Áreas naturales protegidas. Deudas del federalismo ambiental argentino. Segunda parte. Raimundo, Marcelo C

Título: Áreas naturales protegidas. Deudas del federalismo ambiental argentino. Segunda parte

Autor: Raimundo, Marcelo C. –

Fecha: 10-ago-2017

Cita: MJ-DOC-10714-AR | MJD10714

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Sumario:

I. Palabras preliminares. II. Régimen jurídico de las áreas naturales protegidas en la Argentina. III. Panorámica y avances en la gestión de las áreas naturales protegidas. IV. Obstáculos en la implementación de mecanismos de financiación en la gestión de las áreas naturales protegidas. V. Encíclica papal «Laudato si’». La pérdida de la biodiversidad. VI. Conclusiones.

Doctrina:

Por Marcelo C. Raimundo (*)

I. PALABRAS PRELIMINARES

Recapitulando, ya que en el número anterior de la presente revista hicimos entrega de la primera parte del trabajo, en donde básicamente brindamos el escenario constitucional dentro del cual se implantan los espacios naturales protegidos, la legislación de presupuestos mínimos relativa a la temática y culminamos con los parques nacionales como establecimientos de utilidad pública.

En este nuevo volumen, damos inicio a la segunda parte insertándonos de lleno en el abordaje del régimen legal de las áreas naturales protegidas en la Argentina, para luego atravesar los planos internacional y comparado relativos a la regulación de la gestión de los enclaves naturales, a fin de cotejar y comprobar tanto su incongruencia constitucional como la disfuncionalidad del sistema nacional vigente con los lineamientos, objetivos y recomendaciones que emergen desde las legislaciones comparadas y las conferencias internacionales.

Además, realizaremos una panorámica orientada a los avances operados en nuestro país en los últimos quince años en estos parajes, a través de un recorrido que abarcará el plan de gestión institucional para Parques Nacionales de la Administración de Parques Nacionales, la creación del SIFAP, las reformas constitucionales provinciales en la materia, la creación interjurisdiccional de áreas naturales marinas protegidas y la protección de la biodiversidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Por último, los dos acápites finales estarán dedicados a los obstáculos en la financiación de las áreas protegidas y a la pérdida de la biodiversidad denunciada en la Encíclica papal «Laudato si’» (Alabado seas), para cerrar finalmente con las conclusiones y con una propuesta para compartir.

II.RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS EN LA ARGENTINA

Habiendo brindado una panorámica sobre el nuevo marco constitucional del federalismo ambiental operado en nuestro país y de la legislación de presupuestos mínimos ambientales pertinente, aspectos estos que nos servirán de sólida plataforma, arribamos finalmente al abordaje del régimen legal vigente de las áreas naturales protegidas argentinas, cuyo andamiaje jurídico se encuentra previsto por el Decr. Ley nacional 22.351 , del 5 de diciembre de 1980.

Nuestro Primer Parque Nacional vio la luz el 6 de noviembre de 1903. Su determinación tuvo su origen en la donación de tierras realizada por el perito Francisco P. Moreno al Estado nacional con destino a la creación del Parque Nacional del Sur, aunque pasaron casi dos décadas hasta su creación definitiva en 1922.

En cuanto a sus antecedentes, la legislación en materia de áreas naturales protegidas tiene su inicio el 29 de septiembre de 1934 bajo la Presidencia del Coronel Agustín Pedro Justo, sancionando la Ley nacional 12.103, que se conoce como la primera Ley de Parques Nacionales, receptándose en ella los dos primeros parques nacionales del país: el Parque Nacional Nahuel Huapi y el Parque Nacional Iguazú (1).

En 1958, se dicta el Decr. 654, y mediante las disposiciones de sus arts. 4 y 5, invocándose el art.10 de la Ley 14.808, de Provincialización de Territorios Nacionales, se declaraba que continuarían perteneciendo al dominio del Estado Nacional los Parques Nacionales y Monumentos Naturales que taxativamente menciona y que existían al tiempo de constituirse las Nuevas Provincias (2).

Transcurridas poco más de tres décadas desde la sanción de la ley originaria de 1934, en 1970 el Poder Ejecutivo Nacional dicta, en el contexto de un período de facto, la Ley nacional 18.594, llamada «Ley de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales», en la cual la autoridad de aplicación pasa a ser el «Servicio Nacional de Parques Nacionales», y se agregan dos nuevas categorías de conservación a los ya existentes parques nacionales: las «reservas nacionales» y los «monumentos naturales» (3).

Al poco tiempo, su texto padeció la sustitución y derogación de algunas de sus disposiciones por efecto de la Ley 20.161 (1973), modificando esta normativa aspectos vinculados a la autoridad de aplicación (directorio, atribuciones y cambio de dependencia) (4).

Y finalmente el 5 de diciembre de 1980, la Ley 18.594 junto con las modificaciones implementadas por la Ley 20.161 fueron derogadas y sustituidas por el Decr. Ley 22.351, de parques y reservas nacionales y monumentos naturales, (art. 35) (5).

Previo al tratamiento del sistema vigente que rige las áreas protegidas nacionales, debemos aclarar preliminarmente que denominaremos formalmente a la normativa encargada de regular estos enclaves, «Decr. Ley 22.351», dado que fue establecida por el Poder Ejecutivo del Gobierno de Facto, el 5/12/1980, en uso de las atribuciones conferidas por el «Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional», alterándose así el principio de supremacía constitucional establecido en el art. 31 de la propia ley fundamental; prescindiendo, en consecuencia, de estatus constitucional democrático, y de allí su defecto de origen.

En este sentido, el prestigioso constitucionalista Alberto R.Dalla Vía manifiesta «las interrupciones del orden constitucional por gobiernos de facto son simplemente violaciones a la Constitución Nacional» (6), con todo lo que ello implica.

En efecto, sin perjuicio del período histórico en el que se dictó el Decr. Ley 22.351 que tutela nuestro Patrimonio Natural, atenderemos a las disposiciones que revistan singular importancia a los fines del presente, desde una doble mirada: objetiva y crítica.

En el Título Primero, capítulo 1, del texto en estudio, se establecen los requisitos que deberán reunir las áreas protegidas para ser declaradas como tales (art. 1) y los concernientes a la creación de nuevos espacios naturales (art. 3).

En su art. 1, se establece lo siguiente: «A los fines de esta ley, podrán declararse Parque Nacional, Monumento Natural o Reserva Nacional, las áreas del territorio de la República que por sus extraordinarias bellezas o riquezas en flora y fauna autóctona o en razón de un interés científico determinado, deban ser protegidas y conservadas para investigaciones científicas, educación y goce de las presentes y futuras generaciones, con ajuste a los requisitos de Seguridad Nacional. En cada caso la declaración será hecha por ley». Mientras tanto, en el art. 3, se expresa lo siguiente: «La creación de nuevos parques nacionales, monumentos naturales o reservas nacionales, en territorio de una provincia, solo podrá disponerse previa cesión de la misma a favor del Estado nacional, del dominio y jurisdicción sobre el área respectiva».

De este modo, la «modalidad de cesión de territorios provinciales al Estado nacional» que se prevé es el siguiente: la cesión debe ser declarada por ley provincial y la incorporación al dominio público -del Estado- nacional (art. 2) por ley nacional (152). Este mecanismo revela que para crear un área protegida nacional ubicada en territorio provincial, la norma impone la cesión por parte de las provincias del dominio y jurisdicción del área al Estado nacional.

– Con respecto a las «categorías de conservación» que contempla el decreto ley, se encuentran las siguientes: 1.Los parques nacionales (art. 4); 2. Los monumentos naturales (art. 8); y 3. Las reservas nacionales (art. 9).

Posteriormente, en los años 1990 y 1994, el Poder Ejecutivo Nacional estableció dos decretos que vinieron a ampliar las categorías de conservación que contempla la normativa vigente, agregándose las siguientes clases de reservas: a. Reservas naturales estrictas (Decr. 2148/1990); b. Reservas naturales silvestres (Decr. 453/1994) y c. Reservas naturales educativas (Decr. 453/1994) (7).

Y a su vez, a comienzos del siglo XXI, se amplifican nuevamente las categorías, a partir de la creación de Áreas Marinas Protegidas; a los Parques Interjurisdiccionales Marinos y Parques Interjurisdiccionales Marinos Costeros.

Al día de hoy, las áreas protegidas nacionales son 49, cubren una superficie cercana a las 3.700.000 hectáreas, que representan alrededor del 1,5% de la superficie total del país.

«Administración de Parques Nacionales. Composición y atribuciones». En el Título Segundo se regula lo vinculado a la «Autoridad de Aplicación» de la normativa. En virtud del artículo 14, la autoridad de aplicación del Decr. Ley 22.351 es la «Administración de Parques Nacionales» (APN), entidad autárquica del Estado Nacional, continuadora del organismo creado por la originaria Ley de Parques de 1934 y sus modificatorias.

Originariamente, la Administración de Parques Nacionales se encontraba bajo la órbita del Ministerio de Economía de la Nación por intermedio de la Secretaría de Estado de Agricultura y Minería; en tanto que primero a través de la Res. APN 16/94 y luego por la Ley 25.997 -Ley Nacional de Turismo- (art. 44 ), modif. art. 14 Decr. Ley 22.351), la Administración traspasó al ámbito de la Secretaría de Turismo de la Nación. Actualmente, a partir del Decr.13/15 del 11/12/2015, que modificó la Ley de Ministerios, la Administración de Parques Nacionales fue transferida al nuevo «Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación».

Este organismo (APN), tiene competencia y capacidad para actuar tanto en derecho público como en derecho privado, y se encuentra a cargo de absolutamente todas las cuestiones relativas a las áreas protegidas nacionales situadas en el territorio de las provincias.

El art. 20 dispone sobre el Gobierno de la Administración de Parques Nacionales, que estará a cargo de un Directorio, regulando a su vez la composición de este. La norma dice lo siguiente: «La Administración de Parques Nacionales será dirigida y administrada por un directorio compuesto por un presidente, un vicepresidente y cuatro vocales, que serán designados por el Poder Ejecutivo nacional. El presidente, el vicepresidente y un vocal serán propu estos por la Secretaría de Estado de Agricultura y Ganadería, un vocal por el Ministerio de Defensa, un vocal por el Ministerio del Interior y un vocal por el Ministerio de Bienestar Social, Subsecretaría de Turismo».

Que el gobierno de la autoridad de aplicación se encuentre provisto únicamente de miembros pertenecientes al Estado nacional genera una total desigualdad con respecto a las provincias que poseen en sus territorios enclaves naturales, debido a que las decisiones tomadas por la directiva nacional impactan en las decisiones propias que atañen a los Estados locales. Las provincias tienen el derecho de integrar el directorio de la autoridad de aplicación nacional, y así decidir sobre la planificación de las políticas para llevarse a cabo sobre las áreas protegidas nacionales. De tal manera, pregonamos la creación de autoridades de aplicación que, en su gobierno, se encuentren integradas por miembros de la nación y representantes de las provincias, siendo esta la única manera de que las jurisdicciones locales propendan a la protección de su patrimonio natural desde el seno de la directiva.

Por último, nos ocupamos de lo que consideramos el meollo de la normativa, trascendental en la materia que abordamos, que es la siguiente:la «Gestión de los espacios naturales protegidos». En el segundo capítulo del Título II, por intermedio de los arts. 18 y 19, se trata lo relativo a esta cuestión.

El término «gestión» involucra lo siguiente: gobernar, administrar, manejar, regular, fiscalizar, custodiar, monitorear, diligenciar, tramitar, servicio y misión. Básicamente, gestión es asumir obligaciones y ejercer derechos, participando tanto en las responsabilidades como en los beneficios. De ahí, la importancia de lograr ejercer una gestión integrada, participativa y equitativa.

Sin embargo, al transcribir solo algunas de las «atribuciones y deberes» de la autoridad de aplicación, se infiere el desconocimiento respecto de las jurisdicciones locales, toda vez que a las provincias no se las menciona en la gestión de estos enclaves -de exclusividad del Estado nacional-, sino solo para que presten colaboración para la optimización de los fines de la autoridad de aplicación. Así, la APN tiene las siguientes atribuciones y obligaciones: a. «El manejo y fiscalización de los parques nacionales, monumentos naturales y reservas nacionales y la administración del patrimonio del organismo y de los bienes afectados a su servicio». b. «La conservación y manejo de los parques nacionales en su estado natural, de su fauna y flora autóctonas y, en caso necesario, su restitución, para asegurar el mantenimiento de su integridad, en todo cuanto se relacione con sus particulares características fisiográficas y asociaciones bióticas animales y vegetales». h. «Aplicar las sanciones por infracciones a la ley, su decreto reglamentario y reglamentaciones». p. «El cuidado y conservación de los bosques existentes en las áreas que integran el sistema de la ley», etcétera (art 18).

A través de esta breve cita de las funciones atinentes a la APN, se atenta lisa y llanamente contra la integridad territorial de las autonomías provinciales, y en consecuencia, se deja en evidencia la exclusividad de la gestión de las ANP a favor de la autoridad de aplicación (APN).

Y el art. 19 complementa lo previsto por la disposición anterior, al preceptuar lo siguiente:«Toda entidad o autoridad pública que realice o deba realizar actos administrativos que se relacionen con las atribuciones y deberes determinados en este título, deberá dar intervención previa a la Administración de Parques Nacionales». Esta norma, viene a dar cuenta de que la toma de decisiones y la regulación sobre estas áreas debe recaer inevitablemente en la autoridad de aplicación, descartando todo ejercicio de poder de policía de parte de provincias y municipios.

