Obligación de la empresa de medicina prepaga de proveer la silla de ruedas peticionada por el amparista quien padece cuadriplejía espástica

Partes: Z. N. c/ OMINT – empresa de medicina prepaga y otro s/ ley de discapacidad

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Sala/Juzgado: III

Fecha: 23-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105732-AR | MJJ105732 | MJJ105732

Está obligada la empresa de medicina prepaga demandada a proveer la silla de ruedas peticionada por el amparista por ser considerada un insumo necesario para el tratamiento de la cuadriplejía espástica que lo afecta.

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que obligó a la empresa de medicina prepaga demandada a responder por el 100% del costo de la silla de ruedas solicitada por el amparista, teniendo especialmente en cuenta las constancias de la causa, la legislación vigente y aplicable al caso, pues de los términos de la sentencia apelada surge que el a quo no limitó su pronunciamiento únicamente a la procedencia de la cobertura del 100% del acompañamiento terapéutico o asistente personal del actor, sino que se incluyó expresamente a todos los demás tratamientos, servicios o insumos necesarios para su salud, siempre y cuando fueran requeridos por sus médicos tratantes en función de la cuadriplejia espástica que lo afecta, de conformidad a lo dispuesto en las Leyes 24.901 y 22.431 .

2.-Aún cuando los términos de la decisión recurrida que obliga a las demandadas a prestar cobertura de tratamientos, servicios o insumos necesarios para su salud, fueran sin dudas muy amplios, las apelantes que ahora cuestionan el pedido de una determinada silla de ruedas no utilizaron en tiempo útil y oportuno los remedios procesales que la ley en vigencia pone a su alcance en caso de considerar que el decisorio no se ajustaba a derecho; por el contrario, consintieron dicha resolución en todos sus términos no pudiendo en éste estado del proceso, pretender objetarlo pues ello resulta ser manifiestamente improcedente por extemporáneo.

Fallo:

En la ciudad de Córdoba, a 23 días del mes de Junio del año dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo de Sala “B” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: “Z.,, N (EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE SU HIJO) c/ OMINT-EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA Y OTRO s/LEY DE DISCAPACIDAD” (Expte. N°:

13737/2013) venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación -en subsidio al de reposición- interpuesto a fs. 367/372 por la parte demandada -OMINT S.A. y OPDEA-, a través de su apoderado Dr. Marcelo Ricardo Zarazaga, en contra del proveído del día 30 de marzo de 2017 dictado por el señor Juez Federal N° 2 de Córdoba, en cuanto dispone “. Atento lo solicitado en función de las prescripciones médicas acompañadas y en el marco de la ejecución de sentencia recaída en autos, emplácese a las demandadas para que en el término de cinco días hábiles acrediten compra de la silla de ruedas prescripta, bajo apercibimiento. .”. (fs. 366).

Puestos los autos a resolución de la Sala, los señores Jueces emiten su voto en el siguiente orden: LILIANA NAVARRO – ABEL G. SÁNCHEZ TORRES – LUIS ROBERTO RUEDA.

El señora Jueza de Cámara, doctora Liliana Navarro, dijo:

