Ley 27.348, complementaria de la Ley de Riesgos del Trabajo: Análisis y perspectivas. Primera parte. Schick, Horacio

Autor: Schick, Horacio –

Fecha: 7-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11905-AR | MJD11905

Sumario:

I. Consideraciones preliminares. II. Mensaje del PEN de elevación del Proyecto de Ley 130/16). III. El trámite parlamentario. IV. La manifiesta inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 54/17 y los supuestos de inaplicabilidad. V. Análisis de los artículos 1 a 3 de la Ley 27.348 y su reglamentación por la Resolución SRT 298/17.

Doctrina:

Por Horacio Schick (*)

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Nuevamente, como en 1995 y en 2012, asistimos ahora a una nueva reforma del régimen de Riesgos del Trabajo, a través de la sanción de la Ley 27.348 , reglamentada por la Resolución SRT 298/17 .

La Ley 24.557 , sancionada en 1995 -fruto del «Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social» firmado por las centrales empresariales, la CGT y el PEN-,se convirtió en la norma más impugnada y que más declaraciones de inconstitucionalidad tuvo no solo en la historia del derecho del trabajo, sino en la historia legislativa de nuestro país. Esta realidad se contrapone con las expresiones vertidas por el Mensaje de Elevación 130/16 de la Ley 27.348, donde se manifiestan valoraciones positivas sobre el sistema que son totalmente contrarias a la realidad, comprobada en sus más de veinte años de vigencia, ley que desde sus inicios se llevó muy mal con la Constitución y con los jueces.

Existieron ensayos parciales para intentar atenuarlas inconsistencias constitucionales que caracterizaban a la Ley 24.557 mediante las tibias reformas a través de decretos del PEN (DNU 1278/00 y Decr. reglamentario 1694/09 ).

Sin embargo, fueron los históricos fallos de la Corte Suprema de Justicia los que hicieron colapsar los pilares de «ajuricidad» e inconstitucionalidad del régimen original, de modo que pretorianamente se construyó un sistema sustancialmente diferente a la ley originaria, otorgando una amplia tutela a las víctimas de infortunios laborales a través de la profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada en los fallos «Aquino», «Llosco«; «Silva»; «Castillo”, «Venialgo”, «Marchetti”; «Obregón«, «Milone« y «Suárez Guimbard«; «Torrillo”, «Aróstegui«, «Lucca de Hoz« y «Ascua«, entre otros, que cerró un largo debate de más de doce años, prolongado desde la sanción de la ley original hasta 2014.Dicha jurisprudencia conserva plena su vigencia y es un pilar en la exégesis y cuestionamiento de la Ley 24.557 y sus posteriores reformas, como se verá más adelante.

Jurisprudencialmente se admitió el derecho de los trabajadores de poder acceder libremente ante los tribunales del trabajo para reclamar las indemnizaciones especiales de la ley o el resarcimiento pleno de los daños fundados en el derecho común o laboral, si es que existían «plusperjuicios» no satisfechos por la tarifa y se acreditaban los presupuestos de la responsabilidad civil o laboral.

No obstante este claro sendero constitucional, la Administración anterior haciéndose eco incondicional de los reclamos de los obligados del sistema, que desde el dictado del fallo «Aquino» exigían la conveniencia de un sistema que «permita la opción civil, pero de manera excluyente, para superar la situación creada a partir de las decisiones judiciales en la materia, agregando que tal opción debía tener un período claro, preciso y breve para su ejercicio» (1), en el año 2012, sin un debate previo, impulsó la sanción de la Ley 26773 , previamente anunciada por la titular del PEN de entonces, en una cena de la UIA el 3 de septiembre de 2012, con el mismo objetivo esgrimido, también en 1995 y otra vez en 2016, de «combatir la litigiosidad».

El motivo central de la apresurada Ley 26.773 consistió en la reinstalación de la llamada «opción civil excluyente con renuncia a la indemnización tarifada», con el agravante de derivar las acciones fundadas en el derecho civil a la Justicia Civil en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, invitando a las provincias a adherirse a esta disposición.

Por ese motivo, dicho ordenamiento tuvo una cálida acogida por parte de los obligados del sistema (2). La regresividad de la norma fue acentuada por el dictado del Decr. 472/14 , el Decr.1475/15 y los fallos de la Corte Suprema «Urquiza» y «Espósito».

Hoy, en 2017, se repiten los mismos argumentos, la misma impericia, el mismo apresuramiento y la ausencia de respeto al principio de legalidad y a las garantías constitucionales.

Todas las reformas apuntaron a combatir la litigiosidad, pero ninguno de ellos se preocupó por indagar sobre las causas que la fomentan, ni por contemplar los derechos de las víctimas laborales de poder acceder ante la justicia natural; todo lo contrario, se preocuparon por obstaculizarla. Ningún intento reformador del sistema de riesgos desde el año 1991 hasta la fecha estuvo movido por otro norte que no fuera el de lidiar contra la litigiosidad, pero sin indagar en las razones de esa conflictividad, ni contemplar que los trabajadores, como cualquier otro habitante del suelo argentino, tienen derecho a acceder libremente a la justicia mediante un recurso sencillo, como cualquier otro dañado del ordenamiento jurídico.

La Ley 27.348 no es una excepción, sino una profundización de esta tendencia reformista regresiva volviendo a la ley original de 1995, e incluso empeorándolo, al establecer la modificación del régimen procesal que encierra aún más al trabajador en el cuestionado régimen de Comisiones Médicas (en adelante, CC. MM.), e impedir prácticamente el acceso de los damnificados a la Justicia del Trabajo, la cual queda hoy reducida a una mera instancia apelatoria, a la que pocos trabajadores recurrirán dada la naturaleza suspensiva y en relación con el recurso contra las decisiones de las CC. MM.