En este sentido, el Dr. López Alfonsín ha dicho lo siguiente sobre el ejercicio del poder de policía por la APN, «… la actual exclusividad que tiene el organismo en el ejercicio de poderes de policía referidos a cuestiones que poco tienen que ver con sus finalidades de conservación de la naturaleza constituye un centralismo innecesario que, a veces, conspira contra la misma efectividad del control. A esta razón práctica, se agrega otra, no menos importante, que hace a la necesidad de inaugurar una etapa institucional de mayor complementariedad y colaboración recíproca entre el organismo y las provincias. Idéntico espíritu, que reconoce su basamento constitucional en el nuevo art. 75, inc. 30 , de la Constitución Nacional» (8).

Como corolario del sistema vigente de áreas protegidas nacionales, sobresale la fisonomía centralista que se desprende del Decr. Ley 22.351, mediante el cual se desconoció el procedimiento de formación y sanción de las leyes lo establecido en la Constitución Nacional, estructura una única autoridad de aplicación dependiente del Estado Nacional y acapara para sí un sinnúmero de funciones sin dejar margen de participación alguna a las gobernanzas locales. Con ello, queremos decir que la reprobación del sistema vigente no va dirigida a las últimas directivas que integraron la Administración de Parques Nacionales, sino por el contrario, en los últimos años vienen aportando aspectos positivos en materia de conservación, desarrollo y aun de gestión en las áreas protegidas nacionales.Una muestra de ello, por ejemplo, es la creación conjunta entre la Administración de Parques Nacionales y la provincia de Chubut del Parque Interjurisdiccional Marino Costero Patagonia Austral, al que haremos alusión más adelante.

El Decr. Ley 22.351, además de contraponerse lisa y llanamente al texto de la Constitución reformada de 1994, se encuentra en franco retroceso en relación con los avances que se han ido concretando en el campo internacional en términos de biodiversidad.

En consecuencia, consideramos imperioso generar una nueva «raíz normativa de áreas naturales protegidas», enmarcada en el federalismo ambiental implementado por la Reforma Constitucional de 1994 (arts. 41 y 124 de la CN), y dotándola de un renovado marco jurídico mediante el establecimiento de una gestión federal integradora (Nación, Provincias y Municipios) con la participación de todos los actores involucrados en la conservación (comunidades locales, ciudadanía, etcétera).

III. PANORÁMICA Y AVANCES EN LA GESTIÓN DE LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS

1. A Nivel internacional. Las áreas protegidas desde la perspectiva internacional.

A. Conferencias de partes (COPS VII y VIII).

Resulta imprescindible para el propósito de este trabajo, dar una mirada a las áreas protegidas desde la óptica internacional, para lo que traeremos a colación la séptima y la octava Conferencia de las Partes (COP), toda vez que dichas conferencias abordaron en modo específico a los espacios protegidos.

A partir del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), de 1992, el máximo órgano de este acuerdo internacional: la Conferencia de las Partes (COP), se reúne cada dos años y convoca a representantes de todos los países que han ratificado el Convenio y dirige, supervisa y decide sobre el proceso de implementación y futuro desarrollo del CDB. Así, en el marco de la Conferencia de las Partes (COP), se fijan políticas, objetivos y metas para la conservación y sustentabilidad de la diversidad biológica.Nosotros particularmente pondremos el acento en los principales postulados, directrices y lineamientos de las COP VII y VIII en materia de manejo y gestión de los espacios naturales protegidos, zonas claves no solo para la conservación de la biodiversidad mundial, sino también sumideros de innumerables servicios ambientales, de medios de subsistencia para poblaciones locales y de contribución a la erradicación de la pobreza y al desarrollo sostenible.

B. Cop VII

En 2004, en Malasia (Kuala Lumpur), se suscribe la COP 7 que establece por vez primera un Programa de Trabajo específico para áreas protegidas (Decisión VII/28), en el que se presenta un verdadero escenario clarificador en lo concerniente a la Gestión en estos enclaves protegidos (9).

El programa de trabajo sobre áreas protegidas proporciona un marco de acción para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica y para el cumplimiento de los objetivos del convenio. El objetivo general de este programa es respaldar la creación y mantenimiento, al año 2010 para las zonas terrestres y al año 2012 para las zonas marinas, de Sistemas Nacionales y Regionales de Áreas Protegidas que sean ecológicamente representativos y eficazmente administrados. El itinerario de contenido del programa referido, consta de cuatro Elementos con sus respectivos objetivos.

«Elemento 1 del Programa: Dirigir acciones para la planificación, selección, creación, fortalecimiento y gestión de sistemas y sitios de áreas protegidas».

»Objetivo 1.1: Crear y fortalecer sistemas nacionales y regionales de áreas protegidas integradas en una red mundial, como contribución a las metas mundialmente convenidas».

»Objetivo 1.4: Mejorar sustancialmente la planificación y administración de áreas protegidas basadas en el sitio».

»Elemento 2 del Programa: Gobernabilidad, participación, equidad y participación en los beneficios».

»Objetivo 2.1: Promover la equidad y la participación en los beneficios».

»Objetivo 2.2: Intensificar y afianzar la participación de las comunidades indígenas y locales y de todos los interesados pertinentes».

»Elemento 3 del Programa: Actividades favorables»

»Objetivo 3.1:Proporcionar un entorno de políticas, institucional y socioeconómico favorable para las áreas protegidas».

»Objetivo 3.2: Crear capacidad para la planificación, creación y administración de áreas protegidas».

Objetivo 3.4: Garantizar la sostenibilidad financiera de las áreas protegidas y los sistemas nacionales y regionales de áreas protegidas».

»Elemento 4 del Programa: Normas, evaluación y su pervisión

Objetivo 4.1: Elaborar y adoptar normas mínimas y mejores prácticas para los sistemas nacionales y regionales de áreas protegidas».

»Objetivo 4.2: Evaluar y mejorar la eficacia de la administración de áreas protegidas».

»Objetivo 4.3: Evaluar y supervisar la situación y tendencias de las áreas protegidas».

Y como metas fundamentales, se mencionan las siguientes: «Para 2010, en el área terrestre, y 2012, en el área marina, una red mundial de sistemas nacionales y regionales completos, representativos y bien administrados de áreas protegidas se habrá creado como contribución a (i) la meta del Plan Estratégico del Convenio y la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de lograr una reducción significativa del ritmo de pérdida de la diversidad biológica para 2010; y “para 2015, todas las áreas protegidas y sistemas de áreas protegidas estarán integrados en los paisajes terrestres y marinos más amplios y sectores pertinentes, aplicando el enfoque por ecosistemas y teniendo en cuenta la conectividad ecológica y el concepto, cuando proceda, de redes ecológicas».

En resumen, el Elemento 1 del programa se refiere a lo que los sistemas de áreas protegidas deben conservar y dónde. Los Elementos 2 y 3 del programa tratan de cómo aplicar con eficacia los sistemas de áreas protegidas, incluidas cuestiones tales como el entorno de políticas, la gobernabilidad y la participación, así como la creación de capacidad. El Elemento 4 del programa se refiere a los pasos necesarios para evaluar y supervisar la eficacia de las medidas adoptadas en relación con los elementos 1-3.

En el Marco del Convenio de Diversidad Biológica, art. 8 a y e:Decisión VII 28 adoptada en la COP-7 del año 2004, se enfatiza la necesidad de «Mejorar sustancialmente la planificación y administración de áreas protegidas basadas en el sitio», estableciendo como meta que todas las áreas protegidas cuenten con «…una administración eficaz para 2012, utilizando procesos de planificación de sitios altamente participativos y científicos que incorporan objetivos, metas, estrategias de administración y programas de vigilancia inequívocos en materia de diversidad biológica, aprovechando las metodologías existentes».

C. COP VIII

En la Octava Conferencia de Partes, COP VIII, llevada a cabo el 20 de marzo del 2006, en la que se examina la aplicación del programa de trabajo sobre áreas protegidas, se hizo hincapié en los medios económicos para llevar a cabo el mencionado programa en los países subdesarrollados (10).

Algunas de las pautas que se establecen en esta COP para movilizar recursos financieros para la aplicación del programa de trabajo en los países en desarrollo, son las siguientes (principio 18):

Diseñar y elaborar planes financieros que incorporen una diversidad de fuentes nacionales, regionales e internacionales, para hacer frente a los costos de aplicación y gestión efectiva y sostenible de los sistemas de áreas protegidas nacionales y regionales.

Apoyar el fortalecimiento institucional y un mejor gobierno por parte de las autoridades de gestión de áreas protegidas, incluidas las de las comunidades indígenas y locales, y creación de capacidad de los funcionarios de áreas protegidas y miembros de iniciativas de gestión comunitaria, cuando proceda, para emprender una planificación y una gestión financieras bien enfocadas, (inc. g).

Considerar las siguientes opciones, según proceda, al diseñar los planes de financiación para los sistemas de áreas protegidas:Mecanismos de financiación enlazados a actividades económicas que tienen vínculos directos con las áreas protegidas, al mismo tiempo que se mantiene la integridad del área protegida y los correspondientes ecosistemas; Mecanismos de financiación que canalicen los valores económicos de los servicios de los ecosistemas a los niveles local regional y mundial; Aumento, siempre que sea posible, de los presupuestos de los gobiernos nacionales y locales para la gestión de áreas protegidas; mecanismos de financiación para apoyar las áreas conservadas de comunidades indígenas y locales, (inc. f, 2, 3, 6 y 7).

Además, así como se invita a «organismos internacionales», como el Banco Mundial y otros Bancos Internacionales- a que ayuden a apoyar financieramente para la financiación de las áreas protegidas, a mejorar las directrices relativas a la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en proyectos de inversión que afecten la sostenibilidad de las áreas protegidas. Estas políticas deberían permitir la participación plena y efectiva, y el consentimiento fundamentado previo de las comunidades indígenas y locales; también importantes organismos donantes y organizaciones no gubernamentales pertinentes con miras a lograr una mejor coordinación, eficiencia y eficacia -del apoyo técnico y financiero- podrían beneficiar el programa de trabajo sobre áreas protegidas.

A partir de las pautas enunciadas en la COP VIII, queda en evidencia el rol preponderante del factor económico para alcanzar los objetivos de una gestión eficaz de las áreas protegidas, lo cual conlleva los objetivos de conservación y protección de la diversidad biológica -y su desarrollo sustentable-, ya que sin una financiación permanente o adecuada de parte de los gobiernos, organizaciones no gubernamentales o de cualquier otro organismo, se torna fácticamente imposible concretar en forma progresiva el programa de trabajo sobre áreas protegidas establecido por la COP VII.

2. A nivel comparado. Sistemas de derecho comparado en materia de áreas naturales protegidas: A. Sistema español; B.Sistema costarricense

Dentro de los sistemas legales comparados, optamos por presentar los modelos de España y de Costa Rica en materia de gestión y conservación de espacios naturales protegidos, con los cuales se quiere significar que no por pertenecer a continentes, culturas e idiosincrasias institucionales diferentes entre sí, dejan de compartir el punto esencial en común, que es la preocupación por el cuidado de la naturaleza.

Puntualmente, en el caso español, podremos apreciar la evolución en materia de administración de los enclaves naturales a través de la ley vigente, y por el lado de Costa Rica, visualizaremos los compromisos asumidos a nivel internacional en la materia como la implementación de principios e instrumentos de gestión ambiental para instrumentar la protección del patrimonio natural. En suma, cada país desde su continente, España y Costa Rica constituyen una síntesis vanguardista de la sensible preocupación de conservar el medio ambiente.

A. Sistema español.

La legislación española de parques nacionales como principal referente. El modelo por seguir: No resulta casual, sino causal que a lo largo del presente trabajo hayamos aludido a la influencia del derecho español en nuestro derecho, en las cuestiones relativas a la protección del medio ambiente, dado que «España es el país que tiene la naturaleza mejor conservada de toda Europa».

Concretamente, exploraremos en breve síntesis la evolución del régimen español de parques nacionales, centrando nuestra atención en la «nueva Ley española de Parques Nacionales 230/14 (11), a efectos de dar a conocer que la progresividad que experimentó España en materia de legislación sobre los espacios naturales protegidos, resultará propicia para convertirse en uno de los principales referentes legislativos para nuestro país, a la hora de dictar una nueva ley sobre áreas protegidas nacionales.

A fin de brindar un ligero panorama orientador sobre la organización territorial española, sabido es que, al referirse a España, se trata de un país con régimen de Estado unitario.Sin embargo, a raíz del dictado de la Constitución Española de 1978 (12), se atenuó el carácter centralista del régimen anterior, al consagrarse un nuevo modelo territorial en el cual el Estado español se estructura en «Comunidades Autónomas», a las cuales se les concede un considerable número de atribuciones, acercándose así a un modelo de descentralización parecido al de una federación.

La Carta Magna española prescribe en su art. 148.1.9 las competencias en diferentes materias que pueden asumir las comunidades autónomas, encontrándose entre ellas, «la gestión en materia de protección del medio ambiente». Y en esta sintonía, la Constitución, al enunciar las competencias exclusivas del Estado nacional español expresa -en el art. 149.1.23- que la legislación básica sobre protección del medio ambiente le corresponde con exclusividad al Estado, en tanto las comunidades pueden establecer normas adicionales de protección (13).

Exhibida sucintamente la división territorial -española-, damos paso al sistema legislativo español de áreas naturales protegidas, en cuyo historial cuenta con siete leyes en su haber. Subdividimos en dos etapas la legislación de parques nacionales, observándose en términos de gestión, la siguiente fase evolutiva: 1. Las cuatro primeras leyes de los años 1916, 1957, 1975 y 1989, estuvieron orientadas a definir el modelo de intervención pública en la materia, donde la gestión era exclusivamente ejercida por el Estado central -la Administración General del Estado-; y 2. A partir de la Ley 41/97 del año 1997 y, a raíz de las distintas sentencias del Tribunal Constitucional, se implementa una gestión compartida entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas. Diez años después, a raíz del dictado de la sexta Ley 5/2007 de Red de Parques Nacionales, la gestión pasa a ser exclusiva de las comunidades autónomas.El nuevo marco legal español de los parques nacionales configurado por la Ley 230/14, al igual que su antecesora, la Ley 5/07 de Red de Parques Nacionales, tiene como fundamento la adecuación de su régimen a la Constitución española respecto de la gestión de los parques nacionales asumida por las comunidades autónomas.

