Responsabilidad del hospital y los facultativos que intervinieron en el parto debido a que realizaron un parto vaginal cuando la actora tenía diagnóstico de macrosomía

Partes: O. A. G. Y OTS c/ Hospital Luis Lagomaggiore s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 9-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105734-AR | MJJ105734 | MJJ105734

Responsabilidad del hospital demandado y los facultativos que intervinieron en el parto de la actora, debido a que realizaron un parto vaginal cuando la actora tenía diagnóstico de macrosomía. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que admitió la demanda de daños y perjuicios intentada por la parturienta que dio a luz un hijo sin vida, toda vez que resultó acreditado que la actora no debió realizarse un parto vaginal debido a una orden de internación por macrosomia, consignada nueve días antes del parto, no obstante, no existe constancia en la historia clínica obrante en autos, que cuando llega a la guardia del Hospital demandado se le haya constatado o descartado el diagnostico que realizó el facultativo de macrosomía.

2.-Cuando de las constancias surge que la actora fue atendida en el nosocomio demandado ordenándose la internación y posterior alta, sin constancia de verificación o descarte de la macrosomía, constando en la historia clínica la existencia de un preparto sin modificación cervical ni aumento de dinámica, prescribiéndose control en 48 hs, reposo alternado con deambulación, dieta y se consigna signos de alarma, no cabe sino interpretar la frase como que la parte actora presentaba algún signo de riesgo, por los cuales el médico actuante decidió plasmar que existían signos de alarma, ante el diagnóstico de macrosomía fetal, que tornaba el parto vaginal como inviable.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los nueve días del mes de junio de dos mil diecisiete, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, las Sras. jueces titulares de la misma, Dras Silvina Furlotti, Gladys Delia Marsala y María Teresa Carabajal Molina y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 635/52047 caratulada: “O. A. G. Y OTS C/HOSPITAL, LUIS LAGOMAGGIORE P/ D Y P” originaria del Segundo Juzgado de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud de los recursos de apelación inter-puestos por la demandada a fs. 943, por la actora y los profesionales de la misma a fs. 945; y por Fiscalia de Estado a fs 948, quien desiste a fs.992.

Habiendo quedado en estado los autos, a fs. 1002 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Marsala, Carabajal Molina y Furlotti.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?.

En su caso: ¿qué pronunciamiento corresponde? SEGUNDA: Imposición de costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la demandada a fs. 943, por la actora y los profesionales de la misma a fs. 945; y por Fiscalía de Estado a fs 948, que desiste a fs.992, contra la sentencia dictada a fs.931/941 que hace lugar a la demanda interpuesta por la Sra. P. R. contra Hospital Lagomaggioere por la suma de $214.000; y por el Sr A. O. Hospital Lagomaggioere por la suma de $210.000, regula honorarios e impone costas.

2. Para resolver como lo hizo la Sra. Jueza de la instancia anterior, razonó del siguiente modo:

– Que a fs. 16/31 comparece el Dr.Paulo Alejandro Cruzat, en representación de los Sres. A. G. O. y P. R. R., y deduce demanda ordinaria contra el HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE, por la suma de $ 278.000, y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses legales y costas.

Que la actora el día 15 de Julio de 2.009, que se encontraba cursando la semana 39 de su segundo embarazo, y concurrió al Centro de Salud n° 30 “Dr. Aldo Dapas” de Godoy Cruz, siendo atendida por el Dr. Luis Reta, quien le expidió un certificado médico para ser internada, a fin de ser sometida a una cesárea, por considerar el galeno que el tiempo de gestación lo permitía, el tamaño de la beba era considerable y, además, había dado a luz a su otro hijo por ese método. Que siendo aproximadamente las 11.00 horas, se presentó en el Hospital demandado, donde fue atendida en el sector Guardia, se le realizaron los controles de rutina y un médico residente determinó que fuera internada para su control, aunque no se encontraba con trabajo de parto. Con posterioridad, se le efectuó un monitoreo fetal, cuyo resultado fue positivo, dado que la beba tenía movimientos espontáneos.

Que el 16 de Julio de 2.009, los médicos del servicio de obstetricia del Hospital le dieron el alta a la Sra. R., indicándole que volviera el 24 de Julio de 2.009 para control, salvo sangrado, rotura de bolsa o contracciones fuertes.