A modo de introducción, podemos señalar que la clave de bóveda de la Ley 27.348 se centra en los siguientes aspectos:

1. Reinstala la imposición a los trabajadores de recurrir a las CC. MM. como instancia previa, excluyente y obligatoria para solicitar las prestaciones de la LRT u homologar acuerdos con las ART.

2. Convierte a las CC. MM.en verdaderos Tribunales Administrativos antes los cuales se tramita todo el proceso de conocimiento, desde el reclamo hasta la producción de la prueba escrita, oral, oficios y aun producir alegatos; no existe acción o demanda ante la justicia laboral solo un restringido recurso de apelación en relación y con efecto suspensivo.

3. Se sustituye a los jueces naturales del trabajo por CC. MM. dirigidas por médicos (nombrados, dependientes del PEN y financiados por las ART) inidóneos para la función jurisdiccional que se les atribuye.

4. Se induce a los damnificados a consentir las resoluciones de las CC. MM. a través de conferirle carácter «suspensivo» y «en relación con» la apelación de las resoluciones definitivas de las CC. MM.

5. No existe revisión judicial amplia; solo un recurso de apelación restringido al que muy difícilmente el damnificado recurra por el estado de necesidad en que se encuentra en el momento de recuperarse de un accidente del trabajo.

6. Se modifica discriminatoriamente la competencia de los tribunales laborales al eliminar la opción del damnificado de apelar ante el domicilio del deudor, derecho que hasta el presente poseía, y se reconoce en todos los códigos procesales laborales y, también, en el CPCCN en acciones de carácter civil y comercial.

7. Las decisiones y acuerdos homologados por el Servicio de Homologación -dirigido por un funcionario nombrado por el PEN y dentro de las estructuras de las CC. MM.- adquieren ahora carácter de cosa juzgada (art. 15 de la LCT) determinando su no revisión ulterior.

8. Se establece el patrocinio jurídico obligatorio remunerado y gratuito provisto por la SRT, con prohibición del «pacto de cuota litis» en ambos casos.

9. Se impone sofisticadamente a las provincias la adhesión a la reforma procesal de los arts. 1 a 3 burlando la zona de reserva de dichas provincias y el sistema federal de gobierno. Con excepción de la Capital Federal, donde ya está rigiendo plenamente, por la existencia de la Justicia Nacional del Trabajo.

10.Se incide en los procesos anteriores a la nueva ley, es decir, los que se tramitan bajo el amparo de la jurisprudencia de la Corte («Venialgo”, «Marchetti» y «Obregón») a través de la modificación del régimen pericial de los juicios ordenando la intervención del Cuerpo Médico Forense o, en todo caso, modificando la regulación de honorarios los peritos médicos y las leyes de aranceles vigentes.

11. Se establece también el agotamiento de la vía administrativa obligatoria en los recurrencia de los otros sistemas de responsabilidad modificando el art. 4 de la Ley 26.773.

Además, se incorporan en la Ley 27.348 otras reformas de fondo aplicables en todo el país a partir de su entrada en vigor, a saber:

A. Se establece que, al momento de celebrarse el acuerdo en el servicio de homologación, el trabajador está ejerciendo la opción por el régimen especial en los términos del art. 4 de la Ley 26.773.

B. Se formula una nueva regulación de la extinción del contrato de seguro.

C. Se extiende la ILT.

D. Se modifica el artículo 12 Ley 24.557, adaptándose a los tiempos inflacionarios.

E. Se derogan los arts. 8 y 17, apdo. 6, incorporándose el art. 17 bis a la Ley 26.773 en línea con el fallo «Espósito» y se sustrae a la esfera de la Secretaría de Seguridad Social, la facultad de determinación del RIPTE al que lo fijan por Nota de la Subgerencia de Riesgos de la SRT.

F. Se prevé el recupero recíproco entre ART y Obras Sociales, cuando una de ellas otorgue prestaciones que estaban a cargo de la otra.

G. Se incorpora un compromiso de elevar al Comité de LRT un anteproyecto de reforma de la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

H. Se restablece el financiamiento de los entes de control por parte de las ART.

I.Se dispone que las indemnizaciones serán depositadas en todos los casos en la cuenta sueldo del trabajador.

J. Se impone que el PEN dentro de los 6 meses deberá elaborar un texto ordenado de la LRT.

En definitiva, la reforma procesal reduce a la Justicia del Trabajo en una mínima expresión, confinándola a operar solo como instancia de apelación restringida, lo que el trabajador podrá ejer citar en muy pocos casos, ya que su estado de necesidad en momentos de estar recuperándose de un infortunio laboral, le impiden esperar la finalización del proceso judicial, en ambas instancias, para cobrar su crédito. De modo que, en definitiva, se pretende destinar a la justicia laboral a jugar un mero papel decorativo.

II. MENSAJE DEL PEN DE ELEVACIÓN DEL PROYECTO DE LEY 130/16

1. La LRT, lejos de merecer un balance positivo, cuando está tachada por múltiples inconstitucionalidades

En el Mensaje de elevación de la Ley 27.348, se expresan valoraciones positivas sobre el sistema de riesgos del trabajo a partir de la sanción de la Ley 24.557, que son totalmente contrarias a la realidad, comprobada en más de veinte años de su vigencia, cuando -en verdad- es la ley que más declaraciones de inconstitucionalidad tuvo en la historia del derecho. Desde sus albores, se llevó mal con la Constitución y con los jueces.