La nueva Ley de Parques Nacionales 230/2014 es la séptima regulación general en la materia, se estructura en once títulos con un total de cuarenta artículos, y así como introduce novedades en la materia también reitera muchos de los contenidos normativos de la anterior legislación.

Procedamos a desmenuzar las principales disposiciones del nuevo texto legal de interés para nuestro análisis, y comenzando por sus primeros tres Títulos: el Título I establece las «Disposiciones Generales», refiriéndose al objeto de esta ley que es establecer el régimen jurídico básico para asegurar la conservación de los parques nacionales y de la red que forman así como establecer instrumentos de colaboración y coordinación (art. 1); el Título II, «Los Parques Nacionales», prevé que el objetivo de estos espacios es el de la conservación de sus valores naturales y culturales, supeditando a este logro el resto de actividades, como son su uso y disfrute, la sensibilización, investigación, etc. (art. 5); y el Título III se dedica a la «Red de Parques Nacionales», definiéndola como un sistema integrado por aquellos espacios declarados parques nacionales, su marco normativo básico y el sistema de relaciones necesario para su funcionamiento (art. 14) enumerando entre sus objetivos específicos los siguientes: a. Formar un sistema completo y representativo de dichos sistemas naturales. b. Cooperar en el cumplimiento de los objetivos de los parques nacionales en el ámbito técnico, social y patrimonial. c. Asegurar un marco de actuación homogéneo en todos los parques de la Red que garantice la coordinación y colaboración necesarias para mantener un estado de conservación favorable. d.Alcanzar sinergias en las acciones promovidas en el ámbito de los parques nacionales y la Red por las diferentes administraciones públicas con responsabilidades en su gestión, (art. 15), etc. Asimismo, entre las funciones que para la consecución de los objetivos trazados por la red le competen a la Administración General del Estado, se encuentran los siguientes: a. Elaborar el Plan Director de la Red de Parques Nacionales y sus revisiones, incluyendo las directrices y los criterios comunes para la gestión de valores cuya conservación ha sido declarada como de interés general; b. El diseño básico y la puesta en marcha, en colaboración con las comunidades autónomas, de los programas extraordinarios y actuaciones singulares que, de común acuerdo, se identifiquen, respetando en todo caso el principio de voluntariedad, etcétera (art. 16).

El Título IV en los arts. 18 a 20, regula los «Instrumentos de Planificación». Otorga al «Plan Director de la Red de Parques Nacionales» alcance básico y carácter de máximo instrumento de planificación, al tiempo que simplifica su procedimiento de elaboración y singulariza y potencia los efectos de las directrices básicas de conservación. El Plan Director tendrá el carácter de directrices para la ordenación de los recursos naturales, de acuerdo con la legislación de protección del medio natural. Refuerza el papel del Plan Rector de Uso y Gestión, asegurando su visibilidad de manera que nítidamente se pueda entender como un instrumento de planificación del parque nacional y permita calibrar su cumplimiento. Los Planes Rectores de Uso y Gestión deberán ajustarse al Plan Director (14). Gestión. EL Título V de la ley aborda el «leit motiv» del nuevo régimen legal en comentario: la «Gestión de los Parques Nacionales», correspondiendo directamente a las comunidades autónomas la de los parques nacionales terrestres o marítimo-terrestres en cuyos territorios estén situados y al Estado (Administración General del Estado) la de los parques nacionales sobre aguas marinas bajo soberanía o jurisdicción nacional (art.21).

No obstante lo anterior, el Estado se reserva también la posibilidad de intervenir, con carácter excepcional, en parques terrestres o marítimo-terrestres cuando disponga de datos fundados de que el parque nacional se encuentra en un estado de conservación desfavorable y los mecanismos de coordinación no resulten eficaces para garantizar su conservación. Igualmente, la Ley atribuye a la Administración General del Estado la gestión de la Red de Parques Nacionales.

La gestión de los parques nacionales corresponde a las comunidades autónomas y se encuadra y debe basarse en la aplicación de la legislación básica del Estado, que en esta materia la constituye la presente ley.

Se debe remarcar que la ley pone un marcado énfasis en la participación pública, tanto en la elaboración del «Plan Director de la red» como en el plan rector de uso y gestión de las comunidades.

Así, la gestión directa (ordinaria, habitual, el día a día) sobre los parques nacionales, incumbe a las comunidades autónomas en donde estos se encuentran situados. Con excepción de los Parques Nacionales declarados so¬bre aguas marinas bajo soberanía o jurisdicción nacional, cuando el ecosistema correspondiente carez¬ca de continuidad ecológica con la parte terrestre más próxima. En este caso, la gestión corresponderá a la Administración General del Estado. Para Parques Nacionales situados en varias Comunidades Autónomas, estas deberán establecer de común acuerdo las fórmulas de colabora¬ción necesarias para asegurar una gestión integrada (15).

El Título VI se refiere a los «órganos consultivos, de colaboración y de coordinación». El desarrollo de la potestad de coordinación que corresponde al Estado es uno de los principales motivos que justifican la elaboración de esta norma.Resultaría ciertamente difícil elaborar un marco de gestión homogénea para todos los parques de la Red sin desarrollar esta labor de coordinación.

Se presenta como novedad la creación de dos órganos dedicados específicamente a desarrollar los principios de coordinación y colaboración. En efecto, la presente ley crea una Comisión de Coordinación en cada uno de los parques nacionales supra autonómicos, y un Comité de Colaboración y Coordinación, que reunirá periódicamente a los responsables técnicos de todos los parques junto con los de la red.

El séptimo Título se refiere a «acciones concertadas» y consagra los principios de información mutua, cooperación y colaboración entre las administraciones públicas implicadas en la gestión de los parques nacionales. En cuanto a la «cooperación financiera», la Administración General del Estado establecerá los mecanismos precisos para la ejecución de acciones singulares, puntuales y extraordinarias que se determinen, así como en colaboración con las comunidades autónomas, de los programas comunes y horizontales de la Red. Asimismo, corresponderá a la Administración General del Estado la puesta en marcha y financiación de programas multilaterales de actuación en aplicación de los criterios de prioridad aprobados por el Consejo de Red y respetando el principio de voluntariedad.El Título octavo trata del «desarrollo territorial». Define el área de influencia socioeconómica, de manera más restrictiva, constituida por los términos municipales que aportan territorio al parque nacional, y excepcionalmente por otros directamente relacionados, siempre que haya causas objetivas que lo justifiquen

Y los restantes Títulos IX, X y XI tratan lo relativo a las «Relaciones Internacionales», a la «Proyección y participación social» y al «Régimen de infracciones y sanciones», respectivamente; destacándose lo referido a las poblaciones locales en lo que atañe a la gestión, expresándose al respecto que los parques nacionales deben constituir un referente no solo en su forma de hacer conservación, sino también en su manera de gestionarse y de implicar a la sociedad en sus actividades, de manera que se busca integrar sectores y colectivos en las actividades de gestión, así como implicar y apoyar a la población local residente, con el objetivo de lograr la cohesión territorial de las áreas en donde están situados.

Nótese que no obstante que la gestión sobre estos espacios corresponde con exclusividad a las comunidades autónomas, la Administración central tiene una amplia gama de atribuciones, pudiéndose sintetizar dentro de su competencia: la «tutela general del sistema o de la red», al incumbirle la elaboración del Plan Director de la Red mediante el establecimiento de las directrices básicas asegurando la coherencia de la Red.

Antes de finalizar, no podemos dejar de señalar la siguiente reflexión: resulta paradójico (o al menos curioso) que siendo España una nación unitaria haya podido dejar a un lado paulatinamente sus estructuras centralistas respecto del medio ambiente y llevar a cabo un progresivo proceso de descentralización en materia de gestión de parques nacionales; en cambio, en la Argentina, una Nación tradicionalmente Federal, persiste hace más de 30 años un régimen centralizante de áreas protegidas impuesto en épocas de facto.La explicación que encontramos para aclarar este fenómeno, esta situación contradictoria, es que a diferencia de la Argentina, España se ha centrado en la búsqueda de adecuar el sistema de gestión de los parques nacionales a su -nuevo- texto constitucional de 1978; en tanto que nuestro país no ha intentado, una vez concluida la dictadura, modificar o derogar el régimen unitario de gestión introducido por los gobiernos militares.

El sistema legal español de parques nacionales nos invita a afirmar que la península ibérica ha experimentado un proceso de evolución legislativa en materia de gestión de espacios naturales protegidos digno de imitar, estableciendo un moderno y novedoso sistema de gestión de avanzada al permitir la participación de un gran número de sectores involucrados con la vida de los parques nacionales.

B. Sistema Costarricense

a. Áreas Silvestres Protegidas en Costa Rica. La tutela del paisaje y de los humedales. Principio de irregresividad ambiental y de pago por servicios ambientales

Costa Rica constituye uno de los países de la región que mayor atención brinda a la conservación de su naturaleza, al regular numerosos aspectos concernientes a la protección del ambiente, a través de principios, herramientas e instrumentos de política y gestión, diseñados para una protección efectiva de sus hábitats.

En el ámbito de las áreas silvestres protegidas costarricenses, se hallan la tutela constitucional del «paisaje» como así también la regulación por la Ley Orgánica del Ambiente de los «humedales» como categoría de estos espacios naturales, conjuntamente con la protección en común brindada por los instrumentos internacionales. Así, la República cuenta con principios como el de «irregresividad ambiental» y herramientas como el «Pago de Servicios Ambientales» para la preservación efectiva de su patrimonio ambiental.

b. Áreas Silvestres Protegidas

En Costa Rica, las áreas silvestres protegidas son zonas geográficas delimitadas, constituidas por terrenos públicos, privados o de propiedad municipal, mixta, humedales y porciones de mar.Se declaran como tales por el hecho de albergar ecosistemas de importancia, o especies amenazadas, o bien por su significado histórico o cultural. Estas áreas se dedican a la conservación y protección de la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general.

El Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Ambiente y Energía, es el encargado de establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las siguientes categorías de manejo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales. Estas categorías de manejo son administradas por el Ministerio de Ambiente y Energía. Las municipalidades colaboran en la preservación de estas áreas. Bajo la categoría de «área silvestre protegidas», los humedales son creados vía legislativa, o bien, por medio de Decreto Ejecutivo, y requieren previamente de estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos que lo justifiquen; definición de objetivos y ubicación de área; estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra; financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla; confección de planos y emisión de la ley o el respectivo decreto. Su establecimiento debe tomar en cuenta los derechos previamente adquiridos por las poblaciones indígenas y campesinas y otras personas físicas y jurídicas, subyacentes o adyacentes. La superficie de un humedal que constituye un área silvestre protegida únicamente podría reducirse por Ley de la República y nunca por decreto, después de realizar los estudios técnicos que lo justifiquen (16).

De igual forma, y de conformidad con el art. 42 de la Ley Orgánica del Ambiente, se le permite al Ministerio de Ambiente y Energía, en coordinación con las autoridades competentes, la delimitación de zonas de protección de determinadas áreas del humedal, las cuales deben sujetarse a los distintos planes de ordenamiento y manejo, a fin de prevenir y combatir la contaminación o la degradación de los ecosistemas.El paisaje es objeto de tutela por parte del ordenamiento jurídico de la República, y ello fundamentalmente a los beneficios que brinda su adecuada preservación en la triple dimensión social, económica y ambiental.

Por su parte, los humedales constituyen un importante sitio de alimentación, refugio y reproducción para una gran variedad de especies silvestres, por lo que reviste especial importancia su protección y conservación. En cuanto a su definición, «son humedales las extensiones de marismas, pantanos, y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean estas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros» (17).

El paisaje y los humedales como elementos integrantes del ambiente, se receptan constitucionalmente en el art. 89 de la Constitución Política de la República de Costa Rica. Reproducimos el art. 89: «Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico».

La protección de la belleza del paisaje está íntimamente relacionada con la defensa de la riqueza ecológica del país (18).

Los ecosistemas de humedal se encuentran previstos en la Ley Orgánica del Ambiente, la cual en su artículo 32 designa a los humedales como una de las categorías de áreas silvestres protegidas.En la República Costarricense, los humedales y el paisaje comparten instrumentos internacionales en común que los protegen, al receptarse ambos aspectos del patrimonio natural.

Así, la «Convención para la Protección de la flora, de la fauna y de la bellezas escénicas naturales de los países de América», suscripta en Washington en el año 1940, es el primer instrumento internacional de protección del paisaje por un lado, y de protección implícita de los humedales, por el otro.

La convención crea por primera vez categorías de manejo de áreas protegidas que han servido para proteger ecosistemas de humedales, tales como: parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, y reservas de regiones vírgenes, destaca la protección que debe darse a la flora y la fauna, y dicta las primeras normas para la vigilancia y reglamentación para el comercio internacional de especies protegidas de flora y fauna o de sus productos, lo que posteriormente adopta la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de flora y fauna silvestres, conocida como Convenio CITES.

Respecto de la protección de paisajes, la convención establece en su preámbulo lo siguiente: «Deseosos de proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las formaciones geológicas extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o científico, y los lugares donde existen condiciones primitivas de los casos a que esta Convención se refiere».

Y el art. 5 de la Convención establece lo siguiente:«Los Gobiernos contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos la adopción de leyes que aseguren la protección y conservación de los paisajes, las formaciones geológicas extraordinarias y las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o científico».

La Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas suscrita en Ramsar, el 2 de febrero de 1971, reconoce en su preámbulo la interdependencia del hombre y de su medio ambiente, considerando las funciones ecológicas fundamentales de los humedales en su calidad de reguladores de los regímenes hidrológicos y en tanto son hábitat de una fauna y flora características y particularmente, de las aves acuáticas; reconoce que los humedales constituyen un recurso de gran valor económico, cultural, científico y recreativo, cuya pérdida sería irreparable. La Convención reconoce el valor estético y paisajístico que poseen los humedales y la importancia de su protección, por tratarse de ecosistemas sumamente frágiles.

A modo de síntesis del papel preponderante ocupado por Costa Rica en la región en la protección de los ecosistemas naturales, al comprometerse a cumplir las Resoluciones VII.5 y VII.28 de la «séptima conferencia de las partes, realizada del 9 al 20 de febrero del 2004, de la Convención sobre Diversidad Biológica», se incluyeron como prioridades:Integrar las áreas protegidas en paisajes terrestres y marinos más amplios de manera de mantener la estructura y función ecológicas; Regenerar y rehabilitar los hábitat y los ecosistemas degradados, según proceda, como contribución a la creación de redes ecológicas, corredores ecológicos y / o zonas intermedias; establecer políticas y mecanismos institucionales con la plena participación de las comunidades indígenas y locales, para facilitar el reconocimiento legal y la administración eficaz de las áreas conservadas por dichas comunidades de manera consecuente con los objetivos de conservar tanto la diversidad biológica como los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales; utilizar los beneficios sociales y económicos generados por las áreas protegidas para aliviar la pobreza, en concordancia con los objetivos de la administración de áreas protegidas; Intensificar y afianzar la participación de las comunidades indígenas y locales y de todos los sectores interesados.

c. Principio de irregresividad ambiental y pago por servicios ambientales

El «principio de prohibición de regresión o de irregresividad» en materia ambiental, se lo concibe como una garantía sustantiva de los derechos ambientales que prohíbe al Estado adoptar medidas políticas ni aprobar normas que empeoren, sin justificación razonable los derechos alcanzados con anterioridad, derivándolo del principio de progresividad de los derechos humanos.

A modo de aplicación práctica, presentamos un fallo en que la Sala Constitucional de Costa Rica desarrolla el principio de irregresividad ambiental como derivación del principio de progresividad. «En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado:”… una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio». (Sentencia de la Sala Constitucional 18702-10). «En consecuencia, en aplicación de estos dos principios, la Sala Constitucional ha establecido que es constitucionalmente válido ampliar por decreto ejecutivo la extensión física de las áreas de protección (principio de progresividad); sin embargo, la reducción solo se puede dar por ley y previa realización de un estudio técnico ajustado a los principios razonabilidad y proporcionalidad, a las exigencias de equilibrio ecológico y de un ambiente sano, y al bienestar general de la población, que sirva para justificar la medida. El derecho vale lo que valen sus garantías, por ello se produce una violación de esto s principios cuando el estudio técnico incumple las exigencias constitucionales y técnicas requeridas. Si tal garantía resulta transgredida, también lo será el derecho fundamental que la garantía protege y es en esa medida, que la reducción de las áreas protegidas sería inconstitucional» (19).

Por último, nos referimos a la novedosa herramienta ambiental denominada «Pago por Servicios Ambientales» y su implementación por el país centroamericano.

El Estado costarricense, en aplicación de los acuerdos de la Cumbre de la Tierra de 1992, promulgó la Ley 7575 Ley Forestal de 1996, la cual innova en el espectro jurídico, regulando y promoviendo por primera vez, el reconocimiento de los servicios ambientales que brindan los ecosistemas. Esto lo hizo creando un sistema de compensación económica a los propietarios y poseedores de bosques y plantaciones forestales que generan una externalidad positiva a la sociedad, financiando parcialmente dicho pago mediante recursos provenientes de actividades que generan externalidades negativas al ambiente. (impuesto selectivo de consumo de los combustibles y otros hidrocarburos).

La Ley forestal define los servicios ambientales como aquellos que brindan los bosques y las plantaciones forestales y que inciden directamente en la protección y el mejoramiento del medio ambiente. Los clasifica de la siguiente manera: «1.Mitigación de gases de efecto invernadero (fijación, reducción, secuestro, almacenamiento y absorción).2. Protección del agua para uso urbano, rural o hidroeléctrico.3. Protección de la biodiversidad para conservarla y uso sostenible, científico y farmacéutico, investigación y mejoramiento genético.4. Protección de los ecosistemas, formas de vida y belleza escénica natural para fines turísticos y científicos» (art. 3, inc. k, de la Ley Forestal 7575, del 5/2/1996).

Los ecosistemas forestales brindan un servicio a la comunidad, son fuente de riqueza por parte de la industria turística que explota la belleza escénica inherente a los recursos naturales. Al día de hoy, la principal fuente de ingresos de Costa Rica la genera la industria turística, la cual aprovecha la imagen ecológica del país para atraer turismo e inversión extranjera, los cuales generan beneficios económicos y sociales al país. Costa Rica conserva el veinticinco por ciento de su territorio legalmente protegido mediante el sistema de áreas protegidas, dentro de las cuales se cuentan los parques nacionales, muy visitados por turistas tanto nacionales como extranjeros, siendo uno de los atractivos más importantes que el país le ofrece a la industria turística internacional (20).

3. A nivel interno

El nuevo mileno permite vislumbrar que nuevos aires de renovación comienzan a respirarse en el campo de la gestión de las áreas protegidas nacionales. Sin dejar de subrayar el avance -significativo- de la implementación de la legislación de presupuestos mínimos de protección ambiental, caso ley general del ambiente, bosques nativos y glaciares, a la que hemos hecho referencia en el acápite anterior, pasamos a mencionar a continuación los célebres acontecimientos jurídicos con incidencia en la temática en estudio, e informar acerca de ellos, alimentando así un pronóstico aleccionador. A saber: A. Plan de Gestión Institucional para los Parques Nacionales (APN 2001); B. Creación del SIFAP (20003); C. Reformas Constitucionales de las Provincias de Neuquén (2006), Corrientes (2007) y Entre Ríos (2008); D.Creación de Parques insterjurisdiccionales Marinos Costeros (2008-2012); E. La protección de la biodiversidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

A. Plan de Gestión Institucional para los Parques Nacionales

Una acción para subrayar de la Administración de Parques Nacionales -autoridad de aplicación de la normativa de áreas naturales protegidas- ha sido la confección del Plan Institucional de Gestión de Parques Nacionales que comprende el período 2001-2009, cuyo texto contiene: los objetivos y metas institucionales, entre las que se encuentran como prioridad la contribución de los espacios naturales protegidos al desarrollo regional sustentable, brindando al conjunto de la sociedad bienes y servicios ambientales a perpetuidad, y beneficiando en forma real y directa a las comunidades locales.

A su vez, revisten particular interés, los lineamientos del marco legal, administrativo y financiero, del plan de gestión, destacándose el planteamiento de la modificación sustancial del marco legal de las áreas naturales protegidas, al disponer lo siguiente: a. Se identificarán y analizarán los cambios que sea necesario realizar en materia jurídica y reglamentaria para alcanzar con eficiencia los objetivos de conservación del SNAP. b. Se propiciará la sanción de una nueva Ley para las áreas protegidas nacionales, actualizada y con nuevas categorías de conservación equivalente a las definiciones internacionales, que permita incorporar al sistema, áreas que por sus características no coincidan con las definiciones de «parque, reserva o monumento». Esta nueva ley contemplará incorporar al sistema, espacios con destacados valores o rasgos culturales, dentro de un medio natural. Se introducirán mecanismos más democráticos y orientados a involucrar activamente a la población local en la gestión de las áreas protegidas. Asimismo, se promoverá una representación regional tendiente a transformar el «sistema nacional» en un «sistema federal» con participación de las provincias en el Directorio, junto con la autoridad nacional de medio ambiente, el Ministerio de Turismo, Cultura y Deporte y las ONG. c.Se incorporará a la legislación los conceptos de «servicios ambientales», «daño ecológico» y «compensación ambiental» como reconocimiento de que las áreas protegidas proveen bienes y servicios que deben ser contemplados en las ecuaciones económicas de los planes de desarrollo regional (21).

Respecto del «marco administrativo»: a. El funcionamiento del SNAP será progresivamente regionalizado; es decir, descentralizado y desconcentrado fortaleciendo unidades de administración regional, interlocutoras responsables para la aplicación efectiva de las decisiones de orden general y de las políticas institucionales definidas por las autoridades. b. Para ello, en lo inmediato, se propiciará agrupar a las unidades del SNAP en cinco Direcciones Regionales (NEA, NOA, Centro, Patagonia, y Patagonia Austral). Bajo este esquema, el Directorio aprobará las políticas y cuestiones de orden general, y las Direcciones Regionales serán las encargadas de adoptar las decisiones particulares y la verificación del funcionamiento y cumplimiento de los objetivos previstos para sus respectivas unidades.

En cuanto al «marco financiero», se propiciará a través de diferentes mecanismos, incrementar el autofinanciamiento de la APN y se impulsará una adecuada y equilibrada distribución del presupuesto entre los ENP.

Celebramos el planteamiento de tan ambiciosas metas en el terreno de la gestión administrativa y financiera de los enclaves naturales, pero tan loables objetivos quedaron traducidos en una mera expresión de deseos, puesto que la Administración de Parques Nacionales no ha llevado a cabo -en su mayoría- los postulados que se establecen en el plan de gestión en comentario.

B. Creación del SIFAP

El Sistema Federal de Áreas Protegidas (SIFAP), organismo federal encargado de coordinar la política nacional sobre la totalidad de áreas protegidas del país, se constituyó en el año 2003 por medio de un convenio firmado entre las provincias (representadas por el Consejo Federal del Medio Ambiente -COFEMA-) y la Nación (representada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación -SMAyDS- y por la Administración de Parques Nacionales -APN-) (22).

Por medio de la Res.70/03 del COFEMA (11/9/2003), se aprobó un marco estatutario para el funcionamiento orgánico, los objetivos y misiones del SIFAP. En esa resolución, se establece que el Sistema Federal de Áreas Protegidas (SiFAP) se constituye por aquellas áreas protegidas (parques y reservas existentes en el país), que las autoridades competentes de las diferentes jurisdicciones (nacionales, provinciales o municipales) hayan inscripto voluntariamente en él, sin que, en modo alguno, signifique una afectación al poder jurisdiccional (art. 2 del Anexo I, Res. 70/03 del COFEMA).

Entre las misiones fundamentales del SIFAP, se enuncian las siguientes:

– Proponer estrategias y políticas regionales, interprovinciales, nacionales e internacionales transfronterizas de conservación de la biodiversidad «in situ», y de los recursos culturales, integrando este componente temático a las políticas y planes de desarrollo sustentable local y regional.

– Promover la planificación de los sistemas zonales o regionales de áreas protegidas a escala biorregional, ampliando, rediseñando, multiplicando y asegurando su conectividad, en los casos de amenaza a la biodiversidad y al equilibrio ecológico, debidos a procesos extendidos de conversión de hábitat, fragmentación de áreas naturales y deterioro de ecosistemas.

– Promover la acción cooperativa entre las partes miembros del Sistema.

– Promover instancias de discusión e intercambio de información entre sus integrantes.

– Promover la elaboración de planes de manejo marco para su utilización en el diseño de los planes de las distintas áreas del Sistema y homogeneizar las categorías de manejo de las áreas naturales protegidas, en base a objetivos y regímenes.

– Apoyar la gestión y canalización de financiamiento para las áreas protegidas, según prioridades que se acuerden.

– Desarrollar un sistema de evaluación común de la situación de conservación, gestión y representatividad de las AP.

– Fomentar la educación para la conservación de la biodiversidad y el uso sustentable de sus componentes, entre otras, (según el art. 2, Anexo I, Res.70/03 del COFEMA).

La «gestión del SIFAP» se encuentra conducida por un Comité Ejecutivo que comenzó a actuar a partir de 2004 y se encuentra compuesto por ocho miembros: dos miembros representados por organismos nacionales (un miembro de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación y un miembro de la Administración de Parques Nacionales); y seis representantes rotativos de cada una de las regiones en que se agrupan las provincias.

Así, las regiones representadas son las siguientes: la Región de Nuevo Cuyo, la Región Centro, la Región NEA, la Región Patagonia, la Región NOA y la Región Comahue. Los representantes provinciales son elegidos por la Asamblea del COFEMA. Y para integrar el Comité Ejecutivo, deberán tener competencia directa en administración de áreas naturales protegidas, en tanto que el mandato, tiene una duración de tres años y recambio anual de un tercio de sus componentes, (art. 3, Anexo I, Res. 70/03 COFEMA).

Básicamente, la reflexión que merece el SIFAP, es que se trata de un sistema de relaciones de coordinación, organización, cooperación y desarrollo integrado a futuro entre los organismos -de gobierno- que administran las áreas protegidas, y que debe cumplir en forma satisfactoria con los objetivos de conservación del patrimonio natural y cultural, en términos institucionales, sociales y territoriales.

Con todo, se pretende superar las carencias de conservación del patrimonio natural y cultural de los argentinos, neutralizando además las amenazas que se ciernen sobre él por falta de ordenamiento del desarrollo.

En síntesis, constituir un verdadero Sistema Nacional de Áreas Protegidas consiste en amalgamar un conglomerado de voluntades, aunar esfuerzos y tomar decisiones concretas, a través de una gestión eficaz para que las distintas áreas protegidas trabajen en forma coordinada y conjunta entre la Nación, Provincias, Municipios, sumado a los actores interesados en la conservación sustentable de estos sitios protegidos en el marco del SIFAP, y así frenar el deterioro de nuestro patrimonio natural y cultural. Lo dicho es una asignatura pendiente que tenemos como Nación.C. Reformas constitucionales de las provincias de Neuquén, Corrientes y Entre Ríos

Cuando nos referimos al marco constitucional del «federalismo ambiental», aludimos como uno de los antecedentes claves de su conformación a la reivindicación del dominio de los recursos naturales por parte de las provincias plasmada en sus constituciones locales, allá por mediados de la década de los ochenta.