El 19 de Julio de 2.009, la actora comenzó con contracciones, siendo llevada al Hospital y la volvieron a mandar a su casa. Que el 21 de Julio de 2.009 la accionante fue atendida en el Centro de Salud n° 29 “Villa Jovita” de Godoy Cruz, por la Dra.Sorucco, quien le refirió el sometimiento a estudios de monitoreo y le manifestó que no podía ser atendida allí por haber traspasado la semana 40 de su embarazo.El 24 de Julio de 2.009, a las 08.00 horas aproximadamente, la demandante se presentó nuevamente en el Hospital accionado. Allí, fue sometida a dos monitoreos fetales. El primero, duró unos 15 minutos, moviéndose la beba solo una vez, gracias al estímulo constante de la médica residente. El otro, duró 30 minutos. Terminados los mismos, se le pidió a la actora regresar a su casa. El 25 de Julio de 2.009, a las 05.00 horas, la Sra. R. nuevamente se dirigió al Hospital, ya que había roto bolsa. Permaneció en sala de espera dos horas, luego fue llevada a sala común. A las 03.00 horas del día 26 de Julio de 2.009 fue atendida por la Lic. Godoy Romero y la beba hizo su primer pujo para salir. Ahí trasladaron a la Sra. R. a sala de pre parto. Ante la imposibilidad del nacimiento, la licenciada efectuó un corte, un enfermero ejerció presión sobre el vientre de la madre y, siendo aproximadamente las 05.00 horas, nació E. A. L. O., quien pesó 4.600 gramos y midió 57 cms. Afirma que la niña nació sin vida, siendo informada la Sra. R. por el Dr. Damico de Neonatología que su bebé había nacido muerta porque había tragado materia fecal y había sido estrangulada por el cordón umbilical, que habían podido resucitarla y que su estado neurológico era grave por falta de oxígeno.Que luego fue dada de alta la actora, sin la bebe.

Que al cumplir la beba una semana de vida no tenía reacción a los estímulos, estaba en estado de coma profundo, tenía convulsiones fuertes, realizándosele un electroencefalograma en el Hospital Notti, que dio como resultado que el cerebro de la niña registraba una actividad del 1%. Se le realizaron 2 trasfusiones de sangre, una tomografía computada en Fuesmen y una intervención quirúrgica en el Hospital Notti (gastroestoma). El 21 de Septiembre de 2.009 la niña tenía un virus intrahospitalario en su cuerpo, sufrió una descompensación y un paro cardíaco. El 22 de Septiembre de 2.009 sufrió otra descompensación, falleciendo a las 23.50 horas como consecuencia de su problema neurológico y de la infección intrahospitalaria.

Los accionantes, concretan su reclamo en los siguientes rubros: a) Daño moral por la muerte de su hija: $ 100.000 para cada uno.b) Tratamiento psicoterapéutico y traslados: $ 14.400 para cada uno. c) Daño material por la muerte de su hija: $ 25.000 para cada uno.

Que a fs. 321/331 el Dr. Gonzalo Madrazo, por el HOSPITAL LUIS C. LAGOMAGGIORE, contesta demanda y pide su rechazo, con costas.

Refiere que la actora fue internada a las 06.00 horas del día 25 de Julio de 2.009, por presentar rotura prematura de membranas y no teniendo trabajo de parto, por lo que permaneció en sala de pre parto. Sigue diciendo que recién presentó trabajo de parto a las 03.15 horas del 26 de Julio de 2.009, controlado por la Lic. Ivana Godoy Romero, siendo ingresada en sala de partos. Afirma que el parto evolucionó en forma rápida y normal, produciéndose el nacimiento en poco más de una hora, no siendo necesaria ninguna clase de maniobra ni instrumentación.Al producirse la expulsión del feto, se encontró que el mismo estaba cianótico, deprimido muy grave, con la presencia de doble circular de cordón ajustada al cuello y otra circular en el tobillo.

Concluye sobre la ausencia de culpa médica en el ocurrente y sobre la inexistencia de relación de causalidad, con fundamento en la doctrina y jurisprudencia que transcribe.

En subsidio, impugna los rubros y montos reclamados.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

A fs. 341/343 el Dr. Pedro García Espexte, por FISCALÍA DE ESTADO, asume la defensa del interés patrimonial del Estado, comprometido con la demanda tramitada en el sub lite.

Contesta demanda y peticiona su rechazo.

A fs. 347 se dispone la apertura de la causa a prueba por el término de ley.

Se sustancia la prueba, alegan las partes y la Sra. Juez dicta sentencia en los siguientes términos:

-Que cuando la Sra. R. ingresó al Nosocomio accionado, lo hizo con un diagnóstico presuntivo de “macrosomía fetal”, certificado por su médico tratante, teniendo en cuenta la historia clínica de la paciente, la altura uterina y la palpación abdominal, indicando dicho diagnóstico “riesgo materno – fetal”. Resulta claro que el aludido diagnóstico no fue tenido en cuenta por el personal médico de la demandada, decidiéndose llevar a cabo un parto natural, sin dar mayores razones de esta decisión.Si bien en abstracto la indicación de cesárea para un caso de macrosomía fetal es relativa, dependiendo el criterio médico de las mediciones y estudios, a la luz de cómo se desarrollaron los acontecimientos, de los antecedentes de la madre ya consignados y de las característica del feto, la indicación de cesárea parece ampliamente justificada – tal como lo han informado los expertos en salud actuantes en el sub lite – y se presenta como un método que hubiera hecho correr menos riesgos a la niña, mientras que la elección de continuar con un parto natural no se encuentra debidamente justificada.

