opinión, en las ejecuciones de créditos derivados de relaciones de consumo, nos encontramos con una laguna, no normativa, sino axiológica, en el s entido que expone Guastini (14):

«una laguna axiológica “no es un caso sin solución, sino más bien un caso con una mala solución”. Evidentemente, la laguna aquí no consiste en la falta de una norma sin más. “Lo que falta no es una norma que regule el supuesto en cuestión, porque ese supuesto en efecto está reglado” (de no ser así, habría una laguna no axiológica, sino normativa). “Lo que falta es una norma satisfactoria o ‘justa’ y, más precisamente, una norma ‘diferenciadora’, es decir una norma que regule de forma distinta un supuesto que al intérprete le parece distinto”». (El entrecomillado interno es nuestro).

La relación entre proveedor o acreedor y consumidor o deudor tiene al desequilibrio como nota «diferenciadora», o «distinta», de otras relaciones entre acreedores y deudores. Todos los votantes, tanto en «Fiat» como en «HSBC» consideran que no existe una norma «satisfactoria», en el sentido expresado por Guastini «ut supra»: «una norma que regule de forma distinta un supuesto que al intérprete le parece distinto». Tan es así, que en «HSBC» se resolvió «poner en conocimiento del legislador, a la manera de comunicación exhortativa, la conveniencia de regular el denominado pagaré de consumo».

La diferencia entre los votos de mayoría y minoría, tanto en «Fiat» como en «HSBC», es sobre la forma de llenar la laguna axiológica. Es decir, cuál sería el contenido de esa «norma diferenciadora».

Y es que con el art. 42 de la Constitución no alcanza. La interpretación de este artículo puede dar lugar a toda una gama de soluciones distintas.Es imperativo que el legislador regule en detalle la ejecución de créditos derivados de relaciones de consumo.

Mientras tanto, son los jueces los que tendrán que llenar ese vacío y, para eso, se impone la utilización de técnicas argumentativas que permitan un control racional de las sentencias, lo que hace al cumplimiento del deber de fundar las decisiones judiciales.

Por ejemplo, la tensión entre principios reconocidos en normas constitucionales puede resolverse judicialmente con la elaboración de reglas que «especifiquen» (15) la aplicación de dichos principios a casos concretos.

Sea cual sea el método argumentativo que se utilice, el mismo debe exteriorizar el razonamiento del juzgador, porque este no puede (no debe) limitarse a utilizar expresiones de moda, tales como «diálogo de fuentes», «armonización normativa» o citar genéricamente artículos y / o tratados internacionales para, tras cartón, disponer la «solución» al conflicto normativo.

En síntesis, si para el intérprete existe una laguna axiológica, debe dar razón de ello y luego explicitar los argumentos que lo conducen a solucionar tal laguna.

Tras la lectura de los fallos en análisis, observamos una especie de «comodidad argumentativa» en la «postura pro consumidor», en especial, en el fallo «Fiat», que parece limitarse a plantear que el derecho del consumidor prevalece sobre los demás, con la invocación del art. 42 CN como norma que «zanja» toda discusión.

En cambio, la «postura pro acreedor», probablemente consciente de que en la actualidad no es «políticamente correcta» (16), evidencia un mayor esfuerzo por convencer al lector.

Sin embargo, el saldo es desalentador, cuando pensamos en la seguridad jurídica. A propósito, reseñamos dos fallos donde triunfaron posturas opuestas, «pro consumidor» en «FIAT», «pro acreedor» en «HSBC». Son un ejemplo de la disparidad de criterios en las distintas jurisdicciones. Y eso, pese a que no debe existir un magistrado que niegue la mentada desigualdad estructural entre proveedor y consumidor. El problema es, como vimos, los matices en el «grado de protección» que debe recibir el consumidor.

X. CONCLUSIONES

1.El diálogo de fuentes, como regla de interpretación no reemplaza sino que, en todo caso, complementa la aplicación de los principios de jerarquía, especialidad y cronología.

2. La tensión entre principios reconocidos en normas constitucionales puede resolverse judicialmente con la elaboración de reglas que «especifiquen» la aplicación de dichos principios a casos concretos.

3. La existencia de este remedio interpretativo no debe dispensar al legislador de su deber de formular reglas coherentes. Un sistema normativo donde predomine el “principialismo”, esto es, la aplicación judicial de principios por sobre las reglas como método regular de resolver conflictos, desemboca inexorablemente en inseguridad e imprevisibilidad.

4. La tarea de elaborar un ordenamiento jurídico, esto es, un conjunto coherente de normas, corresponde fundamentalmente al legislador quien no puede pretender delegarlo al Poder Judicial, el que, como principio, resuelve con posterioridad al conflicto y para el caso concreto.