2. La LRT no es un sistema de Seguridad Social

Se afirma, también, que la Ley 24.557 se ubica como parte sustancial de sistema de seguridad social, lo que no se corresponde con la realidad y la normativa que la regula:

Se trata, en verdad, de un sistema de responsabilidad individual del empleador con seguro obligatorio en compañías de seguro de objeto único: las ART

A. Se permite la rescisión del contrato de seguro lo que es perfeccionado en el art. 12 de la Ley 27.348 en el caso de que el asegurado no pague la póliza (alícuota) durante dos períodos.

B. Se aplica el art.208 LCT para el ajuste ILT e IPP (art. 6 del Decr. 1694/09);

C. La modificación que efectúa el art. 11 de la ley 27348 al art. 12 de la Ley 24.557 para actualizar el VMIB, se remite al Convenio 95 OIT sobre protección del salario para el cálculo del art. 12 del VMIB y no a las reglas del Convenio 102 de la OIT, arts. 65 y 66, ratificados por la Argentina sobre inclusión en S. Social.

D. El art. 4 de Ley 26.773, 2.° párr. califica al de la LRT como un régimen de reparación y lo ubica entre los sistemas de responsabilidad.

E. La Ley 27.348 remite a la Justicia del Trabajo como órgano de apelación de las decisiones de las CC. MM.

F. La invocación del carácter de cosa juzgada a las homologaciones de las CC. MM. es en los términos del art. 15 de la LCT.

3. Litigiosidad como único fundamento reformista. ¿Y la siniestralidad?

Dice el mensaje de elevación del PEN -único fundamento de esta reforma legal- lo siguiente: «La situación descripta ha generalizado el concepto de que la reparación de los infortunios laborales se enmarca en una relación obligacional de derecho privado entre el trabajador siniestrado, su empleador y su Aseguradora de Riesgos de Trabajo, provocándose así una proliferación de litigios individuales que ponen en riesgo la finalidad de la Ley 24.557 y sus modificatorias, para asegurar reparaciones suficientes. Tal afectación se ha agravado al punto que en la actualidad, la mayoría de las contingencias amparadas por la Ley de Riesgos del Trabajo se reclaman a través de demandas laborales que evitan la obligatoria intervención previa de las comisiones médicas jurisdiccionales» (párrs. 11.° y 12.° del Mensaje).

La excusa de siempre: la elevada litigiosidad, la industria del juicio y los costos del seguro.Este discurso sobre la elevada litigiosidad que pondría en riesgo el sistema es inexacto, a pesar de que se viene repitiendo durante todo el año y -como se ha referido- ha sido constante desde la propia creación del sistema en el año 1995.

El acceso a la justicia ha permitido a los damnificados la posibilidad de presentarse para reclamar sus indemnizaciones ante un juez laboral especializado, con independencia y estabilidad y con la debida defensa letrada, la intervención de peritos de oficio, amplitud de prueba, como siempre sucedió en nuestro país, hasta que fue sancionada la Ley 24.557, a cuyos orígenes se quiere retroceder ahora, desconociendo la copiosa jurisprudencia que invalidó su restrictivo e inconstitucional procedimiento. El derecho de obtener reparaciones suficientes se obtuvieron con mayores garantías ante la Justicia, y no ante las CC. MM. restrictivas en la concesión de incapacidades, reconocimientos de enfermedades, y dirigidas por médicos no idóneos para las funciones de dirimir los conflictos jurídicos de infortunios laborales.

Por supuesto que un número importante de los reclamos se tramitaron ante la Justicia y no ante las CC. MM., que quedaron como una instancia voluntaria.

Parece desconocerse que los damnificados han recurrido a la justicia por el fracaso de las CC. MM., por el carácter restrictivo de su accionar en el reconocimiento de incapacidades, por el rechazo de la mayoría de las enfermedades laborales, siendo falso que se haya reducido el nivel de siniestros como se afirma, contradiciendo las estadísticas y lo ocurrido en el sector informal. Nadie obligó a los damnificados a rechazar las CC. MM. y a recurrir a la justicia. Todo lo contrario, ellos fueron en busca de reparaciones justas que no otorgaban aquellas, y ahora se quieren restaurar obligatoriamente. No fuimos los abogados los que creamos la necesidad de recurrir a la justicia, tan solo el vehículo para encauzar esas acciones judiciales, ante la displicente y deficiente conducta de las ART, avaladas por las CC. MM.Fueron estas las que empujaron a las víctimas hacia la justicia, donde sus demandas tenían la recepción negada por los órganos del sistema.

Los juicios existentes están relacionados entonces con la declaración de inconstitucionalidad del procedimiento especial de la LRT, cuestionándose que los médicos se conviertan en jueces, para resolver cuestiones ajenas a sus incumbencias específicas, estableciendo el derecho de las víctimas de no tener que atravesar la vía de las CC. MM., disponiendo el libre acceso ante los magistrados naturales del trabajo.

Cabe preguntarse dónde está el demérito de esta situación, si el acceso a la justicia en forma rápida y sencilla es un derecho constitucional, del que gozan todos los habitantes y en especial, los demás dañados, como las víctimas de accidentes viales, de mala praxis médica, de medio ambiente, etcétera. Porque se considera indispensable que las personas víctimas de accidentes laborales que están unidas por un contrato de trabajo deban atravesar previa y obligatoriamente el laberíntico procedimiento de las CC. MM.

El nivel de siniestralidad existente es el principal factor de la generación de causas judiciales, ya que, detrás de cada juicio, hay un accidente o enfermedad laboral.

La responsabilidad por los cuestionamientos, los fracasos de la Ley 24.557 y las declaraciones de inconstitucionalidad que tuvo, no la tienen los damnificados, que iniciaron procesos judiciales reclamando sus derechos, ni los abogados que hemos abierto la brecha judicial ante silencio y complicidad de los actores sociales. Los procesos judiciales son la consecuencia del sistema, y no las causas de su fracaso.