-Que frente a los antecedentes personales de la madre y a las características del feto, el personal médico de la accionada omitió adoptar los recaudos que la práctica médica aconsejaba para evitar las previsibles complicaciones que podían ocurrir durante el parto, que constituyeron la causa directa de los daños neurológicos severos sufridos por la niña E. A. L. O., que determinaron su lamentable fallecimiento (art. 512 y 902 del C.C.). Conforme la práctica obstétrica vigente, ha pasado a la historia la asistencia clásica, expectante y estática, interviniendo el galeno en el parto sólo en el último momento, tratando de remediar más que de evitar un problema obstétrico. El diagnóstico precoz de la anormalidad en el progreso del parto debe seguirse de una conducta adecuada, lógica y lo menos lesiva posible.La asistencia obstétrica actual es profiláctica, ya que anticipar la indicación es mejor que reaccionar ante hechos consumados.

-Dicha conducta médica omisiva trajo aparejado daños irreversibles en la salud de la hija de los demandantes, circunstancia por la cual cabe responsabilizar a la demandada por los daños que se reclaman en autos, máxime si se tiene presente que “.La negligencia, impericia o imprudencia de la conducta médica por la cual podemos atribuir al facultativo cu lpa generadora de responsabilidad, no son solamente las acciones equivocadas o imperitas efectuadas, como tampoco aquellas conductas que nos demuestran un error en el obrar que sea digno de reproche. También se cae en tales situaciones que configuran nexo causal con el daño producido y demostrado, las omisiones en el cumplimiento del deber de previsión, cuidado y en aplicar el tratamiento correspondiente en tiempo” (conf. Trib. Coleg. Resp. Extrac. Nro. 1, 2° Secr., 24/05/2000 -CH., G. A. c/ Hospital Iturraspe y Provincia de Santa Fe, res 71, fo. 414/433, t. 50. El destacado es propio).

-Que, el Hospital Luis Lagomaggiore debe responder por incumplimiento de su obligación tácita de seguridad para con la paciente, accesoria de su obligación principal de prestar asistencia por intermedio de los facultativos de su cuerpo médico, conforme pacífico criterio doctrinario y jurisprudencial vigente (ver Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2005, pág. 314 y sgtes.; Cám. Nac. Civ., Sala B, 18/07/2008, elDial AA4B8C; Cám. Nac. Civ., Sala E, elDial AA361C, entre muchos otros) -Otorgó por daño moral la suma de $150.000 para cada uno de los progenitores; estimó la chance en análisis en la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000) para cada uno de los progenitores; y por gastos terapéuticos la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) para el Sr. O. y la suma de PESOS CATORCE MIL ($ 14.000) para la Sra. R.A las sumas otorgadas adicionó los intereses de la Ley n° 4.087 desde la fecha del parto acaecido el día 26 de Julio de 2.009 (art. 1.748 CCyCN) hasta el dictado de la presente resolución, correspondiendo a partir de allí aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (Conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, Expte. N° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J° 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ O.S.E.P. p/ Ejecución de sentencia s/ Inconstitucionalidad”, 28/05/2009, L.S. 401-215).

Contra esta sentencia, se alza la demandada, la actora, los profesionales de la actora y Fiscalía de Estado que desistió del recurso según constancias de fs.992 3. A fs.956/960 se presenta la demandada mediante apoderado y expresa agravios.

Se agravia de la apreciación irrazonable de la prueba efectuada en la sentencia.

Manifiesta que la pericia realizada por la Dra.Pagliero se advierte una postura favor de la parte actora, de donde surge que a la experta le hubiera gustado que le realizaran una cesárea a la actora, pero que eso no constituye más que una opinión personal.

Entiende que si no era obligatoria ni estaba destinada a prevenir la causa del daño, y además el daño fue causado por accidente de doble circular de cordon, que no tiene relación con la cesárea, mal puede imputarse el daño a la ausencia de tal cesárea.

Señala que no existe vínculo causal entre la no cesárea, el parto vaginal y la muerte del feto, y por lo tanto no hay daño imputable a su representada.

Afirma que la doble circular es un accidente obstétrico impredecible e indetectable, lo cual fue reconocido por la perito.

Expresa que el perito neonatólogo, en su pericia explica que la circular de cordón modifica los latidos cardio fetales y causa sufrimiento fetal en el momento del parto al descender el feto y estirarse el cordón.

Advierte que lo que hay que determinar es si la doble circular de cordón se ajustó antes del periodo expulsivo, produciendo una alteración detectable de los latidos cadiofetales que debiera haber sido detectada con tiempo suficiente para poder cambiar la conducta médica.

Entiende que descartado el parto vaginal como causa del daño hay que notar que en ningún momento la perito afirmó que los controles de latidos cardiofetales realizados por el personal de la demandada fuesen defectuosos ni insuficientes.