Ya amanecido el nuevo milenio, ciertas provincias con áreas protegidas naturales, como son los casos de Neuquén, Corrientes y Entre Ríos, fueron más allá, e incorporaron en sus respectivas cartas constitucionales normas de gran envergadura orientadas a la preservación del patrimonio natural y de reafirmación del dominio originario de los recursos naturales existentes dentro del territorio provincial, materializando lo dispuesto en los arts. 41 y 124, 2.° párr. de la CN.

Veamos los nuevos textos fundamentales locales, enriquecedores de nuestro derecho ambiental constitucional provincial.

En efecto, la columna vertebral de las nuevas normas ambientales de la Reforma constitucional Neuquina de 2006 se encuentra en el art. 5 que vale la pena transcribir en su parte pertinente. Así, el art. 5 establece lo siguiente: «La provincia reivindica la intangibilidad de su territorio comprendido dentro de los límites históricos, y rechaza toda pretensión que afecte o pretenda afectar directa o indirectamente su integridad, su patrimonio natural o su ambiente».

En lo que respecta al patrimonio natural, el art. 90 que se ubica en la segunda parte, título II, del texto constitucional referido a «Políticas de Estado» y «Ambiente y Recursos Naturales», establece que «el Estado atiende en forma prioritaria e integrada las causas y las fuentes de los problemas ambientales (…); protege y preserva la integridad del ambiente, el patrimonio cultural y genético, la biodiversidad, la biomasa, el uso y administración racional de los recursos naturales; planifica el aprovechamiento racional de los mismos, y dicta la legislación destinada a prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental imponiendo las sanciones correspondientes». Y el apdo. 1.° del art.92, relativo al reparto de competencias para el dictado de la legislación ambiental, habilita expresamente a los Municipios para que dicten normas ambientales de acuerdo con sus competencias.

Los siguientes artículos: el art. 92, 2.a parte, y el art. 94 «in fine», constituyen los normas ambientales emblemáticas de la reforma Neuquina en lo referido a la competencia ambiental y a áreas protegidas. En efecto, dispone: «No se admite en el territorio provincial la aplicación de normas nacionales que, so pretexto de regular sobre presupuestos mínimos ambientales, traspasen dichas pautas, excedan el marco de las facultades constitucionales delegadas a la nación o menoscaben los derechos que la Constitución Nacional reconoce a las provincias en el art. 124, párr. 2.°, o su jurisdicción» (art. 92, 2.a parte); y «El Estado provincial establecerá por ley especial un sistema de parques, zonas de reserva, zonas intangibles u otros tipos de áreas protegidas y será su deber asegurar su cuidado y preservación».

A través del juego de estas disposiciones, se viene a poner un freno a los avances del Estado central en cuestiones ambientales propias de las provincias, como es la regulación de su patrimonio natural, dejando abierta la posibilidad para coordinar políticas de gestión con el Estado nacional sobre espacios naturales protegidos, cuando conforme a lo que venimos exponiendo son en cuanto a regla de exclusivo dominio provincial.

Ahora bien, en el caso de la reforma de la Constitución de Corrientes, sancionada en 2007, se regulan nuevas normas ambientales de carácter general que cumplimentan lo que establece el art. 41, en la misma línea que su par neuquina.

Comenzando por la norma general en materia de medio ambiente, el nuevo art. 49 de la CN regula el derecho-deber de gozar y preservar el ambiente para las generaciones presentes y futuras. Y el art. 56, ubicado entre las «políticas públicas de la provincia», determina lo siguiente:«El Poder Legislativo debe sancionar las normas complementarias a los presupuestos mínimos de protección ambiental, de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la CN».

En lo tocante a las áreas protegidas, se establecen dos normas de gran importancia.

– Primero el «artículo 65», el cual dispone lo siguiente: «Para la regulación del sistema de áreas protegidas, el Estado provincial sancionará normas que establezcan: 1. La preservación, protección, conservación y recuperación de los recursos naturales y su manejo a perpetuidad; 2. La armonía entre el desarrollo perdurable de las actividades productivas, la preservación del ambiente y el mejoramiento de la calidad de vida; 3. El resguardo de la biodiversidad y la protección y el control d los recursos genéticos d especies vegetales y animales; 4. La regulación del tránsito y egreso de las especies autóctonas de la flora y de la fauna, imponiendo las sanciones que correspondan a su tráfico ilegal; 5. El ordenamiento territorial de dichas áreas, con la participación de los municipios y de las comunidades que habitan en la región; 6. La exigencia de evaluación previa sobre impacto ambiental para autorizar emprendimientos públicos o privados».

– Y en segundo lugar, el «artículo 66» prescribe lo siguiente: «Se declara patrimonio estratégico, natural y cultural de la provincia de Corrientes a los fines de su preservación, conservación y defensa: el ecosistema Iberá, sus esteros y su diversidad biológica, y como reservorio de agua dulce, en la extensión territorial que por ley se determine, previo relevamiento y fundada en estudios técnicos. Debe preservarse el derecho de los pobladores originarios, respetando sus formas de organización comunitaria e identidad cultural».

»Por efecto de estas normas, se establece un sistema de regulación de “áreas protegidas naturales” donde el Estado Provincial está obligado a:Preservar, proteger, conservar y recuperar los recursos naturales y su manejo a perpetuidad; y de ordenar territorialmente dichas áreas, ello con la participación de los municipios y de las comunidades que habitan en la región».

Son estos dos entre otros deberes que determina la norma en sus incisos (art. 65); otorgándose además rango constitucional a un área natural protegida, cuando se afirma lo siguiente: «El ecosistema del Iberá, sus esteros y su diversidad biológica», y esto constituye una novedad que se declare constitucionalmente un ecosistema protegido. A dicho ecosistema se lo declara «patrimonio estratégico, natural y cultural de la provincia de Corrientes, a los fines de su preservación, conservación y defensa» (23).

Concluimos este apartado expresando que, de la fuerza normativa que dimana del art. 124, 2.° párr. de la CN, como así también del art. 41, las reformas Constitucionales Provinciales de Neuquén y Corrientes se centran en asumir deberes y responsabilidades que son propias de los estados locales como es su patrimonio natural y cultural, la una reivindicando los derechos de dominio y jurisdicción provincial sobre áreas protegidas nacionales frente a los avances del Estado nacional, y la otra disponiendo la obligación de establecer un sistema de áreas protegidas en el cual se recuperen los recursos naturales y su manejo a perpetuidad además de consagrarse constitucionalmente «el ecosistema Iberá, hoy declarado nuevo Parque Nacional» (24).

En resumen, Neuquén y Corrientes han iniciado una etapa de fortalecimiento del federalismo sobre su patrimonio ambiental.

Por su parte, la Reforma Constitucional de Entre Ríos de 2008, dispone sobre el régimen económico del trabajo y desarrollo sustentable,

en su art. 85, lo siguiente: «Los recursos naturales existentes en el territorio provincial corresponden al dominio originario del Estado entrerria no, que ejerce el control y potestad para su aprovechamiento, preservación, conservación y defensa.Las leyes que establezcan su disposición deben asegurar su uso racional y sustentable y atender las necesidades locales».

»La Provincia reivindica su derecho a obtener compensaciones del Estado nacional por los ingresos que este obtenga, directa o indirectamente, por el uso y aprovechamiento de sus recursos naturales».

»El Estado propicia por ley la creación de áreas protegidas, sobre la base de estudios técnicos. Reconoce el derecho de sus propietarios a recibir compensaciones económicas y exenciones impositivas, en su caso».

Concluyendo, las recientes reformas constitucionales provinciales de Neuquén, Corrientes y Entre Ríos, vienen a dar operatividad al principio de la cláusula de art. 124 de la CN como así también, a dar cumplimiento al art. 41 de la CN, con respecto a: la titularidad dominial sobre los recursos naturales establecidos en sus territorios y el deber de las autoridades de preservar el patrimonio natural-cultural y la diversidad biológica, respectivamente.

D. Creación de Parques interjurisdiccionales Marinos Costeros

Dentro de la nueva centuria, se introdujeron nuevas categorías de conservación a partir de la creación de parques interjurisdiccionales marinos costeros o a través de ellos, que, además de integrar el inventario de nuestras áreas protegidas, su instauración se produjo en el marco de una nueva estrategia de conservación y gestión que aúna los esfuerzos de la nación y las provincias cooperando en el manejo conjunto de un enclave natural. De este modo, se crearon el parque interjurisdiccional Marino Costero Patagonia Austral en Chubut; el Parque Interjurisdiccional Marino Isla Pingüino y el Parque Interjurisdiccional Makenke -ambos, en Santa Cruz- protegiendo importantes sectores de la ecorregión del mar Argentino.

En este contexto, y solo a título informativo, el 16 de diciembre de 2014, se instituye mediante la Ley 27.037 el Sistema Nacional de Áreas Marinas Protegidas, que en su art.1 excluye expresamente la aplicación de la ley a los espacios marítimos bajo jurisdicción provincial, es decir aquellos espacios marinos hasta las 12 millas; y los parques interjurisdiccionales marinos.

Las «Áreas Protegidas Costero Marinas» (APCM) son una eficaz herramienta para la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones del ecosistema marino, como así también de sus servicios. Probablemente la definición de Área Marina Protegida (AMP) más utilizada sea la de la «Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN 1994)», que define a un AMP como cualquier área del intermareal o submareal, junto con sus aguas circundantes, flora y fauna asociadas y características históricas y culturales, las cuales han sido reservadas por ley y otros medios efectivos para la protección de una parte del ambiente que abarcan o de todo el ambiente (25).

Tomamos como ejemplo y referencia la experiencia transitada en la «creación del primer parque interjurisdiccional Marino Costero» en la Argentina, denominado «Patagonia Austral», en la provincia de Chubut, puesto que la incorporación al Sistema Nacional de Áreas Protegidas de esta particular área protegida, representó el puntapié inicial de una novedosa forma de gestionar de modo compartido entre la nación y, en este caso, la provincia.

En 2006, la Administración de Parques Nacionales, el Gobierno de la Provincia del Chubut y las fundaciones Wildlife Conservation Society (WCS) y Patagónica Natural suscribieron un acta de constitución de una comisión técnico-científica que desarrollaría el plan de creación del primer parque nacional marítimo costero del país.Un año después, el 8 de agosto de 2007, se firmó -firmaron el Presidente de la Nación y el Gobernador de la provincia de Chubut- el «Tratado de Conformación para la creación del Parque Interjurisdiccional Marino Costero Patagonia Austral», enclave ubicado al norte del golfo San Jorge en Chubut, abarcando una superficie terrestre y marítima incluyendo el lecho y el subsuelo marino, ocupando más de 100 km de costa, una cantidad de 40 islas aproximadamente y unos 500 km cuadrados de mar (26).

Se trata de uno de los sectores más relevantes de la Argentina en términos de biodiversidad y productividad, ideado como «espacio de conservación, administración y uso racional de especies marinas y terrestres y sus respectivos hábitats». Así, constituyen objetivos del parque interjurisdiccional: proteger el patrimonio paisajístico, natural y cultural, la promoción de actividades sostenibles que sean compatibles con la conservación del área y concientizar sobre la importancia de la conservación del área a los usuarios del Parque y a los habitantes de la región, a través de la interpretación y educación ambiental; y ello «sometido al manejo conjunto de la Administración de Parques Nacionales y la Provincia del Chubut» (cláusulas 1.a y 3.a del Tratado Interjurisdiccional).

La ejecución de las acciones conducentes al cumplimiento de estos objetivos estarán a cargo de una «Comisión de Manejo», la cual estará integrada por dos (2) representantes titulares y dos (2) suplentes de la Administración de Parques Nacionales, y dos (2) representantes titulares y dos (2) suplentes en representación de la provincia (cláusula 7.a del Tratado Interjurisdiccional)

La Ley nacional 22.351 será aplicable a las funciones y actividades que cumpla la Administración de Parques Nacionales en las áreas a las que se refiere el presente tratado, en todo cuanto sea compatible con él.«Exceptúase expresamente la aplicación en el ámbito del Parque Interjurisdiccional Marino Costero Patagonia Austral de los artículos 2, 3, 4 , 5 y 19 de la Ley Nacional 22.351 (cláusula 12.a del Tratado Interjurisdiccional).

Luego de la firma del Tratado, en 2007, se concreta la creación del parque mediante ley formal provincial, al sancionarse la Ley 5668 por la cual se aprueba el Tratado de Creación del Parque Interjurisdiccional del 8/8/2007 entre la Provincia del Chubut y el Estado Nacional con el objeto de crear el «Parque Interjurisdiccional Marino Costero Patagonia Austral» (art. 1 de la Ley 5668) (27).

Finalmente, como resultado de la decisión y de las voluntades coordinadas entre el Estado Nacional y la Provincia de Chubut, se sanciona a principios de 2009, la Ley 26.446 (5/1/2009) de aprobación del Tratado de creación del Parque Interjurisdiccional Marino Costero Patagonia Austral, suscripto el 8 de agosto de 2007 entre el Estado nacional y la provincia de Chubut, que como Anexo forma parte de la presente ley (art. 1 de la Ley 26.446) (28).

