Obra social demandada debe otorgar cobertura a la cirugía bariátrica solicitada por el amparista a pesar de que al momento de interponer el amparo el solicitante no tenía 21 años

Partes: R. F. Y. c/ Obra Social del Personal Marítimo (SOMU) s/ amparo – Ley 16986 s/ incidente de apelación de medida cautelar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 7-jul-2017

Cita: MJ-JU-M-105868-AR | MJJ105868 | MJJ105868

La obra social demandada debe otorgar cobertura a la cirugía bariátrica solicitada por el amparista, ya que si bien al momento de interponer el amparo no contaba con 21 años, desde la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, resulta de dudosa aplicación la edad mínima exigida por la Res. 742/09 para acceder a este tipo de cirugías.

Sumario:

 

1.-Correponde hacer lugar a la acción de amparo y odenar el dictado de la medida cautelar a los fines que se ordene a la accionada a dar cobertura de la cirugía bariátrica, más los gastos de internación, materiales necesarios y medicamentos, ya que el fumus bonis iuris, se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana prima facie que la actora es afiliada a la obra social demandada, el diagnóstico dado por su médico tratante con la cirugía recomendada, el consentimiento informado, consultas médicas, estudios realizados y carta documento remitida a la obra social accionada.

2.-Dado que desde diciembre del año 2009, la Ley 26.579 modificó el Código Civil de Nación, estableciendo que la mayoría de edad se adquiría a partir de los 18 años (art. 126 CCiv.), sumado a lo establecido en el. 26 del CCivCom., ello implicó modificaciones en las decisiones relacionadas al cuidado del propio cuerpo, a los fines de la adaptación del derecho positivo interno a las previsiones fijadas en la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee Jerarquía Constitucional.

3.-El sentido común indica como excesivo requerirle a un paciente con las enfermedades de la amparista -obesidad- la acreditación mensual (con certificados médicos) de los tratamientos, cuando -en definitiva- lo más probable es que durante esos años previos a la cirugía bariátrica solicitada, los pacientes no tengan en miras realizarla sino mejorar su salud mediante el descenso de peso.

4.-Habiendo demostrado la accionante, en el ámbito de probabilidad de la cognición cautelar, la verosimilitud del derecho invocada, como así también el peligro en la demora, que surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger, pues está comprometida su salud e integridad física, no resulta razonable dejar sin efecto la disposición precautoria dictada en su resguardo, y esperar sine die a que el sentenciador se expida respecto de las diversas cuestiones que el apelante invoca en torno al fondo del asunto. (del voto del Dr. Ferro).

Fallo:

Mar del Plata, 7 de julio de 2017

VISTOS: Estos autos caratulados: “R. F Y c/ Obra Social del Personal Marítimo (SOMU) s/ Amparo – Ley 16986 s/ Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, Expediente FMP 24111/2016/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Tazza dijo:

I.- Que arriban los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 56/61vta. por la Dra. Carla Kabacoff Espinelli -en su calidad de apoderada de la demandada- contra el auto obrante a fs. 44/45vta. En lo concerniente a la presente incidencia, la amparista solicitó al Juez de primera instancia el dictado de medida cautelar a los fines que se ordene a la accionada a dar cobertura de la cirugía bariátrica a realizarse en el Hospital Privado de Comunidad de esta ciudad, a cargo del Dr. Fiolo, Felipe, más los gastos de internación, materiales necesarios y medicamentos (conforme se desprende de la presentación agregada a fs. 35/39). En efecto, a fs. 44/45vta. el a quo decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la Obra Social del Personal Marítimo (SOMU) a proveer lo conducente para que al amparista le sea proporcionada la cobertura íntegra en un 100% de la cirugía bariátrica, a realizarse con el equipo médico del Dr. Felipe Fiolo, en el Hospital Privado de Comunidad, más la continuidad de tratamientos que se deriven y se encuentren relacionados.

II.- En su presentación recursiva y a modo de síntesis, se agravia la apelante de la medida cautelar dispuesta, por cuanto la misma ha sido dictada teniendo en cuenta sólo las manifestaciones de la parte actora, sin haber agotado la vía administrativa previa y sin considerar el cuadro normativo vigente; resultando arbitraria y contraria a derecho. Indica que en autos no se encuentran reunidos los recaudos exigidos por la normativa vigente para acceder a la cirugía que se pretende (Resol.742/09), a saber, la amparista no alcanza los 21 años de edad (teniendo 20 años); no ha acreditado los cinco años de padecimiento de obesidad no reductible ni los dos años de intento de otros métodos no quirúrgicos para el control de la obesidad. Por otro lado, alega la ausencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, toda vez que la actora tampoco acreditó el padecimiento de comorbilidades ni la situación de urgencia.

III.- Conferido el traslado pertinente y no habiendo sido contestado el mismo -cfr. fs. 75-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 77.