Que de la hoja de parto se puede corroborar que los latidos cardiofetales fueron controlados durante el trabajo de parto cada 15 minutos, constatando que la dilatación a las 3:15 hs evolucionó hasta dilatación completa a las 04:05 hs.

Sostiene que la prueba documental demuestra clara e indubitablemente, que los controles fueron adecuados y la perito nunca dijo lo contrario.

Alude que la sentencia nunca analizó la prueba documental ni las pericias en tal sentido, limándose a realizar cuestiones obvias, como que una circular decordón causa modificaciones en la frecuencia cardiaca del feto, sin tomar en cuenta que los controles fueron realizados del modo que aconseja la buena praxis médica, hasta veinte antes de concluir el parto.

Argumenta que ambos peritos sostuvieron que cuando la circular de cordón se ajusta en el periodo expulsivo no es posible cambiar de conducta médica y realizar una operación cesárea de urgencia.

Expone que la circular de cordón se debió por estiramiento durante el tránsito por el canal de parto, en los últimos 20 minutos.

Manifiesta que hay una autocontradicción en la sentencia que no dice que no reprocha la falta de detección de la circular de cordón, pero luego afirma que la disminución de latidos cardiofetales debió ser detectada, es decir que si lo reprocha.

Afirma que la atribución de responsabilidad que realiza la sentencia carece de todo fundamento atendible y se basa solo en una opinión.

Indica que la parte demandante no ha producido absolutamente ninguna prueba que sugiera que el parto no fue adecuadamente controlado, ni que existía una conducta omisiva del personal médico a la cual pueda imputarse el daño.

Esgrime que la pericia realizada por la Dra. Pagliero es contradictoria, militante de una posición personal de la perito.

4.A fs.963/980 se presenta la parte actora y contesta los agravios de la parte demandada, a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad.

5.A fs.982/986 se presenta la parte actora por sus apoderados, y expresa agravios.

Se queja la recurrente por cuanto a las sumas admitidas la sentencia manda a pagar los intereses de la Ley 4087, cuando las sumas otorgadas a los actores no son exorbitantes, en razón de la inflación que atraviesa el país, cuando se presenta dinero al 50% de interés.

Argumenta que como los rubros fueron admitidos a la fecha del hecho, en virtud del principio de reparación integral, corresponde aplicar los intereses de la tasa activa del BNA desde el hecho hasta el 01/08/2015 y de allí en adelante y hasta su efectivo pago la tasa que dispone el art.768 inc c) del CCCN.

6.A fs.989 contesta la parte demandada los agravios vertidos por la actora, a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad.

A fs. 992/994 se presenta Fiscalia de Estado por apoderado y contesta los agravios de la actora, a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad.

A fs.1001 se llaman autos para sentencia.

7. A fs. 337 el expediente queda en estado de resolver 8. Solución al caso.

9. Aclaración inicial:

En la consideración del planteo traído a resolver, corresponde inicialmente determinar la ley por la cual será analizado el conflicto jurídico traído a revisión.

Ello así, la fecha del nacimiento de la obligación resarcitoria, marca el derecho aplicable en el sub lite, rigiendo todo lo concerniente a la legitimación y los presupuestos de responsabilidad. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el parto se produjo el día 26 de julio de 2009 es decir antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde aplicar el Código Velezano a todo lo concerniente a la legitimación y los presupuestos de responsabilidad. Mientras que corresponde aplicar a las consecuencias (intereses y cuantificación del daño) el Código Civil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015.

10.Caso concreto:

Se advierte en el análisis de la presente, que existen tres recursos de apelación venidos a revisión, el de la parte demandada, el de la parte actora y el de los profesionales de la parte actora por el art. 40 del CPC.

10.a) Recurso apelación de la parte demandada.

A modo introductorio se advierte que la presente causa tiene como objeto de demanda un daños y perjuicios iniciado por la actora contra la demandada, por la prestación irregular del servicio médico a su cargo; y en su carácter de principal por el hecho dañoso de sus dependientes.

En orden a ello, en relación a las clínicas y sanatorios, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre ellos una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda. Esto es, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del Cód. Civil. En otras palabras, existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si la clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, “La obligación de seguridad”, Suplemento especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 468, N° 1431 quáter, 5ª ed., Buenos Aires, 1987; CNCiv., sala A, 2-6-2004, LA LEY del 10-11-2004; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, ps.383/384, Buenos Aires, 1992; CN Civ., Sala G, 25-6-1981, “Abalo, Omar Ulises c. Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor”, Libre 269.599). Adviértase que para decretar la responsabilidad de las accionadas ni siquiera es necesario acudir a sostener que la obligación que pesa sobre los sanatorios es de resultado (ver, en tal sentido, CNCiv., sala E, 25-11-1980, LA LEY, 1981-D, 133; CNCiv., sala C, febrero 9 de 1984, LA LEY, 1985-C, 638, 36.846-S; CNCiv., sala C, 5-9-2000, “Parisi, Roberto J. v. Girado, Juan M.”, voto del doctor Alterini, JA, 2001-II-571; CNCiv., sala M, 5-6-2001, “González de Toloza, Perla v. Armada Argentina”, Lexis N° 1/70005627-1; etcétera). Aunque nos ubiquemos en el ámbito de las obligaciones de medios, se verá que es exigible al ente asistencial una prestación diligente, idónea y técnicamente irreprochable (ver Trigo Represas, “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, LA LEY, 1981-D, 133).