En síntesis, el parque interjurisdiccional marino costero Patagonia Austral, además de propender a la protección del ecosistema costero marino argentino, la iniciativa de llevar a cabo un emprendimiento mancomunado de tal envergadura -por parte del Estado Nacional y la provincia de Chubut- constituye un hito histórico en el país, simbolizando la superación de la antinomia «nación y provincias» en la forma de crear áreas protegidas, donde ya no se cede el dominio y la jurisdicción del área protegida situada en una Provincia para que la asuma la nación a través de la Administración de Parques Nacionales, sino que se crea un espacio interjurisdiccional compartido entre nación y provincia y donde, en forma conjunta, se administra esta área.Definitivamente, esfuerzos compartidos, como la creación del parque marino costero interjurisdiccional, es lo que se necesita para la conformación efectiva de un sistema nacional federal de áreas protegidas coordinadas entre la nación y las provincias incorporando a los municipios.

E. La protección de la biodiversidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Sobre la base del Anteproyecto elaborado por la «Comisión de elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación», designada por el Decr. presidencial 191/2011 (BO: 28/2/2011) e integrada por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, la Dra. Elena Highton de Nolasco y la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci -a través del cual se puntualizaron el método, los principios y fundamentos que lo inspiraron, se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación mediante la Ley 26.994 (BO: 7/10/2014), cuya entrada en vigencia operó el 1 de agosto de 2015.

El flamante ordenamiento privado unificado se estructura así: un Título Preliminar y seis Libros, subdivididos en títulos, capítulos, secciones y parágrafos.

A diferencia del anterior Código Civil, redactado por José Dalmacio Vélez Sarfield en el año 1871, el cual era un cuerpo normativo de tipo cerrado mediante el cual se realizaba una regulación civil completa disponiendo reglas específicas y autosuficientes, la nueva sistematización diseñada por el nuevo Código Civil y Comercial, en el Título Preliminar, recepta reglas, principios y valores en materia de fuentes e interpretación, devenidas en líneas directrices del ordenamiento privado unificado, consagrando su apertura al resto del sistema, a través de una comunicabilidad con la Constitución Nacional, con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con los diversos subsistemas jurídicos estableciéndose, así, un sistema de pluralidad de fuentes, pregonando un diálogo entre ellas, por lo que se dota al sistema de coherencia y de flexibilidad.

En efecto, el art.1 del CCivCom, relativo a las fuentes y aplicación, establece lo siguiente: «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho».

Por su parte, el art. 2 del CCivCom referido a la Interpretación, dispone lo siguiente: «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento».

Concretamente, el paradigma ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial se edifica desde su Título Preliminar, instituyéndose este no solo en el núcleo del Ordenamiento Privado Unificado, sino también en guía orientadora de la protección del ambiente en el ámbito del derecho privado constitucional.

Una de las principales novedades que incorpora la flamante codificación unificada es la incorporación de los «derechos de incidencia colectiva», incluyendo en esta categoría al «ambiente», y dentro de él a la biodiversidad, el paisaje, el agua, etc., todo un hito para un ordenamiento de derecho privado.

Veamos sintéticamente cómo el nuevo digesto articula a los derechos individuales (propios de un código de derecho privado) con los derechos colectivos desde su título introductorio, a partir de uno de los principios generales del derecho, el cual opera como nexo entre ambos tipos de derechos -individuales y colectivos- (arts.10 y 14 del CCivCom).

El CCivCom establece el reconocimiento tanto de los «derechos individuales» como de los «derechos de incidencia colectiva», incluyendo respecto de la última categoría de derechos aludida, la misma denominación que el constituyente de 1994 incorporó en el art. 43, 2.° párr. , de la Carta Magna.

En efecto, el art. 14 dispone lo siguiente: «En este Código se reconocen: a. derechos individuales; b. derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general».

De este modo, la norma transcripta no solo incorpora a los derechos colectivos dentro de su articulado, sino que además distingue entre derechos individuales y de incidencia colectiva, demarcando un claro límite al ejercicio de los derechos individuales «cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general», a través del principio general de la prohibición del abuso en el ejercicio de los primeros.

En una palabra, los derechos individuales pueden ser ejercidos, pero sin abusar de los derechos de tipo colectivo, como el ambiente.

Así, el flamante ordenamiento privado unificado prevé al «ambiente» como un bien de incidencia colectiva, y su relación con los componentes que forman parte de él, lo explica de manera esclarecedora el propio presidente de la Comisión Redactora del Código, Ricardo L. Lorenzetti, en la obra de su autoría «Teoría del Derecho Ambiental», en los siguientes términos: «El ambiente es el “macro-bien” del derecho ambiental, y como tal es un “sistema”, lo que significa que es más que sus partes: es la interacción de todas ellas. Los “micro-bienes” son partes del ambiente, que en sí mismo tiene características de subsistemas, que presentan relaciones internas entre sus partes y relaciones externas con el «macro-bien»; en esta categoría, subsumimos la fauna, la flora, la biodiversidad, el agua, el paisaje, los aspectos culturales, el suelo, etcétera» (29).

A su vez, el art.14 se complementa con el art. 240 , situado en el Título III, Capítulo I, «Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva», en la Sección 3.a, que regula los «Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva», cuyo texto transcribimos. «El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1.ª y 2.ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial» (art. 240 del CCivCom).

Como lo anticipamos al comienzo del acápite, se contempla en la nueva codificación a la «biodiversidad» como microbién (ambiental) y se innova significativamente respecto de los códigos de derecho privado comparados al introducirla en su entramado normativo.

Las áreas protegidas constituyen los espacios naturales que mayor caudal de biodiversidad contienen, definida esta como el conjunto de ecosistemas conformado por diversidad de especies y recursos genéticos.

También se ha dicho que la biodiversidad es un microbién que tiene relaciones internas con todos los aspectos que la integran, pero asimismo, es un asunto horizontal, que influye y está presente en varios de los otros microbienes, como la flora y la fauna (30).

Además de lo auspicioso de la inclusión de la diversidad biológica, de base constitucional (art. 41 de la CN), la norma del art. 240 experimenta un cambio de paradigma en la concepción del derecho privado.

En primer lugar, se esgrimen límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes, los cuales deben cumplir con lo siguiente:guardar compatibilidad con los derechos de incidencia colectiva; conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público; y no afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

La nueva concepción de enfoque que plantea el cuerpo normativo, a partir del art. 240 del CCivCom, es que el hombre ya no es el centro y único sujeto de protección de derechos, sino que la «naturaleza» se instala para ocupar un papel preponderante. Básicamente, este dispositivo adopta a la naturaleza como nuevo sujeto de derechos, y se concibe a la persona como parte de ella, toda vez que el hombre es parte del ambiente. Desde esta perspectiva, lo individual se adecua a lo colectivo.

Es entonces cuando la naturaleza, el ambiente, la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, el paisaje, entre otros, se plantan, como un límite valioso o una sólida barra al ejercicio de los derechos individuales de las personas físicas y jurídicas, a sus emprendimientos y a sus iniciativas privadas patrimonialistas (31). Se produce así, el paso del antropocentrismo al ecocentrismo.

Los autores ambientalistas, José Esaín y Aníbal Falbo, sostienen lo siguiente: «. el art. 240 marca un hito en la evolución jurídica normativa.Desde su vigencia se abandona un viejo esquema, el de la tutela de los derechos individuales de las personas jurídicas y físicas, en pos de un nuevo orden, ese que se aleja decididamente del esquema de derechos que sostiene una visión antropocéntrica hoy vigente (3), centrada en la utilidad -y esta esencialmente económica-, para mutar hacia un estadio más amplio y abarcativo, en dirección de una tonalidad y frecuencia diferente, aquel en que la norma se inclina hacia la prevalencia de la tutela de la naturaleza, del prioritario cuidado a la salud de la población actual, pero además siempre privilegiando el respeto de la vida, salud, y ambiente sano y equilibrado de las generaciones futuras» (32).

Con ello, no se quiere aseverar que la tutela que el Código brinda a los derechos y / o bienes colectivos es en desmedro del amparo de los derechos individuales, sino que lo que se postula es compatibilizar el ejercicio individual del desarrollo (patrimonial) con la protección de los derechos y / o bienes colectivos.

En resumen, consideramos que el art. 240 del CCivCom se erige como una norma que debe iluminar al resto del articulado del nuevo ordenamiento, dado que edifica una sólida base de aplicación e interpretación al moldear la compatibilidad de los derechos individuales con los de incidencia colectiva configurado por el ambiente, fijando limitaciones a los primeros de modo de evitar vulnerar a los segundos.

Y finalmente, el art. 241 del CCivCom establece la integración de la legislación de presupuestos mínimos de protección ambiental con la codificación privada, disponiendo lo siguiente:«Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable».

En conclusión, la articulación del sistema establecido en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia ambiental requiere de un diálogo de fuentes entre la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la legislación de presupuestos mínimos de protección ambiental y el ordenamiento privado unificado (arts. 1 y 2 del CCivCom), de manera de contar con un completo y sólido abanico normativo en pos de una mejor y efectiva tutela del ambiente. Y la armonía y compatibilización del ejercicio de los derechos individuales con los derechos de incidencia colectiva expresado en los arts. 14, 240 y 241 del CCivCom, constituye una premisa clave sobre la cual se apoya la arquitectura del Código, protegiéndose al derecho de incidencia colectiva configurado por el ambiente y sus microbienes como la biodiversidad ante el ejercicio abusivo de los derechos individuales.

IV. OBSTÁCULOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE MECANISMOS DE FINANCIACIÓN EN LA GESTIÓN DE LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS

Particularmente en nuestro país, y en América Latina en general, se advierte un pronunciado déficit en la implementación de dispositivos, herramientas e instrumentos de financiación en la gestión de los espacios naturales protegidos.

Se identifican dificultades de índole institucional, política, legal e informativa, que obstaculizan la misión de lograr una administración sustentable de las áreas protegidas.

Ante esta problemática, la matriz por perseguir es intentar viabilizar los medios necesarios a los efectos de lograr una efectiva y mejor gestión de estos enclaves naturales, que tantos beneficios proveen al ambiente, y por ende a nosotros y a nuestras generaciones venideras, para lo cual se precisan mecanismos económico-financieros aptos para conservar y proteger efectivamente nuestro patrimonio natural.

En la búsqueda de conjugar las tres dimensiones fundamentales del derecho ambiental, siendo ellas:la preservación ambiental, el desarrollo económico y el progreso social, conforme los enuncia la Declaración de Johannesburgo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible del año 2002, en el marco de los inconvenientes institucionales, políticos, legales y de información referidos, se detecta, fundamentalmente, en la mayoría de los países, una concepción de gestión vinculada al gasto como responsabilidad del Estado.

Veamos, entonces, que las áreas naturales protegidas en América Latina se financian principalmente a través de fondos que son asignados mayoritariamente a través del presupuesto público nacional, (salvo excepciones vinculadas a iniciativas de financiamiento privado o mixto). Sin embargo, muchas veces las áreas naturales protegidas son consideradas como cargas presupuestarias para el Estado y no como un bien generador para la economía nacional, lo cual se evidencia en la falta de decisión estatal de consolidar políticas públicas en la materia (33).

Por ello, existe escasez de recursos estatales al servicio de los enclaves naturales protegidos y los existentes están sujetos a restricciones de gastos, toda vez que estos espacios son considerados un costo para las economías estatales, de allí la insuficiente inversión en el sector.

Es entonces cuando, al provenir los fondos en gran medida de los presupuestos nacionales, los mecanismos legales que tienen que ver con ellos generan grandes problemas en el financiamiento y gestión efectiva de estos fondos para preservación de áreas protegidas. Por lo demás, no existe una clara coordinación interinstitucional e intersectorial que reúna las diferentes instancias de gobierno involucradas en la administración de las áreas mencionadas (34).

Se verifica otra dificultad cuando la regulación del uso de los recursos naturales dentro de los espacios naturales protegidos se encuentra en un nivel normativo jerárquicamente inferior, y otros dispositivos legales de carácter superior se oponen.Esta dicotomía puntual, se observa en el sistema legal argentino de áreas protegidas, dado que la Reforma Constitucional de 1994 plantea en federalismo de concertación tanto en la generación de la política ambiental nacional como en la conservación y protección de nuestro patrimonio cultural, ausente por cierto en el marco normativo vigente caracterizado por el Decr. Ley 22.351.

Este desajuste normativo repercute ineludiblemente en la planificación y en la ausencia de participación pública estatal coordinada, donde la centralización y concentración en la administración exclusiva por parte del Estado nacional, conlleva a obtener menor prevención y control en los establecimientos de utilización pública; y por ende, la no asignación de partidas presupuestarias a las protagonistas locales que integran la federación, provincias y municipios, se encuentran imposibilitadas de colaborar en la gestión de los enclaves en estudio, las cuales, por inmediatez territorial se encuentran en posición privilegiada para administrar sosteniblemente sus recursos naturales.

Así, se requiere de un eficiente marco normativo a nivel nacional, orientado hacia el fortalecimiento de un federalismo participativo en la gestión financiera de los parajes aludidos.

Desde otro ángulo, de acuerdo con el principio de prevención, y el de internalización de costos ambientales, se torna necesario superar el principio contaminador-pagador, incorporando de manera progresiva el concepto de «inversión preventiva», para postular nuevos mecanismos cuyo eje conductor esté dado por la canalización de recursos orientados a la efectiva y oportuna tutela del ambiente. A la hora de encauzar acciones preventivas, corresponde destacar la nota de participación pública plena de todos aquellos grupos de interés asociados a la gestión de un área natural protegida (35).

A más de ello, la desvalorización de estos parajes no es efectuada únicamente por las autoridades gubernamentales, sino también por la ciudadanía, que en general ignora la cantidad innumerable de beneficios que brindan las áreas protegidas, a causa del poco acceso a la información referida al rol trascendental que cumplen estos espacios.De allí, la escasa y nula participación ciudadana en la gestión.

Por último, no obstante su escasa participación, no podemos dejar de destacar el rol fundamental que cumplen las comunidades indígenas u originarias en la gestión de estos espacios toda vez que, por tradición, conocimiento, cercanía, habitualidad y cotidianidad durante generaciones enteras, los coloca en una posición estratégica inmejorable para gestionar sustentablemente los recursos que ofrecen las áreas protegidas.