I.- Llegan los presentes autos a esta instancia en virtud del recurso de apelación -en subsidio al de reposición- interpuesto a fs. 367/372 por la parte demandada -OMINT S.A. y OPDEA-, a través de su apoderado Dr.Marcelo Ricardo Zarazaga, en contra del proveído del día 30 de marzo de 2017 dictado por el señor Juez Federal N° 2 de Córdoba, en cuanto dispone “. Atento lo solicitado en función de las prescripciones médicas acompañadas y en el marco de la ejecución de sentencia recaída en autos, emplácese a las demandadas para que en el término de cinco días hábiles acrediten compra de la silla de ruedas prescripta, bajo apercibimiento. .”. (fs. 366). El escrito de expresión de agravios corre agregado a fs. 367/372.- II.- El recurrente alega que en la demanda se reclamó sólo la cobertura del 100% de un asistente terapéutico o asistente personal para A. V. Z. y fue sobre el mismo punto que se emitió la sentencia de primera instancia. Afirma que siete meses más tarde (el 16 de diciembre de 2016), sorpresivamente el actor solicitó extrajudicialmente que se le entregara una nueva silla de ruedas -anteriormente ya se le había cubierto el costo de una que según el propio N. Z. respondía a las necesidades de A. V. Z.- que cumpliera con ciertas especificaciones técnicas, esto es, la silla modelo Permobil F5 VS, fabricada en Estados Unidos.- Pone de relieve que la sentencia aludida ordena a su parte proveer tal asistente o acompañante en los términos solicitados y los insumos necesarios para la salud del afiliado, “todo ello de conformidad a lo dispuesto en las leyes 24.901, 22.431 y en función de los argumentos expuestos en los considerandos respectivos.”, y que la silla perseguida no es un tratamiento, un servicio ni un insumo.- Seguidamente y a fin de respaldar su postura, analiza los preceptos contenidos en los artículos 9, 11, 27, 34 y 35 de la Ley 24.901, normas legales que entiende aplicables al caso y a cuyos textos me remito por razones de brevedad. En líneas generales asegura que para serle aplicable la normativa reseñada, la discapacidad de A. V.Z debe traerle aparejada desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. También, que el elemento perseguido no tiene como finalidad otorgarle al discapacitado “integración” o “reinserción social”, que son “justamente las prácticas que deben cubrir”, agregando que en realidad el interesado justifica su pedido en razón de practicar “Powerchair Football”, actividad deportiva exótica que nada tiene de común y que lleva adelante por gusto y decisión propia, ni guarda relación con su reinserción o integración social. Apunta que ello se desprende claramente de las constancias agregadas a la litis por él mismo, pues con su silla motorizada anterior ya viene cursando sus estudios de ingeniería con excelentes resultados académicos y practicando fútbol en silla de ruedas con óptimo rendimiento.- Asevera que este “sofisticado” y “carísimo” equipamiento destinado en síntesis a un “entretenimiento”, no integró la litis y, va de suyo, tampoco fue objeto de condena, agregando que en cuanto a la necesidad de este elemento no ha habido debate ni se produjo informe o prueba alguna en el proceso, motivo por el que no puede ser reclamado por la vía de la ejecución de la sentencia recaída en el juicio.- Por último y cualquiera fuera el resultado del presente recurso, hace notar que se le ordenó proveer en cinco días un insumo importado que debe pedirse a Estados Unidos y que tiene un plazo de entrega de noventa días.- Corrido el traslado de ley, el mismo es evacuado por la parte actora, escrito que se encuentra agregado a fs. 374/376.En tal oportunidad afirma que la provisión de la silla descripta se peticiona en virtud de lo resuelto por el Magistrado de la instancia anterior en la sentencia dictada con fecha 14 de abril de 2016, la que ordena a las demandadas la cobertura del 100% de los gastos que requieran el acompañamiento terapéutico y/o asistente personal del actor, las 24 horas del día, los 7 días de la semana, y demás tratamientos, servicios e insumos necesarios para la salud del afiliado A.V.Z. mientras sea requerido por sus médicos tratantes y en función de la patología que padece, concluyendo que su petición es procedente. Por elementales razones de brevedad me remito a la íntegra lectura del escrito en cuestión.- Con fecha 17/5/17 el Sr. Fiscal General evacua la vista oportunamente corrida.