El recurrente entiende que la única cuestión que debía dilucidarse en autos, era si la doble circular de cordón que tenía la bebe se ajustó antes del periodo expulsivo, produciendo una alteración detectable en los latidos cardiofetales, la cual descubierta con tiempo suficiente, hubiera permitido cambiar la conducta médica y practicar una operación cesaría de urgencia.

Este agravio no puede prosperar.

El conjunto del material probatorio rendido en autos, resulta por demás contundente a los efectos de dar fundamentos respecto de la responsabilidad que le cabe a la parte demandada por evento acaecido el dia 26.07.2009.

En este orden de ideas, pondero que, tratándose la presente acción de una mala praxis médica, no puede resolverse la misma sin el dictamen de los expertos en la materia en cuestión. En autos se ha rendido prueba pericial obstétrica a fs.497/500, y de pediatra neonatólogo a fs.659/660.

Se extrae del dictamen realizado por la perito gineco obstetra, que a la reclamante debió realizarse un parto por cesaría, teniendo en cuenta que la actora, ya había tenido una cesárea anterior, pero sobretodo porque era feto macrosómico de 4.600 gr. Tal conclusión resulta apoyada por el certificado médico obrante a fs.53 donde el Dr. Luis Reta solicita internación de la actora por presentar macrosomia. El Dr. Reta declaró a fs. 635 que la derivación la realizó debido a que la accionante presentaba macrosomía, es decir, feto grande a las 39 semanas de embarazo siendo la fecha del certificado el día 15/07/2009. El Médico explica en su declaración, que el diagnóstico de macrosomia tenía relación con el peso del feto, ponderando la historia clínica, la altura uterina y la palpación abdominal. Afirma el galeno además que la macrosomia fetal es un riesgo materno fetal, y que por tal motivo él la mandó a internar. El testimonio del Dr. Reta no fue tachado por ninguna de las partes.

La testimonial transcripta es de suma importancia, toda vez que, se puede extraer de la misma que a la semana 39 la actora ya había sido derivada para su internación, y posterior cesárea, por diagnóstico de macrosomia. No se puede dejar de valorar que dicho diagnóstico fue en fecha 15/07/2009. Con lo cual al momento del parto el día 26 de julio del 2009, puede deducirse por el normal acontecer de las cosas, que el feto era más grande que al momento del examen por el Dr. Reta, lo cual aconsejaba a entender del testigo Dr. Reta y de la perito Dra. Estela Pagliero, la realización de un parto por cesárea.

A su turno y en relación a la doble circular que presentaba la bebe al momento de nacer, resulta correcto el razonamiento efectuado en la sentencia traída a revisión, que en base a la prueba pericial gineco obstetra: (fs.497/500 y respuestas de la perito de fs. 521/522, 557/558) expresó que:

-” En razón a la doble circular que presentaba la bebe, debe haber habido alteraciones en los latidos fetales al tener la beba doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie, que no fue detectada a tiempo. ” “- Existió en el caso sufrimiento fetal. La niña nació con un apgar 0, debiendo ser reanimada y permanecer internada casi dos meses en el Servicio de Neonatología. ” “- Teniendo en cuenta que la Sra. R. fue derivada desde el Centro Médico de Salud N° 30 “Dr. Aldo Dapaz” por embarazo de término, cesárea anterior y macrosomía fetal, la atención médica a ella brindada en el hospital accionado no fue la correcta. Estándose frente a un feto macrosómico que pesó 4.600 gramos al nacer, a los antecedentes de una cesárea anterior, a la rotura prematura de membrana que presentó la Sra. R. y a la doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie que presentó la beba, debió haberse practicado en forma inexcusable una operación de cesárea. La operación de cesárea hubiera prevenido la asfixia de la recién nacida. ” ” – El mal estado de salud que presentó la beba al nacer fue causado por la errónea decisión médica de realizar un parto espontáneo. ” Por otro lado, de la prueba pericial médico pediatra neonatólogo de fs. 659/661 y respuestas del perito de fs. 678/680 se extrae que: las lesiones neurológicas que presentó la niña E. A. L. O. al nacer fueron consecuencia del parto vaginal y de la doble circular de cordón ajustada al cuello y otra al pie; y que de haberse realizado cesárea a la Sra. R., era muy probable que hubiere cambiado la suerte de su pequeña hija.Que la doble circular de cordón ajustada al cuello y en miembro inferior, era causal demostrable del sufrimiento fetal, en razón de que produce modificaciones de la frecuencia cardíaca fetal en el momento del trabajo de parto.