IV.- Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada. El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (cfr. CFAMdP en autos “T, S c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F° 15.840; “A, Z. E. c/ INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros). Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A.s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros). Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N. A. c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356). El primero de los recaudos que debe concurrir es el fumus bonis iuris, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana prima facie que la actora es afiliada a la obra social demandada, el diagnóstico dado por su médico tratante con la cirugía recomendada, el consentimiento informado, consultas médicas, estudios realizados y carta documento remitida a la obra social accionada (fs. 5, 6/8vta., 11/12, 18, 19, 20/26, 27/34 y 41). En relación con el peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que revocar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.V.- Aclarado ello, considero oportuno avocarme al análisis de los agravios esgrimidos por la recurrente dirigidos a cuestionar la falta de cumplimiento, por parte de la amparista, de los recaudos exigidos legalmente para este tipo de operaciones -que surgen de la Resolución 742/09-, adelantando mi opinión en el sentido que los mismos deben rechazarse, por los fundamentos que desarrollaré a continuación. En efecto, el primer requisito que la demandada alega como incumplido se relaciona con la ausencia de la edad mínima exigida legalmente. Menciona que el Anexo I, punto 4, de la Resol. 742/09 del Ministerio de Salud, dispone que “(.) Podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los siguientes Criterios de inclusión 1. Edad de veintiuno (21) a sesenta y cinco (65) años (.)” siendo que, al momento de interponerse la apelación bajo análisis, la actora tenía 20 años de edad. Ahora bien, debo señalar que la citada resolución del Ministerio de Salud fue publicada en el Boletín Oficial el 01/06/2009. En ese entonces, conforme la normativa civil vigente, la mayoría de edad se adquiría a los 21 años. Sin embargo, debemos recordar que desde diciembre del año 2009, la ley 26.579 modificó el Código Civil de Nación, estableciendo que la mayoría de edad se adquiría a partir de los 18 años (art. 126 C.C.), habiendo sido receptado en los mismos términos por el actual Código Civil y Comercial de Nación, en su art. 25 (la ley 26.994, publicada el 08/10/2014). Sumado a ello, el art. 26 del C.C.C.N.prescribe que “(.) A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo (.)”. La modificación que trajeron estas normas referentes a la cuestión de la mayoría de edad, como las decisiones relacionadas al cuidado del propio cuerpo, no ha sido ni más ni menos que la adaptación del derecho positivo interno a las previsiones fijadas en la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee Jerarquía Constitucional (de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), que en su art. 1º define al “Niño” como “(.) todo ser humano menor de dieciocho años de edad (.)” y que, además, establece a lo largo de su articulado la autonomía progresiva del niño en cuanto al ejercicio de sus derechos. En ese sentido, e independientemente que en la actualidad la amparista posee 21 años, es claro que desde la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, resulta de dudosa aplicación la edad mínima exigida por la Resol. 742/09 para acceder a este tipo de cirugías, con lo cual concluyo que en esta cuestión particular relacionada con la edad, no existe en autos incumplimiento alguno a la normativa que requiere el PMO, sobre todo porque no se vislumbra otra razón que la mayoría de edad a los 21 años entonces vigente, como fundamento de lo dispuesto por la Resol. 742/09 al respecto.

A su vez, de la compulsa de las constancias obrantes en el expediente, también encuentro acreditado -como lo requiere este estadio cautelar- los recaudos de cinco años de padecimiento de obesidad y de dos años previos a la cirugía con tratamientos alternativos para el descenso de peso con resultados negativos, pues los distintos profesionales que han asistido a la amparista en las consultas médicas lo han expresado (cfr. fs. 11/12 y 20/26), incluido el Dr.Fiolo quien ha dejado constancia de ello, refiriendo que la actora padece obesidad desde su infancia, sometida desde entonces a dietas con fracasos reiterados y aumento progresivo del peso (cfr. fs. 18). Sumado a lo expuesto, considero que el sentido común indica como excesivo requerirle a un paciente -con las enfermedades de la amparista- la acreditación mensual (con certificados médicos) de esos tratamientos, cuando -en definitiva- lo más probable es que durante esos años previos a este tipo de cirugías los pacientes no tengan en miras realizar una cirugía bariátrica, sino mejorar su salud mediante el descenso de peso, por lo cual deben rechazarse los agravios en tratamiento.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (art. 14 Ley 16.986).

Tal es mi voto.

El Dr. Ferro dijo: Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de su naturaleza, compartiendo la solución propiciada por mi colega preopinante me permito agregar unas breves consideraciones. La C orte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860, entre otros). En la presente causa se encuentran en juego los derechos de la persona, entre ellos el derecho a la vida y, en consecuencia, el derecho a la salud (art. 33 de la Constitución Nacional), reconocidos en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I; XI y XVI; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 26, 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 9, 11, 12.1 y 12.2 d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.6 y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, arts. 11 e y f). En efecto, habiendo demostrado la accionante, en el ámbito de probabilidad de la cognición cautelar, la verosimilitud del derecho invocada (v. documentación agregada a fs. 5, 6/8 vta., 11/12, 18, 19, 20/26, 27/34 y 41 de este incidente), como así también el peligro en la demora, que surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger, pues está comprometida la salud e integridad física de la demandante (ver en sentido similar CSJN, Fallos: 302:1264) no resulta razonable dejar sin efecto la disposición precautoria dictada en su resguardo, y esperar sine die a que el sentenciador se expida respecto de las diversas cuestiones que el apelante invoca en torno al fondo del asunto. Por último, conviene recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento1. En efecto, el decreto cautelar decidido por el Sr. Juez de grado “(.) no importa una decisión definitiva sobre la procedencia íntegra del reclamo sino que lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia y se presenta como un modo apropiado e inmediato de asegurar al amparista el acceso a lo que su estado de salud reclama, sin perjuicio de que una resolución posterior pueda conciliar los intereses en juego y el derecho constitucional de defensa de la demandada”2. Por ello, he de compartir la solución propiciada por mi colega preopinante, en consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada y confirmar la medida cautelar innovativa decretada en autos, lo que contribuye provisoriamente a mejorar la calidad de vida de la actora y a preservar su salud. Con costas (art. 14, Ley 16.986).

Tal es mi voto.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: Rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (art. 14 Ley 16.986).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.

Se deja constancia que el Dr. Jiménez se encuentra en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

 

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