El día 23 de igual mes y año se dicta el decreto de autos con lo que la causa, luego de practicado el sorteo de ley, queda en condiciones de ser resuelta.- III.- Entrando a tratamiento de las cuestiones sometidas a estudio y decisión de esta Alzada, entiendo necesario efectuar una reseña de las constancias que surgen de la causa.- El señor N. Z. inició acción de amparo el 2 de agosto de 2013 (fs. 2/21) en contra de OMINT S.A. (Empresa de Medicina Prepaga) y OPDEA (Obra Social del Personal de Dirección) persiguiendo, concretamente, la cobertura del 100% por asistente terapéutico o asistente personal y que se continúen otorgando todos los tratamientos, servicios e insumos necesarios para su salud (ver fs. 2vta.), ello en función de la patología -cuadriplejia espástica- y consecuente discapacidad prácticamente absoluta que presenta su hijo A. V. Z., y con la finalidad de satisfacer las necesidades básicas y que le permitan integrarse a la sociedad. Posteriormente, el 7 de agosto de 2013 presentó un escrito aclarando el objeto de la demanda respecto al rubro “asistente terapéutico o asistente personal” y ampliando los fundamentos de tal pedido (fs.98/107vta.). Es del caso subrayar que conforme surge de una íntegra lectura de tal presentación, ello no implicó en modo alguno limitar el reclamo a este último punto, sino ilustrar y abundar sobre el mismo.- Asimismo requirió el dictado de una medida cautelar y/o autosatisfactiva y/o tutela anticipada urgente, a fin de que se ordenara la cobertura del 100% de todos aquellos puntos que integraban el objeto del pleito. Dicha precautoria fue otorgada por proveídos de los días 11 y 16 de septiembre de 2013 (fs. 144 y fs. 155, respectivamente) y del modo y con los alcances allí dispuestos, medida ésta que quedó firme puesto que no fue cuestionada por las accionadas, la cual fue posteriormente prorrogada en varias oportunidades.- La demandada OMINT S.A. (Empresa de Medicina Prepaga) presentó el informe previsto en el art. 8 de la Ley 16.986 el 9 de octubre de 2013 (fs. 194/200) y OPDEA (Obra Social del Personal de Dirección) hizo lo propio el día 16 del mismo mes y año (fs. 207/213), ambas con el mismo patrocinio letrado. En apretada síntesis, surge de tales escritos que las mismas se opusieron a la admisibilidad de la vía intentada y a los reclamos vertidos. Adujeron que todos los tratamientos, prestaciones e insumos cuya cobertura asumieron sin estar obligados a ello, fueron producto de las sucesivas decisiones que tomaron los padres del discapacitado afrontando diversos gastos con sus propios recursos, sin acreditar que hubiera mediado indicación médica alguna ni, por consiguiente, el consentimiento de las ahora demandadas.Asimismo se oponen a la solicitud de cobertura de un “acompañante motor” para su integración social y educativa, que lo acompañe a la Universidad incluso dentro del aula, señalando que la familia posee medios económicos como para procurarse esta prestación.- El 13 de abril de 2016 el Sentenciante dictó pronunciamiento sobre el fondo del pleito, haciendo lugar a la demanda “.deducida en contra de OMINT SA Empresa de Medicina Prepaga y de la Obra Social del Personal de Dirección (O.P.D.E.A.) y en consecuencia establecer a cargo de las mismas, la cobertura total al 100% de los gastos que requieran el acompañamiento terapéutico y/o asistente personal del actor, las 24hs. del día, los siete días de la semana y demás tratamientos, servicios o insumos necesarios para la salud del afiliado. mientras ello sea requerido por sus médicos tratantes, en función de la cuadriplejia espástica que padece.”, con costas a las accionadas (fs. 301/306). Cabe destacar, por ser ésta una cuestión dirimente al tiempo de decidir el planteo que hoy llega a resolución de esta Alzada, que este pronunciamiento no fue objeto de cuestionamiento o recurso de apelación alguno por las accionadas perdidosas, de modo tal que el mismo quedó firme y pasado en autoridad de cosa juzgada, ello como consecuencia del aludido consentimiento.- Por último, el día 21 de marzo del corriente año el amparista presentó escrito de iniciación de la ejecución de dicha sentencia, oportunidad en la que peticionó que de conformidad a lo resuelto por el juez de grado, se le ordenara a las demandadas que le hicieran entrega de una silla de ruedas motorizada, denominada “PERMOBIL F5 VS”, necesaria dadas las múltiples actividades que cumple A. V. Z., y cuyas características y especificaciones surgen de la solicitud obrante a fs. 345/346, a cuya lectura me remito por razones de brevedad. Cabe destacar que la misma es comercializada por las firmas “Intermed Ortopedia y rehabilitación” y “Outlandish”, cuyos presupuestos obran agregados a fs. 348/349 y fs.351, respectivamente. A efectos de justificar tal solicitud, acompaña la indicación expedida por el licenciado en Kinesiología y Fisioterapia, Dr. Diego Uberti, ello en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia oportunamente dictada (fs. 359/365vta.).- Es así que por decreto del 30 de marzo de 2017 el juez a quo hizo lugar a lo peticionado, para lo cual tuvo en cuenta las prescripciones médicas y los términos de la resolución recaída en la causa (fs. 366), todo lo cual no es admitido por las accionadas y motiva la interposición del recurso de apelación en subsidio aquí tratado.- IV.- Previo a pasar al tratamiento de los agravios reseñados, es del caso señalar que la providencia objeto de recurso se dictó el jueves 30 de marzo de 2017 (fs. 366) y no se agregaron a la causa constancias de cuándo quedaron notificadas las demandadas recurrentes. No obstante ello, al haber sido presentado el recurso el lunes 3 de abril de 2017 a las 07,35 horas (fs. 367/372), debe reputárselo en legal tiempo y forma.- V.- A continuación he de adentrarme al estudio de la cuestión sometida a revisión esto es, en síntesis, si las empresas demandadas OPDEA y OMINT S.A.están obligadas a responder por el 100% del costo de la silla de ruedas PERMOBIL F5 VS solicitada por el amparista.- A tal fin, y teniendo especialmente en cuenta tanto las constancias reseñadas precedentemente como así también la legislación vigente y aplicable al caso, entiendo necesario sentar mi posición en el sentido que tengo la íntima convicción que al tiempo de decidir, el que juzga debe resolver cada causa en particular, valorando todas y cada una de las situaciones peculiares que surjan del expediente sometido a su decisión, en el convencimiento que “.El juez debe juzgar con equidad, porque su función no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones abstractas sino hacer jurisprudencia, esto es, usar de la prudencia en la realización efectiva del derecho .” (GRISOLIA, Julio Armando, “Fallar con equidad: un desafío permanente”, 06/09/11, publicado en Sup.