Que el diagnóstico de doble circular de cordón ajustada al cuello y al miembro inferior si se detectaba antes del período expulsivo, era aconsejable una operación de cesárea. Si aparece en la parte final del período expulsivo, no hay posibilidades de cambio de conducta. No se puede determinar en el caso el momento en que se produjo la doble circular de cordón ajustada al cuello y al miembro inferior.

Esta conclusión a la cual arriba el perito, da respuesta negativa al argumento que utiliza la demandada para fundar su recurso. Surge de la pericia que no se puede determinar en qué momento se produjo la circular de cordón, si antes del periodo expulsivo o después, por lo tanto si la recurrente asevera que la causa de daño no fue el parto vaginal sino la circular de cordón accionante, debió rendir prueba a tal efecto. Es decir que, si afirmó que la doble circular de cordón se produjo durante el parto, y por lo tanto era un accidente inevitable, debió acreditarlo conforme lo dispone el art 179 del CPC.

Por lo tanto siendo contundente las periciales obrantes en autos y no existiendo motivo para apartarse de las mismas, se entiende que el razonamiento de la juez de grado, en cuanto a que el parto vaginal fue la causa del daño, es correcto.

Así se ha resuelto con acierto que: “.Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales.Su situación como auxiliar de la justicia hace razonable la aceptación de sus conclusiones aún respecto de aquellos puntos en que expresa su opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con toda amplitud” (Cámara Nacional Civil, Sala D, 20/06/90).

Ello por cuanto, el juez en los juicios de mala praxis médica que versan sobre aspectos científicos y técnicos no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber. Por eso, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos. Coincide con esta postura la tendencia jurisprudencial según la cual el juez no puede hacer mérito de conocimiento técnico sobre la materia del dictamen del perito: Ello así, podrá desecharlo por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito, pues tal conducta puede resultar peligrosa (Voto adherente del Dr. Mirás, Cám. Nac. Civ sala E, 31/5/1996, Doc. Jud. 1996-2-434 (SCJ, Juárez Enzo Ricardo En J°152700/51658 “Juarez, Enzo Ricardo C/ F., G. Y Ots. S/ Daños Y Perjuicios P/ Recurso Ext. De Inconstitucionalidad” 29.05.2017) b) El segundo agravio, tiene por fundamento que la perito no afirmó que los controles de latidos cardiofetales realizados por el personal de la demandada fuera defectuoso. No habiendo realizado la sentenciante consideración al respecto.

En primer cabe recordar que, los magistrados no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que deben atender tan solo a aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada.En razón de ello, no existe yerro alguno en la sentencia dictada, si la juez a quo no formuló consideración alguna sobre el control de latidos cardiofetales, toda vez que no se encontraba obligada a tal efecto.

Ahora bien, independientemente si existía o no prueba en la causa de que los controles cardiofetales se realizaron en debida forma, la causa que aconsejaba un parto por cesárea era que existía macrosomia fetal, y la misma fue detectada por el Dr.Reta el día 15/07/2009 quien la derivó para internación, es decir, muchos días antes del parto.

A su turno, el experto en neonatología dictaminó que no se podía determinar en el caso, el momento en que se produjo la doble circular de cordón ajustada al cuello y al miembro inferior.

Se advierte de la pericia gineco obstetra y de sus aclaraciones de fs.521/522 y fs 557/558, que la galena si realizó consideraciones respecto del control de los latidos cardiofetales de la bebe, y expresó que: 1- Al ser preguntada si previamente al parto, debieron ser controlados los latidos fetales: Rta ” Si, porque permite evaluar la vitalidad y el bienestar fetal, la auscultación de los latidos fetales deberá realizarse cada 30 a 45 minutos, lo que permitirá saber si el feto esta vivo y/o establecer una fundada “presunción de hipoxia” con su consecuencia la depresión del recién nacido o muerte fetal. 2. Cuando fue preguntada si de haberse constatado los latidos fetales de la pequeña E. Ágneles L. se podrían haber detectado a alteraciones de los mismos? Rta.Si, debido a circulares de cordón umbilical y con más razón si son dobles hay una interrupción de la circulación umbilical y por ende hay alteración de los latidos fetales que no fue detectada a tiempo y aparecen dips funiculares o variables” Por otro lado, se extrae de la contestación de demanda (ver fs.321/331), que la parte recurrente no ofreció entre sus puntos de pericia el interrogante que formula en esta instancia como agravio, y que según su parte no respondió la experta. Por lo tanto, no había obligación alguna que la perito respondiera si los controles de latidos cardiofetales realizados por el personal de la demandada fue defectuoso, toda vez que no estaba ofrecido en los puntos de pericia ni de la parte actora ni de la demandada.