Se ha esgrimido hasta el cansancio que una elevada litigiosidad produciría pérdidas en la actividad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y en la queja de los empleadores que alegan un incremento excesivo de las alícuotas.

De lo que se guarda silencio es de la relación entre ese «stock» de causas judiciales con el nivel de siniestralidad existente.En el sector formal, la SRT verifica alrededor de 660.000 accidentes y enfermedades laborales anuales, según sus últimas estadísticas oficiales, conforme lo indica el cuadro siguiente sobre siniestralidad laboral, elaborado sobre la base de las estadísticas de la SRT.

Cuadro de siniestralidad laboral

Fuente: Elaboración propia sobre la base de las estadísticas de la SRT.

De estos infortunios del sector formal, un porcentaje incierto queda con incapacidad permanente definitiva que da lugar a reparación; en algunos casos, reconocidos por el sistema (ART y CC. MM.) y, en otros casos, negado; lo cual de por sí origina conflictos y litigiosidad judicial.

A los componentes de siniestralidad del sector formal hay que adicionarles los casos ocurridos en el 35 % del sector informal de la economía, no contemplado en las estadísticas. Ello podría implicar, en definitiva, un total aproximado de 900.000 infortunios laborales reales al año, que indudablemente se vuelcan a la justicia por las condiciones de no registración.

Además, hay que contemplar que una porción de los juicios que computa el «stock» denunciado por los obligados del sistema se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART ni por las Comisiones Médicas, para quienes la mayoría son preexistentes, inculpables: casi nunca laborales. Las propias estadísticas de la SRT, solo confirman un promedio anual del 2 % de enfermedades reconocidas, cuando para la OIT existen muchas más enfermedades laborales que accidentes traumáticos. La OIT a nivel mundial y en promedio refiere un 38% de enfermedades profesionales del total de la accidentología declarada (www.ilo.com) muy distante del infrarregistro nacional del referido 2%.

Obsérvese que, en el año 2015, se reconocieron 663.442 eventos dañosos y tan solo 19.628 enfermedades laborales.Esto significa que todos estos reclamos resarcitorios son forzosamente dilucidados en la Justicia, porque fueron rechazados por los órganos del sistema.

En síntesis, la relación entre la siniestralidad reconocida y la oculta, además del derecho constitucional de acceder libremente a la justicia para reclamar lo que por derecho le corresponde a las víctimas de accidentes y enfermedades, explica la existencia de estos juicios.

Por otra parte, se confirma en un reciente estudio de «Atenea» que son la minoría los siniestros registrados que terminan en demandas judiciales: en 2015 de 659.041 siniestros registrados, se iniciaron 106.021 juicios; lo que demuestra que solo el 16,08% de los casos fueron judicializados, y las aseguradoras rec ibieron una demanda por cada 92 trabajadores asegurados. Por otro lado, la cantidad de trabajadores formales cubiertos a octubre de 2016 llegó a cerca de 9.200.000 (con una variación interanual del -0,1%), y la facturación de las ART alcanzó $ 5.902.841.412. Esto manifiesta un aumento del 30% respecto del mismo período del año anterior, manteniendo una morosidad muy baja en el orden del 7,4% (3).

Hay otro factor para considerar. A las estadísticas de la SRT, de las que se nutre la UART y el Gobierno, se les escapan más de la mitad de los siniestros que son ocultados por las empresas para no adquirir el «mote» de empresa con elevada siniestralidad y, luego, ser objeto de auditorías, sufrir aumento de alícuotas o ser incluidas como empresas testigo.

De modo que una práctica generalizada en las empleadoras es no denunciar a la ART siniestros leves, atendiéndolos «in company», por un centro médico «amigo», práctica que se ha convertido en una solución muy conveniente para las empresas, cabalgando sobre la ignorancia de los trabajadores y la mediocre atención médica de los prestadores de las ART.De modo que una parte significativa de los siniestros leves tampoco están reflejados en las estadísticas.

También se ha escuchado hablar del descenso de accidentes mortales reflejado en las estadísticas de la SRT. Otra falacia. Sucede, como vemos a menudo en los diarios, por ejemplo, frente a un siniestro en una obra en construcción o una reciente explosión en un área de Metrogás, quienes acuden en primer término, no son los prestadores de las ART, sino los bomberos, el SAME y otros servicios públicos de emergencia. De modo tal que esos accidentes fatales luego no son registrados en las estadísticas oficiales.

Sobre los costos del sistema también se ha construido un escenario catástrofe inexistente. La SRT informa a junio de 2016 que el valor promedio de la alícuota por trabajador representa el exiguo monto del 3,41% de la masa salarial, cuando el valor deseado en 1996 a los inicios del sistema era del 3%. Existiendo obviamente actividades que por su elevada siniestralidad como en Agricultura y Pesca alcanza un 9,7 % de la masa salarial del sector, o la Construcción un 7,6 %. En cambio, Servicios Sociales (54,3% de los empleadores asegurados), Servicios financieros (9,7% del mercado), Comercio (14,4% de los empleadores asegurados), Electricidad (873 empleadores), Gas y Agua (1161 empleadores), todos estos son sectores que prácticamente representan en conjunto más del 80% del mercado asegurador, registran la cuota más baja con un valor medio que oscila entre 1,9% y el 3,7% de la masa salarial.