Como corolario de lo expuesto, resulta necesario fortalecer los mecanismos financieros existentes para lograr una respuesta oportuna a los crecientes riesgos y amenazas, de manera de asegurar la capacidad de las áreas naturales protegidas para asimilar los cambios que se producen en su entorno. Considerando también que el esquema de fondos orientados a solventar los daños, una vez ocurridos, no resulta efectivo para asegurar la resiliencia de los sistemas naturales ni para disuadir la externalización de los costos ambientales.

La maduración social e institucional del sistema del contaminador-pagador, a un sistema de anticipación y gestión de riesgos tiene por delante un largo camino de acceso al conocimiento, concientización y ensayo de estrategias que sean consideradas positivamente por todos los grupos de interés. De esta manera, se postula una auténtica «democratización» de la gestión ambiental en términos de acceso a la información, de la selección de medios para atender a la minimización de los riesgos, así como para asegurar el permanente escrutinio comunitario en el marco de estructuras institucionales confiables y estables a lo largo del tiempo (36).

V.ENCÍCLICA PAPAL «LAUDATO SI’». LA PÉRDIDA DE LA BIODIVERSIDAD

A mediados de 2015, salió a la luz la encíclica «Laudato si’», del papa Francisco, con hincapié en una temática acuciante, la degradación del ambiente; y dedicada al «Cuidado de nuestra casa común».

En el Capítulo 1 de la Encíclica papal, titulado «Lo que le está pasando a nuestra casa», se examina la crisis ambiental poniendo foco en la contaminación, el cambio climático, la problemática del agua y la pérdida de la biodiversidad.

Los recursos de la tierra también están siendo depredados a causa de formas inmediatistas de entender la economía y la actividad comercial y productiva. La pérdida de selvas y bosques im¬plica al mismo tiempo la pérdida de especies que podrían significar en el futuro recursos sumamente importantes, no solo para la alimentación, sino también para la curación de enfermedades y para múltiples servicios. Las diversas especies contienen genes que pueden ser recursos claves para resolver -en el futuro- alguna necesidad hu¬mana o para regular algún problema ambiental.

El cortoplacismo en materia económica, comercial y productiva es una de las principales causas de la depredación que están sufriendo los recursos de la Tierra y esta encíclica lo señala de manera clara, al tiempo que destaca la importancia de la biodiversidad. Ese cortoplacismo depredador nos termina afectando a todos al privarnos de especies susceptibles de brindarnos diversas utilidades.

En definitiva, la preocupación actual no debe centrarse en la extinción de determinada especie de la flora y fauna, sino en la extinción acelerada de especies que se viene registrando en los últimos tiempos.

Suele crearse un círculo vicioso donde la intervención del ser humano para resolver una dificultad muchas veces agrava más la situación.Por ejemplo, muchos pájaros e insectos que desaparecen a causa de los agrotóxicos creados por la tecnología son útiles a la misma agricultura, y su desaparición deberá ser sustituida con otra intervención tecnológica, que posiblemente traerá nuevos efectos nocivos. Son loables y a veces admirables los esfuerzos de científicos y técnicos que tratan de aportar soluciones a los problemas creados por el ser humano.

No obstante, mirando el mundo, advertimos que este nivel de intervención humana, frecuentemente al servicio de las finanzas y del consumismo, hace que la tierra en que vivimos -en realidad- se vuelva menos rica y bella, cada vez más limitada y gris, mientras al mismo tiempo el desarrollo de la tecnología y de las ofertas de consumo sigue avanzando sin límite.

De este modo, parece que pretendiéramos sustituir una belleza irreemplazable e irrecuperable, por otra creada por nosotros.

Es totalmente cierto que la ciencia y la tecnología han contribuido a mejorar nuestra calidad de vida, pero también es totalmente cierto que cuando vienen de la mano del consumismo y de las finanzas se va a contramano de las mejoras alcanzadas.

Los ecosistemas de las selvas tropicales tienen una biodiversidad con una enorme complejidad, casi imposible de reconocer integralmente, pero cuando esas selvas son quemadas o arrasadas para desarrollar cultivos, en pocos años se pierden innumerables especies, cuando no se convierten en áridos desiertos.

Sin embargo, un delicado equilibrio se impone a la hora de hablar sobre estos lugares, porque tampoco se pueden ignorar los enormes intereses económicos internacionales que, bajo el pretexto de cuidarlos, pueden atentar contra las soberanías nacionales.

De hecho, existen propuestas de internacionalización de la Amazonia, que solo sirven a los intereses económicos de las corporaci ones transnacionales.

La existencia de propuestas a favor de la internacionalización de determinadas regiones o hábitats, supuestamente con fines laudatorios desde lo ambiental, ya que proponen la protección de la biodiversidad, debe generar razonables dudas en los países que podrían verse afectados por estas iniciativas.La encíclica a la que aludimos pretende alertar sobre esas dudas y, al mismo tiempo, no dejarse engañar por las razones invocadas (37).

VI. CONCLUSIONES

Finalmente arribamos a las siguientes conclusiones:

La «reforma constitucional de 1994» afianzó y robusteció el federalismo, enmarcándose en la línea del «federalismo de concertación», que se funda en la solidaridad, la participación y la cooperación, entre los órdenes gubernamentales -nación, provincias y municipios- que conforman la federación argentina.

En este marco del federalismo de concertación, se ubica la materia ambiental incorporada expresamente por la reforma de 1994. Así, el «marco constitucional del federalismo ambiental», compuesto por los siguientes artículos: art. 41 (3.°) , 75, inc. 30 , y art. 124 (párr. 2.°) de la CN, constituyen los instrumentos normativos de coordinación legislativa, administrativa y dominial, respectivamente, entre nación, provincias y municipios, para la regulación y protección del medio ambiente argentino.

Las «provincias», entes territoriales autónomos, titulares del dominio de los recursos naturales existentes en sus territorios (art. 124, párr. 2.° de la CN), ejercen competencias propias en lo referente a la administración y regulación sustancial de sus recursos ambientales, teniendo una responsabilidad primaria y preponderante en el cuidado del ambiente, comprensiva de la gestión y el desarrollo sustentable de su patrimonio natural (parques nacionales, reservas naturales, etc.), y de la conservación de la diversidad biológica (art. 41 de la CN). Así, lo contemplan expresamente las reformas constitucionales de las provincias de Neuquén (2006), de Corrientes (2007) y de Entre Ríos (2008).

A su vez, la «Ley 25.675 » se enrola en el marco del federalismo ambiental en materia de gestión ambiental territorial, toda vez que regula:en primer lugar, el «ordenamiento ambiental del territorio» como instrumento para la política y la gestión sustentable tanto de las zonas urbanas como de los espacios protegidos, debiéndose lograr mediante la coordinación interjurisdiccional entre nación, provincias, municipios y la ciudad de Buenos Aires a través del Consejo Federal del medio ambiente -COFEMA- (art. 9 de la LGA); y en segundo lugar, implementa un «Sistema Federal Ambiental», ratificando dos acuerdos federales: el acta constitutiva del COFEMA de 1990 y el Pacto Federal Ambiental de 1993, con el objeto de desarrollar la coordinación de la política ambiental nacional entre los cuatro órdenes de gobierno de la República Argentina (art. 23 de la LGA).

Los parques nacionales, categorizados como «establecimientos de utilidad nacional», localizados en el territorio de diferentes provincias, constituyen un ejemplo de manejo de los recursos naturales provinciales, y su utilización de manera sustentable coadyuva a concretar una gestión efectiva de los enclaves naturales protegidos, mediante el ejercicio razonable del «poder de policía ambiental» que, por vía de principio, es local -provincial y / o municipal- (art. 75, inc. 30, de la CN), siendo la excepción la competencia nacional, lo cual ocurre cuando se interfiere en los fines del enclave.

El «sistema legal vigente de áreas naturales protegidas» en nuestro país regulado por el Decr. Ley 22.351 -de parques y reservas nacionales y monumentos naturales- del año 1980, padece de notorios defectos formales que conviene remarcar. Así, los siguientes defectos: 1. Vicio de origen con respecto al órgano emisor de la normativa de parques, representado por el Poder Ejecutivo de facto mediante el ejercicio de facultades legislativas impropias, correspondientes al Congreso Nacional; 2. Centralización de sus disposiciones en general y en la administración de las áreas protegidas en particular, al concentrar en la Administración de Parques Nacionales la gestión exclusiva sobre los espacios protegidos naturales, ignorando las facultades provinciales sobre ellos; 3.Desactualización del contenido de sus disposiciones en materia de gestión, al no modificarse y ajustarse a los objetivos emanados del Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992 (art. 1, CDB) y de las COPS celebradas a partir del 2002, entre otros instrumentos internacionales; y 4. Insubordinación a la Constitución Nacional reformada en 1994, en lo referido a las normas federales ambientales de los artículos siguientes: art. 41, párr. 3.°; art. 75, inc. 30; y art. 124, párr. 2.°, de la CN.

Como «modelo de derecho comparado», la legislación española de espacios naturales protegidos transitó una búsqueda basada en adecuar la gestión de los parques nacionales al texto constitucional español de 1978, cuyo cometido logró concretarse primero con la sanción de la Ley de Red de Parques Nacionales (Ley 5/2007) y luego con la actual legislación: la Ley 230/14 de Parques Nacionales.

El proceso legislativo recorrido consistió en el traspaso de la competencia exclusiva de gestión de los espacios naturales protegidos a cargo de la Administración General del Estado a las Comunidades Autónomas, atravesando por una etapa intermedia de gestión mixta entre la Administración Central y las Comunidades. La trascendental evolución experimentada en el régimen legal español de espacios naturales protegidos debe considerase como un significativo aporte, que además de consagrar la gestión directa de los parques nacionales en cabeza de las comunidades autónomas, establece lo siguiente: un marco adecuado para la conservación de los Parques Nacionales por la vía de la cooperación interadministrativa; la posibilidad de acciones comunes entre los organismos estatales encargados de la conservación, el fomento de la participación pública en la elaboración de los planes de uso y gestión; etcétera.Se destaca también, especialmente, como otro modelo para seguir el implementado por «Costa Rica» para la Conservación de la Naturaleza, república vanguardista en lo que a protección del ambiente se refiere, al incluir en el marco de las áreas silvestres protegidas a los humedales y al paisaje como bienes jurídicos tutelados constitucionalmente, e incorporando principios ambientales como prohibición de regresividad en la protección y el pago por los servicios ambientales que brindan.

Las recomendaciones de la «Declaración de Santa Marta de 1997», en lo que hace a la intervención de los protagonistas en los enclaves naturales, la participación de la mayor cantidad de actores implicados en la conservación de las áreas naturales protegidas se vuelve esencial e indispensable, puesto que se necesitan mutuamente entre ellos, máxime frente a los nuevos y complejos desafíos que plantea la globalización. El catálogo del conglomerado de actores -sociales- involucrados que deben interactuar contribuyendo con su participación a una gestión eficaz (equitativa y sustentable) de los espacios naturales protegidos -cada uno ocupando el rol que le corresponde-, es el siguiente: 1. Representantes del Gobierno nacional: La Secretaria de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación; la Administración de Parques Nacionales. 2. Representantes de los Gobiernos locales: provincias y municipios; 3. Representantes de organismos provinciales y municipales; 4. Representantes de las comunidades locales; 5. Representantes de pueblos indígenas; 6. Instituciones u organizaciones internacionales (ej., Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza); 7. Organizaciones civiles dedicadas a la conservación de la naturaleza y desarrollo social; 8. Organizaciones no gubernamentales (ciertas ONG, por ej.: Greenpeace); 9. Representantes de organismos de integración regional; 10. El sector privado; 11. Científicos y académicos; y 12. La sociedad en general.

La armonía y compatibilización del ejercicio de los derechos individuales con los derechos de incidencia colectiva, expresados en los arts.14, 240 y 241 del Código Civil y Comercial de la Nación, constituye una premisa clave sobre la cual se apoya la arquitectura de la nueva codificación privada unificada, protegiéndose al derecho de incidencia colectiva configurado por el ambiente y sus microbienes como la biodiversidad ante el ejercicio abusivo de los derechos individuales.

Resulta necesario fortalecer los mecanismos financieros existentes para lograr una respuesta oportuna a los crecientes riesgos y amenazas, de manera de asegurar la capacidad de las áreas naturales protegidas para asimilar los cambios que se producen en su entorno.

Considerando también que el esquema de fondos orientados a solventar los daños una vez ocurridos, no resulta efectivo para asegurar la resiliencia de los sistemas naturales ni para disuadir la externalización de los costos ambientales.

La maduración social e institucional del sistema del contaminador-pagador, a un sistema de anticipación y gestión de riesgos tiene por delante un largo camino de acceso al conocimiento, concientización y ensayo de estrategias que sean consideradas positivamente por todos los grupos de interés. De esta manera, se postula una auténtica «democratización» de la gestión ambiental en términos de acceso a la información, de la selección de medios para atender a la minimización de los riesgos, así como para asegurar el permanente escrutinio comunitario en el marco de estructuras institucionales confiables y estables a lo largo del tiempo.

Partiendo del «Cuidado de Nuestra Casa Común» que proclamó el papa Francisco en la célebre encíclica «Laudato si’», mediante la cual se alerta sobre la pérdida vertiginosa de la biodiversidad, las experiencias y propuestas provenie ntes de los planos internacional, comparado e interno, orientadas a reforzar una gestión sustentable de enclaves naturales protegidos con la participación de la mayor cantidad de actores involucrados en la conservación, fortalece la triple dimensión social, económica y ambiental del Estado actual de Derecho.