Por lo tanto, la queja no puede prosperar. c) En tercer lugar, la recurrente se queja de que, la sentencia presenta contradicciones respecto en cuanto a que primero no reprocha la falta de detección de la circular de cordón, pero luego afirma que la disminución de latidos cardiofetales debió ser detectada. El agravio no debe prosperar.

En párrafos anteriores, ya expliqué que la argumentación que realiza la magistrada de grado es correcta y ajustada a la prueba rendida en la causa. Ello en base a la regla de la sana crítica procesal, contemplada en el art. 207 del CPC.

No se advierte en la resolución impugnada, ninguna contradicción y mucho menos afirmaciones infundadas,-como afirma la recurrente-, por el contrario existe un detallado análisis de las probanzas de la causa, por el cual la sentenciante, llega a la conclusión que plasma. d) Como cuarto agravio, la recurrente plantea que la actora no había producido prueba alguna que sugiera que el parto no fue adecuadamente controlado, ni que existió una conducta omisiva del personal médico a la cual pueda imputársele el daño. El agravio no debe prosperar.

Ha quedado más que probado en la causa, según las pruebas rendidas que a la Sra. R.no debió realizarse un parto vaginal; insisto, la orden de internación por macrosomia, fue dada por el Dr. Reta nueve días antes del parto. No obstante ello, no existe constancia en la historia clínica obrante en autos, que cuando dicho día la Sra. R. llega a la guardia del Hospital Lagomaggiore se le haya constatado o descartado el diagnostico que realizó el Dr.Reta de macrosomía.

De las constancias de fs. 4 surge que la actora fue atendida en el nosocomio demandado el dia 15/07/2009- día en la que el Dr. Reta ordenó su internación-, y que se le dio el alta el día 16/07/09. No hay constancia de verificación o descarte de la macrosomía- repito- sólo se deja constancia de que existía un preparto sin modificación cervical ni aumento de dinámica. Que se le prescribía control en centro de salud en 48 hs, reposo alternado con deambulación, dieta y a continuación se lee: “Doy signos de alarma”. ¿Qué significado tiene en la ciencia médica, la última frase consignada?.¿ Acaso la parte actora presentaba algún signo de riesgo, por los cuales el médico actuante decidió plasmar que existían signos de alarma?. La respuesta para esta juzgadora, es positiva. Según el Dr. Reta la accionante tenía diagnóstico de macrosomía fetal, que tornaba el parto vaginal como inviable. e) Finalmente se agravia la recurrente por cuanto la pericia de la Dra. Pagliero era desastrosa ya que las afirmaciones realizadas eran contradictorias unas con otras, siendo clara la grosera parcialidad de la perito a favor de la reclamante.

El agravio no debe prosperar.

Se advierte que lo que es motivo de agravio ha sido plasmado de la misma forma en los alegatos agregados a fs.925/929, por lo tanto ello bastaría para ser declarado desierto, toda vez que no constituye una crítica razonada y concreta. Esta Cámara ha dicho en los autos n° 10.345/31.283, caratulada:”ANAS ROBERTO SEBASTIÁN Y ELENA DE CARMEN VADA DE COLLADO C/ MARTINA AGUILERA DE GUIÑAZU Y OTRAS P/ USUCAPION” hemos dicho: “El recurso de apelación bajo estudio no se autoabastece. Ello así por dos razones: la primera de ella es que si se leen los escritos… de alegatos … y de expresión de agravios, el contenido de los mismos es exactamente el mismo. Por tal primera razón los fundamentos en que pretende basar su pretensión la demandada, son aparentes y carecen de entidad mínima para conmover la sentencia apelada. Vale decir que, lejos de constituirse en agravios en sentido técnico jurídico, sólo tienen el nombre de ellos.La reiteración de los alegatos o de otras presentaciones anteriores a la sentencia de la instancia de grado en el escrito de fundamentación del recurso de apelación es ajena del todo a una técnica recursiva mínima. Debiendo necesariamente sostenerse el recurso de apelación en una crítica de los razonamientos contenidos en la sentencia que se recurre, lógicamente no puede constituirse en tal aquello que en el proceso precede a la decisión judicial.” 11. Recurso de apelación de la parte actora.

Se queja la actora por cuanto la sentencia ha ordenado aplicar a las sumas admitidas la tasa de interés que contempla la Ley 4087 desde hecho hasta el dictado de la sentencia. Entiende que con una inflación real que supera el 50% anual, la actualización que efectúa la sentenciante se aparta de la realidad económica actual.

La queja no debe prosperar.