Estos valores de las alícuotas no parecen exagerados, teniendo en cuenta que las ART deben asumir, mejor o peor, las prestaciones médicas y dinerarias y de prevención que les impone la Ley 24.557, a pesar de la deficiencia de la actividad preventiva, ya que tan solo 21 ART deben controlar a más de 10.000.000 de trabajadores asegurados distribuidos por todo el país.

Por otro lado, los empleadores, con la sanción de la Ley 26.773, en octubre de 2012, fueron netos ganadores,porque la «opción civil con renuncia» ha frenado la vía civil para el reclamo de accidentes laborales y casi no tienen demandas en su contra.

Las ART lejos están de estar en situación de riesgo de liquidación, o colapso, como lo hemos señalado en el Informe Laboral N.° 47 (http://www.estudioschick.com.ar/in_47.pdf), siguen teniendo importantes ganancias.

De acuerdo con el informe de la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) (en: http://www.ssn.gov.ar/Storage/files/circulares/9311.pdf), surge que los ingresos por primas durante en el año 2015 de las 14 principales ART fueron de $ 39.007 millones de pesos y los gastos operativos por todo concepto fueron de $ 42.576 millones (compuestos por la suma de los Siniestros Netos Devengados $ 35.182 millones; los Gastos Totales $ 6.663 millones; los Gastos de Prevención ART $ 806 millones; los Otros Egresos $ 37 millones; y Otras Indemnizaciones y Beneficios $ 3 millones; restados los Otros ingresos de $ 117 millones), lo que da una pérdida operativa de $ 3.568.344.320 (p. 7). A su vez, tuvieron una ganancia financiera de $ 6.615.774.136, la que absorbe la pérdida operativa, arrojando un resultado positivo de $ 3.047.429.816 que serían unos «U$S 335.250.804» al tipo de cambio Banco Nación del 30 de junio 2015. (Cfr. p. 8 de la Circular SSN EST 1000, del 16 de septiembre de 2015, elaborado con la información al 30 de junio de 2015, cierre del último balance anual). Los balances presentados ante la Superintendencia de Seguros de la Nación reflejan que, al tercer trimestre de 2016, las ART obtuvieron una ganancia neta de $ 1.563.093.771 (4).

Es decir que, lejos de vivir un riesgo de colapso o liquidación, que se ha querido construir en un estilo de propaganda goebeliana, siguen teniendo significativas ganancias, y el de riesgos es uno de los más rentables porque va ajustando sus primas en forma permanente al ritmo del aumento de los salarios.Se pretende solucionar esta litigiosidad ratificando, «perfeccionando» y aun empeorando el diseño procesal original de la norma, sin considerar que sus artículos «base de sustentación» de todo el «sistema», fueron declarados contrarios a la Constitución Nacional por la Corte Suprema.

Los procesos judiciales son la consecuencia del sistema, y no las causas de su fracaso.

Incluso así, fue reconocido por el Senador Guillermo Juan Pereyra dirigente de los trabajadores del sindicato de petroleros del sur, en el debate en la Comisión de Legislación del Trabajo y Previsión Social del Senado quien afirmó lo siguiente: «Tengo la sensación de que hay un alto grado de improvisación queriendo frenar la litigiosidad, que no es el fondo de la cuestión en este tema tan delicado, como es la Ley de Riesgos del Trabajo. (.) Recuerdo que hace tres años, cuando hubo una gran movilización -todos la recordarán-, decíamos que la ley lo único que hacía era tabular y poner precios a la pérdida de un miembro o lo que fuera, y no se hablaba absolutamente nada de lo que es prevención. En esto estamos igual, o peor. Entonces, ¿por qué hay litigiosidad? Porque hay causas, no cabe la menor duda. El trabajador recurre adonde tiene que recurrir cuando no hay respuesta a su reclamo o a sus prestaciones médicas. Sabemos que los yacimientos son de alto riesgo, porque cuántos casos hay de quemados, pérdidas de vida, pérdidas de miembros, y vemos cómo se lo abandona al trabajador. También, sucede con las enfermedades profesionales, porque le dicen: “No, esto es una enfermedad congénita, esto es esto, lo otro”. “Tenés que ir a la obra social”. Entonces, ¿quién evalúa todo eso?Lo evalúa un sector, que son los médicos, pero los abogados son los que realmente tienen que trabajar para ver si corresponde o no mandarlo a un hospital o a la obra social; cuestiones que tenemos tipificado como abandono de persona» (5).

Contradictoriamente, ello no impidió que votara afirmativamente el proyecto del PEN.

Similar conducta asumió el Senador Juan M. País quien señaló en el debate del Recinto del Senado lo siguiente: «La mayoría de los juicios tienen diferentes causales. Acá las estuvimos analizando. Fíjese que, en la media mundial, las enfermedades profesionales son aproximadamente el 30 por ciento de un universo del 100 por ciento de enfermedades y accidentes de trabajo. En la Argentina, no llegan al 3 por ciento. ¡Algo está mal! En la Argentina, se le niega al trabajador el reconocimiento de enfermedades profesionales. Es parte del problema y es parte de la litigiosidad. También hay muchos juicios que se originan por accidentes. También hay muchos juicios que se originan por accidentes de trabajo no aceptados por las ART y, muchas veces, no convalidados por las comisiones médicas jurisdiccionales; reagravaciones de incapacidades laborales no cubiertas por la ART, no aceptadas por ellas y tampoco habilitadas por las comisiones médicas. Esto genera que el trabajador deba inexorablemente ir a juicio. Hay enfermedades profesionales rechazadas por las ART y por las comisiones médicas porque no se las encuentra en los listados. Ello pese a que la misma Ley 24.557 determina que, aunque no se encuentre en los listados, si la enfermedad es consecuencia directa de la ejecución de tareas, debe reputarse como enfermedad profesional. Pero, igual, nos cuesta avanzar. Muchas veces, esto es consecuencia del propio sistema, porque hoy tenemos comisiones médicas integradas exclusivamente por médicos que muchas veces no pueden discernir cuándo un accidente es “in itinere” y no pueden discernir cuándo la ejecución de un trabajo determina la enfermedad profesional (.). Pero seamos claros:existe también mucha litigiosidad por falta de pago en tiempo y forma de las indemnizaciones o incumplimientos defectuosos de las prestaciones médicas por parte de las ART. (.) El sistema es muy complejo: por eso se generan los juicios. Nosotros no debemos preocuparnos por la existencia de los juicios, sino atender las causales de esos juicios» (6).