A raíz de todo lo dicho, resulta imperioso avanzar hacia un nuevo régimen legal de áreas protegidas nacionales, que reemplace al Decr.Ley 22.351 vigente. La propuesta consiste en los siguientes puntos:

1. Como primer paso, la legislación de áreas naturales protegidas que se sugiere requiere la adecuación al marco federal ambiental establecido en la Constitución Nacional reformada de 1994 (arts. 41 y 124).

En este entendimiento, la nueva ley que se denominará de presupuestos mínimos de protección ambiental de áreas protegidas nacionales debe ser sancionada conforme al mecanismo establecido en el art. 41 (párr. 3.°) de la ley suprema, de manera que tanto la nación como las provincias sean las que elaboren y definan las políticas del sector: «áreas protegidas».

2. Así, para efectivizar la titularidad dominial provincial de los recursos naturales (art. 124 de la CN) de los enclaves naturales nacionales situados en territorios provinciales-, se debe idear un nuevo tipo o modelo de administración de áreas naturales protegidas, basada en una gestión conjunta entre el Estado nacional y los Gobiernos locales (provincias y municipios) con responsabilidad primaria de las provincias, las verdaderas protagonistas en la conservación de las áreas protegidas por la situación de proximidad e inmediatez en que se encuentran respecto de estos sitios.

Para ello, la medida fundamental necesaria e ineludible es la acción de transferir el manejo y gestión de los recursos naturales de los espacios protegidos por parte de la nación (Administración de Parques Nacionales) a las administraciones provinciales, implicando esta transferencia de competencias la recuperación de facultades no delegadas por las Provincias al Estado nacional.

3. En materia de descentralización en la forma de administrar ecosistemas protegidos, se sugiere que la nueva normativa propuesta se inspire en la legislacion española de parques nacionales, Ley 230/14.

Así, en sentido similar al modelo español, en el caso de nuestro país, el reparto de funciones entre la jurisdicción nacional y las jurisdicciones provinciales, en este nuevo modelo de gestión de áreas protegidas que se sugiere, consistirá en asumir responsabilidades compartidas.La gestión ordinaria-directa estará a cargo de las provincias y municipios provinciales, en tanto que la nación a través de la Administración de Parques Nacionales se encargará de controlar, fiscalizar y monitorear, desde un plano general, la gestión ejercida en los enclaves naturales protegidos, colaborando además en tareas especiales de administración y conservación de la diversidad biológica. La Administración de Parques Nacionales continuará siendo la autoridad de aplicación nacional, en cuya composición estarán representadas todas las provincias involucradas, de modo de democratizar al organismo nacional.

4. Es conveniente que la referida ley de presupuestos mínimos de protección ambiental de áreas protegidas nacionales, junto a los elementos claves que debe contener un plan de gestión de Áreas Protegidas enunciados por la Declaración de Santa Marta (1997) recepte además los postulados del Programa de Trabajo para áreas protegidas de la séptima reunión de la Conferencia de las Partes de la Convención de Diversidad Biológica del 2004 (COP VII), en materia de planificación y gestión de áreas protegidas.

En síntesis, para el ejercicio de una gestión eficaz en los espacios naturales protegidos, son necesarias las siguientes características: 1. Descentralización; 2. Participación democrática; 3. Cooperación; 4. Consenso; 5) Transparencia; 6) Distribución equitativa de Costos y beneficios, aspectos todos que contribuirán al desarrollo sustentable de las áreas naturales.

Asimismo, el conjunto de actores participantes en la planificación y manejo de los espacios naturales, cada uno en el rol que le corresponde, deberán compartir las responsabilidades y los beneficios en forma equitativa, y por sobre los intereses particulares de cada uno de ellos debe primar el objetivo común vinculado a la conservación de la biodiversidad y su utilización sustentable.

5.En el Proyecto de la nueva ley, deben concurrir y participar la mayor cantidad de sectores involucrados, en el marco de un debate abierto caracterizado por el diálogo entre todos los actores, con ánimo de llegar a una solución consensuada de los diferentes intereses en juego, tomando en cuenta principalmente las recomendaciones de las comunidades locales y de los pueblos indígenas que habitan en estas áreas naturales.

En nuestro país, y en congruencia con la experiencia española, se puede observar un progreso importante en términos de creación de ecosistemas naturales, a partir del proceso de creación iniciado en el 2007 del parque marítimo costero de la provincia de Chubut, a través del «Tratado de Conformación para la creación del Parque Interjurisdiccional Marino Costero Patagonia Austral», que establece el manejo conjunto del parque por la nación (APN) y la provincia chubutense. Sin embargo, también debemos observar el incumplimiento de la mayoría de las premisas y postulados diseñados en el plan de gestión institucional para parques nacionales por la Administración de Parques Nacionales. De todas formas, optemos por quedarnos con lo positivo, como la novedosa forma de crear y de administrar áreas protegidas marinas interjurisdiccionales, debiendo convertirse en la antesala para el dictado de una nueva legislación de presupuestos mínimos de protección ambiental de áreas protegidas nacionales.

La presente propuesta pretende instaurar un nuevo escenario para las áreas protegidas de nuestro país, que permita federalizar y democratizar el régimen de administración de estos espacios, de manera de lograr una gestión eficaz y sustentable, armonizando la interacción de la totalidad de protagonistas involucrados, unificando criterios e intereses.

Por último, deseamos que este humilde trabajo contribuya a estimular el debate a nivel interdisciplinario y técnico, sobre cómo queremos que sea la gestión de nuestro patrimonio natural, una materia trascendental en la cual, sin dudas, queda mucha tinta por derramar.

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(1) Ley 12103, sancionada el 29/9/1934. Poder Legislativo Nacional. Parques Nacionales. BO: 29/10/1934, ADLA 1920 – 1940, 548.

(2) Decr.654/58, emitido el 21/1/1958. Poder Ejecutivo Nacional. Modificación de la Ley 12.103. Boletín Oficial 7/2/1958, ADLA 1958, A, 513.

(3) Decr. Ley 18.594, sancionado el 6/2/1970. Poder Ejecutivo Nacional. Ley de parques nacionales, monumentos naturales y reservas nacionales. BO: 23/2/1970, ADLA 1970, A, 506.

(4) Decr. Ley 20.161, sancionado el 15/2/1973. Poder Ejecutivo Nacional. Modificación de la Ley 18.594. BO: 23/2/1973, ADLA 1973, A, 304.

(5) Decr. Ley 22.351 , sancionado el 5/12/1980. Poder Ejecutivo Nacional. Ley de parques y reservas nacionales y monumentos naturales. BO: 12/12/1980, ADLA 1980, D, 4057.

(6) DALLA VÍA, Alberto R.: Derecho Constitucional Económico. 2.a ed. S. l., Lexis Nexis, 2006.

(7) PIGRETTI, Eduardo A.: Derecho Ambiental. Gráfica Sur, p. 110, 2004.

(8) LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo: «El artículo 75, inc. 30, de la Constitución Nacional y los territorios de utilidad nacional, con especial referencia a los parques nacionales», publicado en la edición del E-Dial del 16 de setiembre de 2002.

(9) Decisión VII/28: «Programa de Trabajo específico para áreas protegidas». Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica en su séptima reunión (COP 7). Kuala Lumpur (Malasia), del 9 al 20 de febrero de 2004.

(10) Decisión VIII/24: «Áreas protegidas. Examen de la aplicación del programa de trabajo sobre áreas protegidas para el período 2004-2006». Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica en su octava reunión (COP 8). Curitiba (Brasil), 20 a 31 de marzo de 2006.

(11) Ley 30/14, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales. Jefatura del Estado. Número BOE: 293 Sec. I, p. 99.762.

(12) Constitución de España del año 1978, aprobada por las Cortes el 31 de octubre de 1978; ratificada en referéndum de 6 de diciembre de 1978; y sancionada por S. M.el Rey el 27 de diciembre de 1978.

(13) Descendiendo en el nivel organizativo de cada Comunidad Autónoma, se encuentran los municipios y las provincias, a los cuales la Ley Fundamental española les ha otorgado autonomía. Esta autonomía de las entidades locales significa también un límite competencial para las Comunidades Autónomas, además de determinar un mapa institucional bastante complejo. A su vez, se reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que componen la nación española, (art. 2 de la Constitución -1978-). Las nacionalidades y las regiones se distinguen en que la región se encuentra referida a los territorios constituidos en autonomía, en cambio, se entiende por nacionalidad a los territorios con una singularidad cultural (gallegos, vascos, etcétera).

(14) Preámbulo de la Ley 230/14.

(15) CASAS GRANDE, Jesús: Un Nuevo Escenario para la Red de Parque Nacionales. Director Adjunto Organismo Autónomo Parques Nacionales. Ministerio de Medio Ambiente, mayo de 2007.

(16) PEÑA CHACÓN, Mario: La tutela jurídica de los ecosistemas de humedal, en Eldial.com, 15/5/2007.

(17) Art. 1 de la «Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas», de 1971.

(18) PEÑA CHACÓN, Mario: La tutela jurídica del paisaje, en Eldial.com, 23/5/2006.

(19) Sala Constitucional de Costa Rica. Res. 13.367/12. Desarrollo jurisprudencial del principio de no regresión del derecho ambiental en Costa Rica. Mario P eña Chacón, en Eldial.com, DC1C3A, 4/2/2014.

(20) PEÑA CHACÓN, Mario: El régimen económico y jurídico de los servicios ambientales, Eldial.com, 9/5/2006.

(21) Plan de Gestión Institucional para los Parques Nacionales. de la Administración de Parques Nacionales. Disponible en el siguiente sitio web http://www.sib.gov.ar.Sistema de Información de Biodiversidad de Parques Nacionales (SIB).

(22) Extraído de la página web oficial del Sistema Federal de Áreas Protegidas (SIFAP), disponible en http://www.sifap.gov.ar.

(23) RODRÍGUEZ, Carlos: «La Reforma de la Constitución de la Provincia de Corrientes de 2007: El medio ambiente». S. l., La Ley, 2007.

(24) La Administración de Parques Nacionales, recientemente tomó posesión efectiva del portal Cambyretá, primer núcleo operativo del futuro Parque Nacional Iberá. A partir de esta incorporación de gran valor ecosistémico, son 46 las áreas protegidas bajo la órbita de la Administración de Parques Nacionales. Los Esteros del Iberá, además de representar uno de los humedales más importantes del país, albergan una enorme diversidad de vida silvestre, incluyendo especies con un frágil estado de conservación, como el ciervo de los pantanos, el venado de las pampas, el aguará guazú y una amplia variedad de aves. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.parquesnacionales.gob.ar/2016/11/parques-nacionales-tomo-posesion-efectiva-del-portal-cambyreta-ib
ra.

(25) SAPOZNIKOW, Alexandra; FALABELLA, Valeria, y TAGLIORETTE, Alicia: Los espacios protegidos del mar Argentino. Sup. Amb., 18/8/2010, 7.

(26) Revista Parques Nacionales, p.12, año 4, N.º 4, agosto de 2007.

(27) Ley 5668 (18/10/2007) de la provincia de Chubut, referida a la Aprobación del Tratado de Creación del Parque Interjurisdiccional Marino Costero Patagonia Austral.

(28) Por su parte, la creación del «Parque Interjurisdiccional Marino Makenke» transitó el mismo destino que su homónimo Patagonia Austral, al suscribirse por la nación y la provincia de Santa Cruz, el Tratado de creación del área, aprobado luego a través de la Ley Nacional 26.817 (13/12/2012); a la vez que la creación del Parque Interjurisdiccional Marino Isla Pingüino transitó el mismo destino que su homónimo Patagonia Austral, al firmarse por la Nación y la Provincia de Santa Cruz el Tratado de creación del Parque, aprobado luego mediante Ley provincial 3146 (12/8/2010).

(29) LORENZETTI, Ricardo L., Teoría del Derecho Ambiental. Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 12.

(30) LORENZETTI, Ricardo L.: Fundamentos de Derecho Privado. Buenos Aires, La Ley-Thomson Reuters, 2016, p. 401.

(31) FALBO, Aníbal J., ESAÍN, José A.: El Código Civil y Comercial y el ambiente. Revista Código Civil y Comercial. Año 2015.

(32) FALBO, Aníbal J., y ESAÍN, José A.: El Código Civil y Comercial y el ambiente», en Revista Código Civil y Comercial, 2015.

(33) ROSSI, Alejandro; D’ANGELO, M. Eugenia, y VALLS, Mariana: «Financiamiento de aéreas naturales protegidas: asumiendo el costo de la prevención», en Eldial.com, 2014.

(34) ROSSI, Alejandro; D’ANGELO, M. Eugenia, y VALLS, Mariana: «Financiamiento de aéreas naturales protegidas: asumiendo el costo de la prevención», en Eldial.com, 2014.

(35) ROSSI, Alejandro; D’ANGELO, M. Eugenia, y VALLS, Mariana: «Financiamiento de aéreas naturales protegidas: asumiendo el costo de la prevención», en Eldial.com, 2014.

(36) ROSSI, Alejandro; D’ANGELO, M. Eugenia, y VALLS, Mariana: «Financiamiento de aéreas naturales protegidas: asumiendo el costo de la prevención», en Eldial.com, 2014.

(37) DE BENEDICTIS, Leonardo: «”Laudato si’”. Una encíclica polémica que desnuda una verdad inquietante. Extractos y comentarios de un documento que debiera cambiar nuestras vidas», en Eldial.com. 6/10/2015.

(*) Abogado. Procurador. Miembro del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, Tribunal de Trabajo N.° 5 de La Plata. Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Diplomatura en Derecho y Política Ambiental de la Universidad Austral y el Colegio Público de Abogados de Capital Federal (UA-CPACF). Seminario en Derecho Procesal. FUNDESI.

N. de la R.: Trabajo presentado en el marco de la Diplomatura de Derecho y Política ambiental. Universidad Austral. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Curso lectivo 2016.