Doctrina Judicial Procesal 2011).- Así las cosas, y en el entendimiento que es deber del Magistrado emitir sentencia acorde a las constancias que surgen en cada caso en particular, es que dictaré pronunciamiento en el marco de las constancias y circunstancias de hecho y de derecho imperantes en esta causa concreta como así también de la normativa en vigencia aplicable al caso -esto es, leyes nos. 24.901, 22.431 y los Tratados Internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), entre ellos, el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1º, arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto San José de Costa Rica-; inc. 1º del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (conf. CSJN, Fallo 323;1339).- VI.- Como ya se ha reseñado, surge de fs. 359/365vta. que con posterioridad al dictado de la sentencia que admitió la acción de amparo oportunamente incoada en todos sus términos y con el alcance allí expuesto -la que, cabe reiterar, quedó firme y pasada en autoridad de cosa juzgada- el amparista requirió a las accionadas perdidosas la provisión de la silla de ruedas en cuestión.Tal petición, en mi opinión, no resulta en absoluto antojadiza, ni fruto de una actitud caprichosa del señor A.V.Z., puesto que se sustenta en la indicación concreta y específica efectuada por el Dr. Diego Uberti, especialista del Centro de Capacitación y Rehabilitación Neurológica Neuroability, quien para ello consignó los múltiples beneficios que la misma supondría para el paciente, de contar con ella (fs. 345/346). Entre otros, mencionó las ventajas de poder bipedestarse en forma “repetida, continua y realizada por el mismo paciente cuando siente la necesidad de hacerlo”, pues reduce el tono muscular elevado que el mismo presenta, lo que contribuye a disminuir la posibilidad de retracciones en los miembros y de sufrir osteopenia al optimizar el metabolismo y la distribución del calcio a nivel óseo. Además, afirmó que esa frecuente verticalización también disminuye la constipación, mejora la función cardiovascular y combinada con otros elementos, reduce el riesgo de escaras.- De lo consignado surge claramente que la silla de ruedas en discusión no ha sido indicada únicamente para facilitarle a A. V. Z. la práctica de Powerchair Football, como insiste el apoderado de la parte demandada, sino para permitirle una mejor calidad de vida. Dicho en otros términos, sostener que el actor requiere de esta silla de ruedas “.