5. El consumidor, en tanto vulnerable, es merecedor de una tutela diferenciada de sus intereses económicos. Dicha protección tiene raigambre constitucional, pero debe ser normada por reglas infraconstitucionales coherentes con el resto del ordenamiento jurídico, a fin de minimizar interpretaciones que, por un lado, generen lagunas axiológicas y, por el otro, las «llenen» con soluciones diferentes.

6. En relación con lo anterior, es imprescindible y urgente regular en forma diferenciada los procesos ejecutivos en los que el demandado sea un consumidor. Por ello, hacemos nuestro el llamado al legislador formulado en el plenario y lo extendemos a la regulación integral de las ejecuciones contra deudores y consumidores.

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(1) El Dr. Volta también brindó sus propios fundamentos, como habrá de mencionarse más adelante.

(2) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 8/11/2016.

(3) Similar, pero no igual en su redacción al art. 553 del CPCCN.

(4) Es recomendable la lectura del artículo del Dr. Eduardo Barreira Delfino, titulado «¿Es inconstitucional el pago previo de la condena ejecutiva?», en donde se analiza el tema y la diferencia entre el art.551 del CPCCBA y el 553 del CPCCN. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.abogados.com.ar/es-inconstitucional-el-pago-previo-de-la-condena-ejecutiva/19504.

(5) Cámara de Apelaciones de Azul, 9/3/2017.

(6) En la p. 9. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf.

(7) ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86.

(8) En la p. 131. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf.

(9) CAVALLI, Luis: «De la metáfora a la prosopopeya. El artículo 1 del Código Civil y Comercial de la Nación. (O: De los peligros de la desjerarquización del ordenamiento jurídico)», en Rubinzal Culzoni Online. Cita: RC D 1307/2015. A propósito de la tan mentada «constitucionalización», en la nota 8 de su trabajo, el Dr. Cavalli expresa, en opinión que compartimos, que «lo que el nuevo Código hace, en lo que le corresponde, es cumplir con los nuevos mandatos incorporados en la Reforma Constitucional de 1994». Y no nos vamos a ocupar en esta ocasión de «hasta dónde» cumple con los nuevos mandatos incorporados en la Reforma Constitucional de 1994, para no irnos completamente del objeto de este artículo.

(10) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge: «Colisión de derechos fundamentales y juicio de ponderación», en Revista de Derecho Público, 2009, p. 19 a 52. Disponible en Internet: http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/derecho-publico/1-colision-derechos.pd
. Consultado: 15/8/2016.

(11) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge: op. cit., p. 24 y 25.

(12) Tambussi lo denomina «especie del derecho protectorio que defiende la integridad patrimonial». (Véase el siguiente texto: TAMBUSSI, Carlos Eduardo: «Los derechos del consumidor como derechos humanos», Capítulo 7, p. 7-13, de la obra Derechos Humanos, 6.a ed. Buenos Aires, Fund. de Derecho Administrativo, 2007. Disponible en el siguiente enlace web:http://www.gordillo.com/DH6/dh.pdf. Consultado: 25/8/2016).

(13) Cfr. LORENZETTI, Ricardo L.; PICASSO, Sebastián, y WAJNTRAUB, Javier H.: Consumidores. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2.a ed. actualizada, 2009, p. 147.

(14) GUASTINI, Riccardo: «Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Derrotabilidad, lagunas axiológicas e interpretación», en Análisis Filosófico, N.° 26, N.° 2 – ISSN 0326-1301 (noviembre 2006) 277-293. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.scielo.org.ar/pdf/anafil/v26n2/v26n2a05.pdf.

(15) Ver vg. MORESO, José J.: «Conflictos entre Derechos Constitucionales y maneras de resolverlos». Arbor: Ciencia, Pensamiento y Cultura. CLXXXVI 745 septiembre-octubre de 2010. Este autor propone, justamente, un modelo que denomina «especificacionista», con el que procura «pasar de las normas que establecen derechos fundamentales, que tienen la estructura de principios -pautas con las condiciones de aplicación abiertas-, a reglas -pautas con las condiciones de aplicación clausuradas-, con las cuales es posible llevar a cabo la subsunción, en el ámbito de un problema normativo determinado». Disponible en el siguiente enlace web: http://arbor.revistas.csic.es/index.php/arbor/article/viewFile/1232/1237.

(16) Para jugar con la expresión del Dr. Guardiola en su disidencia en «Fiat».

(*) Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón). Abogado, egresado en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de «Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios», Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitación y docente de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor. Publicista.