Estas esclarecedoras palabras no fueron impedimento para que el senador País, del PJ, en Chubut, inéditamente, fundara en el debate del Senado el Proyecto del PEN con las reformas cosméticas introducidas en dicha instancia, y que no fue modificada en nada en la Cámara de Diputados.

La concepción que subyace en el mensaje carece de toda fuerza convictiva. Por ejemplo, el dictado de la regresiva Ley 26.773, en 2012, no impidió el freno de la actividad privada, la falta de crecimiento y creación de empleo privado genuino durante cinco años, en especial, desde fines de 2011, cuando se instaló el cepo cambiario, que no retuvo los dólares de Reserva del Banco Central, sino que acentuó la fuga de capitales.

La judicialización de los conflictos responde a causas mucho más profundas que no son analizadas en el mensaje de elevación por los obligados del sistema, ni por la SRT. Las razones acerca de por qué hay tanta litigiosidad y la huida del sistema de las CMJ deben encontrárselas simplemente en la actuación sesgada de estos organismos en línea con el accionar de las ART. Nada anticipa que esta línea vaya a cambiar, todo lo contrario.

La generación de empleo y el crecimiento económico dependen de las decisiones macroeconómicas propicias que fomenten las inversiones productivas, la confianza en la gestión de los asuntos públicos, y no de la menor tutela de los trabajadores accidentados, ni en una discriminación social y una menor reparación del daño sufrido en sus empleos.No cabe insistir en la repetición en la práctica de «los noventa», que llevaron al país al dictado de la Ley 24.557, ley que, plagada de inequidades y disposiciones que colisionaban con las garantías constitucionales más elementales, situación que, se repite con la Ley 27.348, que también padece de graves vicios de inconstitucionalidad y de discriminación social en perjuicio de los trabajadores.

Para que haya menos litigios, debe haber menos siniestros y para ello lo que implica mayor inversión de empleadores y de ART en prevención y control del Estado.

III. EL TRÁMITE PARLAMENTARIO

El proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo fue aprobado en la Cámara Alta, gracias al aval de la CGT, con el voto de la mayoría justicialista por 48 votos a favor y solo dos en contra de los senadores Francisco Linares y Fernando Solanas, junto con la abstención de la senadora María Magdalena Odarda. El Proyecto de Ley pasó a la Cámara revisora de Diputados que lo trataría en las sesiones ordinarias de 2017 según comentarios parlamentarios de ese momento.

Sin embargo, intempestivamente, el PEN dictó el 23/1/2017 el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 54/17 que replica el proyecto del Senado, asumiendo inconstitucionales facultades legislativas, porque no se cumplían las condiciones excepcionales de Necesidad y Urgencia que determina el art. 99, inc. 3 , de la CN para sortear la intervención del Congreso.

Finalmente, sin derogar el DNU 54/17, el proyecto de ley fue convertido en Ley en la Cámara baja el 15 de febrero de 2017, en sesiones extraordinarias convocadas por el PEN, y fue publicado en el Boletín Oficial el 24/2/2017 junto con la Res. SRT 298/17, que lo reglamenta, publicada en la misma fecha.

El proyecto fue aprobado con 88 votos a favor, 22 negativos y 44 abstenciones. Con el FpV ausente, votó en contra el Frente Amplio Progresista (FAP), el Frente de Izquierda y el Movimiento Evita.La ley se aprobó por el voto de los diputados de bloque oficialista, del bloque Justicialista y del Frente Renovador -aunque este no por todos sus miembros, ya que parte del bloque se abstuvo, y algunos votaron en contra-. El texto de la reforma es idéntico al que sancionó el Senado en diciembre del 2016.

Siendo minoría el oficialismo, fue decisivo el apoyo sindical para que la bancada «opooficialista» del PJ, F. R., apoyaran el Proyecto. Incluso llamó la atención que en ambas Cámaras fundaran el proyecto no los legisladores de «Cambiemos», sino los del justicialismo. En Senadores fue Juan M. País, abogado laboralista de Comodoro Rivadavia, el mismo que como diputado defendió en 2012 la Ley 26.773 en nombre del FpV.