(para) contar con un sofisticado y carísimo equipamiento para la práctica de un deporte, absolutamente exótico.” (fs.370vta.), constituye un razonamiento no sólo parcial sino claramente descontextualizado del caso que nos ocupa, por lo que tal fundamento recursivo debe desestimarse sin más.- Por otra parte cabe destacar que de los términos de la Sentencia recaída en la causa surge que, al contrario de lo sostenido por las recurrentes, el a quo no limitó su pronunciamiento únicamente a la procedencia de la cobertura del 100% del acompañamiento terapéutico o asistente personal del actor, sino que se incluyó expresamente a todos “los demás tratamientos, servicios o insumos necesarios” para su salud, siempre y cuando fueran requeridos por sus médicos tratantes en función de la cuadriplejia espástica que lo afecta, “de conformidad a lo dispuesto en las leyes 24.901 y 22.431″. Y en este punto quiero ser sumamente clara: aun cuando los términos del referido decisorio fueron sin dudas muy amplios, lo real y cierto es que tanto OMINT S.A. como OPDEA. no utilizaron en tiempo útil y oportuno los remedios procesales que la ley en vigencia pone a su alcance en caso de considerar que el decisorio no se ajustaba a derecho; por el contrario, consintieron dicha resolución en todos sus términos, sin plantear cuestionamiento alguno, como ya lo he señalado. En consecuencia, no puede la demandada, en esta estado del proceso, pretender objetarlo pues ello resulta ser manifiestamente improcedente por extemporáneo.- Continuando con el análisis del caso, cabe recordar que la Ley nº 24.901 impone a las obras sociales otorgar la cobertura de las prestaciones de rehabilitación, estableciendo en su art. 15 expresamente que:”Se entiende por prestaciones de rehabilitación aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios.”. Esta norma no pone límites concretos a las obligaciones de las prestadoras de salud respecto a la asistencia a los discapacitados, todo lo cual no puede soslayarse en el presente análisis.- En el caso que nos ocupa, A. V. Z. es un joven que padece cuadriplejia espástica a causa de un accidente sufrido varios años atrás, momento a partir del cual demostró un incansable afán de superación. A pesar de que la lesión en su columna cervical le impide todo movimiento prácticamente desde el cuello hacia el resto del cuerpo, incluidos miembros superiores e inferiores (sólo mueve por sí solo la cabeza), A. demostró poseer capacidades claramente especiales -ello en el más alto y amplio sentido de la palabra- al tratar de llevar una vida lo más plena y completa posible dentro de sus enormes limitaciones físicas; porque él se ha demostrado a sí mismo y nos ha demostrado a la sociedad toda que, efectivamente, su capacidad es diferente, es especial por ser, evidentemente, superadora, honrando con creces la vida. En efecto, A. estudia Ingeniería Mecánica en la Universidad Católica de Córdoba con resultados sobresalientes:al día 2 de marzo de 2017 poseía un promedio general de 8,78 puntos con 25 materias aprobadas, no registrando exámenes finales reprobados (certificado de fs.