Tal como surge de la jurisprudencia constante Suprema Corte de Justicia, el juzgador puede elegir dos caminos para determinar la indemnización:o fijar el monto a la fecha del hecho o al momento de la sentencia; en cada caso, los intereses aplicables difieren, toda vez que, en el primer caso, se impone la tasa legal desde el día del hecho hasta el efectivo pago, en tanto que, en el segundo, al fijar un valor a la fecha de la sentencia, se le establece una tasa pura del 5 % anual según la Ley N° 4.087, ya que el valor resultante de la cuantificación judicial no es histórico, sino actualizado o, mejor dicho, fijado y valorado en ese momento” (25/08/2015, autos N°112.673/50.556, “Rizzo, Cristian Leonardo c/ La Nueva Chevalier S.A. y Ots. p/ D y P.”).

En autos se advierte que la parte actora solicitó por daño moral la suma de $100.000 para cada uno de los padres, y la sentencia otorgó la suma de $150.000 para cada uno; luego reclama la suma de tratamiento psicoterapéutico y traslado, la suma de $14.400 para cada uno; la sentencia otorga la suma de $10.000 para el Sr. O. y $14.000 para la Sra. R.; y por pérdida de chance solicitan $25.000 para cada uno de los padres y la resolución otorga la suma de $50.000 a cada uno de los progenitores.

De la comparación de las sumas reclamadas y las otorgadas, se puede inferir que, la juez a realizado una actualización de las mismas en virtud de las facultades estimatorias que dispone el art. 90 inc VII del CPC y por lo tanto la aplicación de la tasa de interés de la ley 4087, no resulta incorrecta.

Por lo que corresponde el rechazo del recurso de apelación .

12. Recurso de Apelaciones de los profesionales de la parte actora. Art. 40 del CPC.

Se presentan los Dres. Paulo Cruzat, Carlos Javier Cruzat e Ivana Letelier y apelan la sentencia por sus honorarios.

En el estudio del recurso en tratamiento, advierto que, los profesionales recurrentes, al momento de ser notificados en los términos del art.40 del CPC, no alegaron razones en cuanto lo que era motivo apelación, no obstante ello, corresponde ingresar a su estudio.(Esta Cámara , en los autos n°: 107397 – BANCO DE MENDOZA HERRERA S.A.I.C. EJEC. TÍPICA de fecha 19/11/93 – LA 076-414).

La sentencia de primera instancia reguló al Dr. Paulo Cruzat la suma de ($.) a la Dra. Ivana Letelier la suma de ($.) y al Dr. Carlos Cruzat la suma de ($.).

A los efectos de realizar tales regulaciones, la juez a quo consignó como base regulatoria la suma de $424.000. Dicho monto constituye la condena por la cual prospera la demanda.

En este orden de ideas, se constata que las sumas reguladas son ajustadas a derecho, toda vez que al Dr. Paulo Cruzat se le reguló el 6% de la base regulatoria, esto es, como mandatario de la parte actora; a la Dra. Ivana Letelier el 8% de la base regulatoria, y al Dr. Carlos Cruzat el 4% de la base regulatoria. A los dos últimos nombrados se le regula como patrocinantes, en la medida de la participación de autos.

La regulación efectuada se adecua a los art. 2,3, y 31 de la LA, por lo que corresponde rechazar el recurso de apelación de fs. 941, sin costas por ser en los términos del art. 40 del CPC.

13. Conclusiones:

Corresponde el rechazo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y sus profesionales, y el de la parte demandada, confirmando la sentencia en todas sus partes.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras Carabajal Molina y Furlotti dijeron que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

Las costas de Alzada por el recurso de apelación interpuesto a fs. 943 deben ser soportadas por la recurrente demandada vencida; y las costas por el rechazo del recurso de apelación de fs.945 por la parte actora por resultar vencida (art.36 del CPC).

El recurso de apelación de los profesionales de la parte actora, se rechaza sin imposición de costas.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras Carabajal Molina y Furlotti dicen que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, de acuerdo a la mayoría de votos, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

S E N T E N C I A

Mendoza, 09 de junio de 2017 Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal R E S U E L V E:

1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 943 por el Hospital Lagomaggiore, y p or lo tanto confirmar la sentencia traída a revisión.

2. Imponer las costas del recurso a la parte recurrente vencida.(art. 36 del CPC) 3.Regular los honorarios profesionales de los Dres. Paulo Cruzat, Ivana Letelier, Gonazalo Madrazo, en las sumas de ($.), ($.) y ($.)a cada uno respectivamente, más los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder (art. 2,3, 15 y31 LA) 4. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs.945 y por lo tanto confirmar la sentencia traída a revisión.

5. Imponer las costas del recurso de apelación a la parte actora vencida.

6. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto exista en autos bases que permitan su cálculo.

7. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los Dres. Paulo Cruzat, Carlos Cruzat e Ivana Letelier a fs. 945, sin costas.

NOTIFIQUESE Y BAJEN

GM/ng

Dra. Silvina Del Carmen FURLOTTI

Dra. Gladys Delia MARSALA

Dra. María Teresa CARABAJAL MOLINA