En la sesión de Diputados, fundó el proyecto en primer término al diputado y dirigente sindical del gremio petrolero, Alberto Roberti, del bloque Justicialista y titular de la Comisión de Legislación del Trabajo quien, con argumentos más propios de la UIA que los de un dirigente obrero, salió en defensa de la norma, afirmando lo siguiente: «Es el camino adecuado para, por lo menos, atacar la catarata de juicios que se están llevando puestos a los trabajadores y a las Pymes», además de defender la obligatoriedad de la imposición a las CC. MM. y cuestionar la recurrencia de las víctimas a la Justicia, alegando textualmente lo siguiente: «. la situación que tenemos hoy es que parece un negocio para pocos de una corporación que lucra con la sangre del trabajador, y ese es el marco que nosotros hoy tenemos que cambiar (7) (8). Estas argumentaciones obviamente no están probadas. Si cierran empresas, hoy y antes, fueron y son por errores de la política macroeconómica.Si no, cómo explicar que en plena vigencia de la Ley 24.557, sin juicios, ni mayores cuestionamientos generalizados a la ley, entre 1997 y 2002, el país, aun con la vigencia plena de esa ignominiosa norma, pasara de la recesión y de la depresión al fenomenal colapso económico social de los años 2001-2002. La legislación laboral y la tutela de la integridad psicofísica de los trabajadores no tienen nada que ver con el crecimiento económico y el empleo, que dependen de otros factores de índole económica. Es patético ver a los dirigentes sindicales esgrimir argumentos empresariales y de los agentes del Seguro, desvirtuados por la realidad y carentes hoy de fuerza convictiva. Olvida este diputado, que el sindicalismo desde la sanción de la Ley 24.557, y aun antes con el «Acuerdo Marco de 1994», avaló la Ley 24.557 y el programa de desprotección laboral de «los noventa», y en cambio, fuimos los abogados que -acompañando a las víctimas- cuestionamos ante la justicia la ignominia de la ley original y obtuvimos, ante la pasividad de ellos, los poderes legislativos y ejecutivos de todos los Gobiernos, que los tribunales y luego la Corte dictaran los históricos fallos que hicieran colapsar los pilares de inconstitucionalidad de la Ley 24.557. Entre esos fallos, fue cuestionado el espurio procedimiento especial de las CC. MM.que hoy se revive y perfecciona, a pesar de lo dicho por la Corte en los «leading cases» «Castillo», «Venialgo», «Marchetti» y «Obregón». Pero parece que lo dicho por la Corte y la lucha de los abogados es despreciado y se acepta acentuar ganancias y reducir costos empresariales, hoy razonables, de un seguro que cubre prestaciones dinerarias en especie y supuestamente en prevención.

No se ataca a los abogados, inéditamente también desde el lado sindical, por las prácticas patológicas marginales, que obviamente existen en toda actividad humana, y más en nuestro país que ha sufrido un grado de degradación moral significativo en los últimos 40 años, sino por este rol estratégico en la defensa de las garantías constitucionales de los sectores más vulnerables, que hemos desarrollado los abogados laboralistas, en particular desde la sanción de la Ley 24.557.

Repiten con insistencia un dogma, un «leitmotiv»: que «les hubiera gustado discutir una nueva ley de prevención», como si no existiera un complejo normativo eficiente en la materia con una ley marco como la Ley 19.587 , el Decr. 351/79 , los Decrs. 911/96 ; 917/96, innumerables resoluciones de la SRT sobre prevención y control de las ART sobre los asegurados. Quizá faltarían decretos para regular la actividad más precisa en transporte energía comercio y otras. Pero cabe preguntarles a estos improvisados «especialistas» y expertos en camuflaje para «legos», lo siguiente:¿se necesita una nueva ley para evitar una electrocución reciente, como la de un trabajador del subte, o las muertes en la construcción tan frecuentes, o en la pesca, o en la actividad minera, o en explosiones de gas en instalaciones defectuosas?; ¿ocurren estos siniestros por falta de regulación normativa, o por falta de control de las ART que tienen esa función, pero no la pueden cumplir, porque son 21 aseguradoras y cubren en todo el país a 10.000.000 de trabajadores, y 900.000 establecimientos asegurados?

En este marco, tampoco pueden dejar de citarse algunas palabras pronunciadas del diputado Héctor Daer, del Frente Renovador, y Secretario de la CGT, quien en su discurso en el recinto, realizó afirmaciones incongruentes con su cargo sindical, en contacto con letrados que seguramente lo asesoran en materia laboral, cuando dijo lo siguiente: «¿Este texto es el mejor? No, no es el mejor. ¿Soluciona todos los temas? No los soluciona, pero genera dos cosas: que no se tenga como único criterio la realización de un juicio para que se cobren honorarios por el total de la demanda y no por lo que percibe el compañero trabajador cuando arregla a los tres meses porque no tiene con qué pagar la olla , y por otro lado genera certeza. Pero el Poder Ejecutivo se tiene que comprometer -en este recinto están presentes funcionarios de la Superintendencia- a que el plazo de 60 días sea perentorio y que si hay una apelación a la comisión médica central, también tenga un plazo perentorio en la reglamentación. Asimismo, el Poder Ejecutivo tiene que poner en marcha la comisión que regule y fiscalice, porque otro grave problema es que ninguno de los gobiernos convocó ni sostuvo una comisión que integrara las enfermedades que corresponden y que tuviera una supervisión sobre este tema» (9) (10).

Por otra parte, cabe preguntarse de dónde dedujo, de qué expediente, en qué causa encontró que el letrado del trabajador obtuvo un honorario que no reflejara el porcentaje de lo que cobrara su representado.Lamentablemente, con este apoyo sindical al proyecto del PEN, se consiguió el aval de la bancada mayoritaria justicialista «opooficialista» y se sancionó la ley.

No se trata de imponerle al trabajador que realice un juicio. Hasta la sanción de esta ley, el damnificado podía elegir entre las CC. MM. o accionar ante la Justicia. Obviamente ocurrieron ante la Justicia con el aval de 4 fallos de la Corte, porque las CC. MM. no satisfacían los derechos de los trabajadores, ya que están cooptadas por las ART. Podían durar más o menos los juicios, pero al final de ellos, tenían un crédito satisfecho con intereses que compensaba la inflación, no las monedas que siempre ofrecen las ART, o las CC. MM. Pero ahora, con la nueva ley, salvo declaración de inconstitucionalidad, los trabajadores que él tendría que representar y defender, ya no tienen la posibilidad de acceder libre y directamente a la justicia, ya no puede elegi r para reclamar por sus daños entre CC. MM. y la Justicia. Están obligados a atravesar el órgano administrativo tendencioso dirigido por los médicos de la SRT, y coaccionados por el régimen de apelación suspensiva a aceptar las resoluciones de las CC. MM.