323/324). En cuanto a actividades deportivas, sus méritos son superlativos. Sólo a modo de ejemplo destaco que juega fútbol con un óptimo desempeño, al punto que integra el equipo de la Selección Nacional y participa de actividades relacionadas con la práctica de dicho deporte en el exterior. De más está señalar que a mi entender lo que el abogado apelante considera un deporte “exótico”, en realidad es el que sus limitaciones físicas -aunque no intelectuales, psíquicas ni morales- le permiten efectuar. Desde otro punto de vista, también cabe destacar que a pesar de sus limitaciones, también ha mantenido una vida social activa. A mayor abundamiento y por razones de brevedad me remito a las constancias que surgen de fs. 323/344 de autos.- De lo apuntado precedentemente, se puede afirmar que lejos de abandonarse, A. V. Z. enfrentó con todas sus fuerzas y con decidida convicción la durísima prueba que le puso la vida, alcanzando metas a las que no llegan incluso personas que no tienen esos gravísimos problemas de salud.- En este sentido entiendo que se equivoca el representante legal de las demandadas en cuanto considera que esta particular silla de ruedas no tendría por finalidad su “.habilitación y/o rehabilitación, educación, capacitación laboral.” (fs. 370vta.); y digo que yerra el apelante por cuanto no puede soslayarse que en oportunidad de llevarse a cabo la audiencia oportunamente solicitada por el amparista y que tuvo lugar el día 9 de junio del corriente año, A. puso de manifiesto que entre otros supuestos, necesita de esta silla de ruedas puesto que, en cumplimiento de su proyecto de vida, el año que viene cursará una materia referida a “motores”, para lo cual necesita bipedestarse en forma “repetida, continua y realizada por el mismo paciente”, como lo especifica claramente el Dr.Uberti, todo lo cual desvirtúa la afirmación del letrado y justifica de manera suficiente su petición.- VII.- Así las cosas, considero que la solicitud de provisión de la silla de ruedas perseguida debe tener acogida favorable, por lo que lo dispuesto por el Juez interviniente en cuanto al punto deviene procedente.- Y en este estado entiendo necesario poner de manifiesto que si bien es cierto que en un pronunciamiento anterior propugné confirmar la decisión del Juez de primera instancia, en cuanto no hizo lugar al pedido de la parte actora de una silla de ruedas postural para una menor discapacitada, ello fue así dado que se trató de un supuesto diferente al aquí analizado, puesto que en aquél, la mentada prestación no fue reclamada en la demanda, no integró el contradictorio y, por tanto, no fue ordenado en la sentencia definitiva.- En el caso que nos ocupa, vuelvo a reiterarlo, de la lectura de la demanda surge claramente que la pretensión ha sido abierta y que el Magistrado de la instancia anterior hizo lugar a la acción de amparo tal como fue deducida la misma, esto es, en todos sus términos, ordenando la cobertura del 100% no sólo del acompañamiento terapéutico o asistente personal sino que también incluyó expresamente a todos “los demás tratamientos, servicios o insumos necesarios” para su salud, siempre y cuando fueran requeridos por sus médicos tratantes en función de la cuadriplejia espástica que lo afecta, de conformidad a lo dispuesto en las leyes nos. 24.901 y 22.431, condición ésta correctamente cumplimentada por el amparista.- VIII.- Por todo lo apuntado concluyo que corresponde rechazar el recurso de apelación en subsidio deducido por las demandadas y confirmar el proveído recurrido en cuanto ordena la provisión de la silla de ruedas conocida comercialmente con el nombre de “PERMOBIL F5 VS”, conforme lo fuera requerido en orden a sus características y especificaciones, todo lo cual se encuentra a cargo, solidaria y mancomunadamente, de las condenadas OMINT S.A.y OPDEA.- Ahora bien, a tales fines, estimo prudente fijar el plazo de ejecución en noventa (90) días corridos de que quede firme el presente decisorio, puesto que es el consignado por las dos firmas que la comercializan, teniendo especialmente en cuenta que, según lo informan ambas, la misma debe ser adquirida en el extranjero, con todo lo que ello importa o acarrea.- IX.- Resta expedirme sobre las costas originadas en esta Alzada, las que propicio sean dispuestas por el orden causado, conforme las previsiones contenidas en el art. 68, 2ª parte del CPCCN., en el entendimiento que no pueden soslayarse las particularidades que surgen de esta causa como así tampoco la naturaleza de la cuestión en debate. La regulación de los honorarios por la actividad profesional desarrollada en la instancia se difiere para su oportunidad. ASI VOTO.- El señor Juez de Cámara, doctor Abel G. Sánchez Torres, dijo:

I.- Que realizado un estudio de las presentes actuaciones, la audiencia llevada a cabo y lo expuesto por la colega preopinante, adhiero a lo resuelto en razón de que ello coincide con el criterio del suscripto expuesto en voto en disidencia en autos “Q., V. c/ OSPAV s/ AMPARO LEY 16.986″ (Expte.N° 22263/2015/CA2)”, el cual estimo resulta análogo al presente.

II.- En dicho precedente sostuve que sin perjuicio que en el escrito de demanda no se había solicitado expresamente la prestación de la silla de ruedas – al igual que en autos-, consideré que al haber requerido la accionante al demandar “.la cobertura integral, adecuada y oportuna de salud, en forma ininterrumpida y de acuerdo a su constante evolución.” y que por resolución firme y consentida se dispuso el “. acogimiento íntegro de cobertura de salud de la menor.”, sí resultaba procedente la cobertura de la misma.

En igual sentido en autos se requirió al accionar “.que se continúen otorgando todos los tratamientos, servicios e insumos necesarios para su salud.” (fs.

2/vta.), resolviendo el juez a quo mediante pronunciamiento firme y consentido la cobertura de los “.demás tratamientos, servicios o insumos necesarios para la salud del afiliado.” (fs. 306) por lo que mantengo lo expuesto en aquel decisorio.

En este sentido considero que en casos tan particulares como el de autos, el Tribunal no puede ignorar que atento la naturaleza de las afecciones, se pueden ir presentando necesidades para la persona en función de la evolución misma de la patología, incluso durante la tramitación del juicio.

En precedente citado sostuve que “.no resulta cuanto menos razonable que deba promover una nueva acción de amparo a fin de obtener su cobertura, ya que atendiendo su situación y patología, sería negarle la tutela judicial.”, lo cual resulta plenamente aplicable al caso de autos, así como también que “.tal exigencia importaría.colocar a la accionante en la misma situación de vulnerabilidad en la que se encontraba con anterioridad al inicio de la presente acción”.

En este sentido considero que en autos, sin perjuicio que expresamente no haya solicitado la prestación en su escrito de demanda, la sentencia de primera instancia al hacer lugar a los “demás tratamientos, servicios o insumos necesarios para la salud del afiliado”, incluyó la silla en cuestión.

III.- Dicho ello, corresponde destacar que la salud es underecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad y eficacia en la protección de este derecho se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, con la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de programas elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, este derecho abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley y reconocidos en numerosos instrumentos de derecho internacional.- Así, el párrafo 1° del art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que: “.toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene en su articulado (párrafo 1 del art. 12) que los Estados Partes reconocen “.el derecho a toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”, mientras que en el párrafo 2 del art. 12 se indican, a título de ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar.a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”.

En nuestra jurisprudencia, la CSJN ha reconocido este derecho como comprendido dentro del derecho a la vida -garantizado por la C.N. y conforme a tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art.12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 323:1339; 329:4918 y disidencia de los Jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni en Fallos:332:1346, entre otros).

Siendo el derecho a la vida el primer derecho de la persona humana reconocido por la Constitución Nacional, debe ser garantizado por la autoridad pública con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (Fallos: 323:3229; 328:4640; 329:4618).

Asimismo, cabe señalar que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, sino que de acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284). Considero que es en este último supuesto de excepción que encuadra la situación de A.V.Z.

IV.- Así las cosas, toda vez que “.el amparo del art. 43 de la Const. federal cubre los derechos constitucionales explícitos e implícitos, y los emergentes de un tratado o convención (con o sin rango constitucional), como de cualquier ley (nacional o provincial, incluyendo a las constitucionales locales).” (Sagûés, Néstor Pedro; “Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo”, Tomo III, pág. 139, Editorial Astrea SRL, 2015), y siendo que en el caso de autos se encuentra seriamente afectado el derecho a la salud, al desarrollo integral, a la inclusión plena y efectiva en la sociedad, a la dignidad personal de A.V.Z., todos ellos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico, considero corresponde hacer lugar a lo solicitado.

V.- Por las consideraciones expuestas, coincido con la colega preopinante en cuanto corresponde rechazar el recurso de apelación y en consecuencia confirmar el proveído recurrido. Así como también respect o del plazo fijado para su ejecución.ASI VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor Luis Roberto Rueda, dijo:

I.- Que analizada la cuestión sometida a decisión de esta Alzada y luego de efectuar un detenido análisis de las constancias de la causa y de los votos de los colegas preopinantes, he de adherir a lo resuelto por la Dra. Navarro.

Asimismo, estimo necesario aclarar que en autos: “Q., V. C/ OSPAV s/ Amparo Ley 16.986” (Expte. Nº 22263/2015/CA2) la sentencia dictada por este Tribunal, es confirmatoria en cuanto al fondo, del pronunciamiento de primera instancia, en tanto se limita a hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora “. ordenando se deje sin efecto lo dispuesto respecto al cese del acto lesivo por parte de la demandada y el rechazo del reintegro en los términos dispuestos por el a-quo.” para luego “Confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios”. Con ello quiero referir a que la resolución que se dictara en Primera Instancia en aquella causa, la cual repito, fue confirmada en cuanto al fondo de la cuestión por este Tribunal, se limitó a hacer lugar a la acción de amparo que pretendía “.la cobertura integra del 100% de su hija respecto de: A) Cobertura de prestaciones por los servicios que recibe en el centro “Mi Lugar”. B) Transporte desde su domicilio hasta dicho establecimiento. C) Medicamentos (logical 400 y melatonina de 3 mgrs.). D) Insumos para su tratamiento (pañales, leche medicamentosa, apósitos y cremas antiescaras). Todo ello conforme los prescripto por los profesionales que la asisten”.

En consecuencia, y tal como lo señala la Dra. Navarro, entiendo que en los presentes nos encontramos ante una situación diferente a la acontecida en los autos referenciados, por ello he de adherir a lo resuelto por la por la colega preopinante, autora del primer voto.ASÍ VOTO.- Por el resultado del Acuerdo que antecede; SE RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación en subsidio deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar el proveído recurrido, dictado por el señor Juez Federal N° 2 de Córdoba el día 30 de marzo de 2017, con el alcance aquí señalado, esto es, debiendo las prestadoras de salud demandadas OMINT S.A. y OPDEA. entregar al amparista, en el término de 90 días corridos de que quede firme el presente decisorio, una silla de ruedas “PERMOBIL F5 VS”, con las características y especificaciones oportunamente requeridas. El costo de la misma deberá ser soportado solidaria y mancomunadamente por las accionadas OMINT S.A. y OPDEA.- 2) Imponer las costas de esta Alzada por el orden causado (art. 68, 2ª parte, del CPCCN), difiriéndose las regulaciones de honorarios pertinentes para su oportunidad.- 3) Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.- ABEL G. SÁNCHEZ TORRES

LUIS ROBERTO RUEDA LILIANA NAVARRO

EDUARDO BARROS

SECRETARIO DE CAMARA