Nada se respondió sobre esta cuestión que fuera resaltada también por la diputada Stolbizer, quien afirmó en el recinto lo siguiente: «El oficialismo se espanta por el alto nivel de litigiosidad, pero no por la cantidad de accidentes que hay». Y agregó lo siguiente:«. fomentar el crecimiento y la competitividad de las empresas tiene que tener un contenido moral, y el Estado siempre debe proteger a los sectores más vulnerables en la desigualdad de la relación laboral». Luego agregó: «Si existen reclamos ante la justicia es porque falla la prevención, es porque fallan los mecanismos y controles de las ART para evitarlos, porque el Estado continúa infringiendo la normativa supranacional al sostener un listado cerrado de enfermedades; y porque las ART y las comisiones médicas se acogen a un criterio restrictivo para el reconocimiento de enfermedades y grados de incapacidades. No se puede bajar la litigiosidad sin bajar los siniestros. Si hay juicios es porque hay trabajadores que sufren accidentes o enfermedades laborales».

El Frente para la Victoria ahora en su papel opositor, tuvo un rol destacado en presentar con rigurosa precisión las falencias del proyecto oficial. Solo le faltó aclarar que, durante su gestión gubernamental, se inició la regresividad en la materia, con la sanción de la Ley 26.773, (entonces apoyada por la bancada del Pro) dando la espalda por primera vez a los fallos de la Corte, e impulsó a instancias del entonces presidente de la UIA, el Dr. De Mendiguren, hoy también defensor de la nueva propuesta oficial, pero desde otro partido, el Frente Renovador, en llamativa coincidencia con el Secretario de la CGT, Héctor Daer, integrante de la misma bancada. Recuérdese que la regresiva Ley 26.773 fue completada -luego- por esa misma Administración 2003/15 con el modificatorio e inconstitucional Decr. PEN 472/14, que dio pie a los fallos «Urquiza» y «Espósito» de la Corte Suprema.

Fue patética en el debate de la Cámara baja la exposición del diputado radical por Mendoza Petri -único integrante del partido centenario en hacer uso de la palabra (¿les dio vergüenza a los demás?)- defendiendo con fervor, este proyecto, como si estuviéramos en los albores de una revolución, atacando nuevamente a los abogados. Dijo el diputado radical por Mendoza, Luis Petri lo siguiente:«No voy a permitir que nos corran por izquierda y digan que legislamos a favor de las ART. Es inmoral que tengamos 120.000 juicios al año, que demoran tres años en resolverse, y no hagamos nada para mejorar la situación».

Si puede haber 120.000 por año, porque hay 660.000 siniestros reconocidos por la SRT en el sector formal, más otro 35% en el sector informal, y además un infrarregistro de enfermedades laborales que no reconocen las ART, ni las CC. MM. que obligan a litigar para que la justicia reconozca a las víctimas, lo que no hacen las aseguradoras y los entes administrativos. Que tampoco reconocen los intereses por las demoras que sí reconoce la justicia evitando la licuación de los créditos, derecho que no reconocen las ART ni las CC. MM., hasta el momento. En un Estado de derecho, entonces, ¿es una inmoralidad recurrir a la justicia? ¿Recuerda este radical a Raúl Alfonsín pronunciar algún discurso parecido? ¿Conoce el derecho de todos los ciudadanos para acceder a la justicia? Lamentable, tanta enjundia para tan tristes adjetivaciones.

El diputado del «PRO» Daniel Lipovetzky, antiguo abogado laboralista, intentó rescatar el carácter ¡progresista! de la norma porque modifica el VMIB del art. 12 y le incorpora intereses, lo que parece correcto, ya que es la única norma protectoria que se incorpora a la ley, dado que todas las demás son regresivas, incluso porque también se deroga el art. 8 de la Ley 26.773. El art. 12 es una rémora de la Ley 24.557 dictada durante la convertibilidad, y venía siendo declarada inconstitucionalidad por los Tribunales, por su inconsistencia y asincronía con los ajustes en las demás prestaciones dinerarias como la ILT o la IPProvisoria, o la Asignación por gran invalidez.Sin embargo, el abogado Lipovetzky guarda silencio -respecto del resto del contenido regresivo de la ley- de la mejora del VMIB que se aplica solo a los casos cuya primera manifestación invalidante se produce a partir de la vigencia de la nueva norma, dejando el «stock» de miles de causas en trámite, sin esta mejora, debiendo los abogados continuar litigando con los planteos de inconstitucionalidad. Pequeña omisión del exabogado laboralista. Incluso, para establecer esa mejora, se podría haberla dispuesto mediante un simple decreto, tal como lo autoriza el art. 11, inc. 3 , de la Ley 24.557. En definitiva, esta mejora al art. 12 de la Ley 24.557 no purga el gravísimo retroceso de todo el resto del articulado destinado a encerrar a los trabajadores en el laberíntico y desprotector procedimiento de CC. MM.; incluso a los «héroes», que renuncian a la acción especial y van por la vía civil, también, se los obliga a transitar por las CC. MM.

Se extrañó la ausencia en el uso de la palabra de la diputada Elisa Carrió frente a esta afrenta a los derechos sociales y el principio de igualdad ante la Ley; incluso los integrantes de su bancada votaron afirmativamente el texto de la ley. Sin embargo, sobre el final de la sesión y por la conmoción que hubo debido a un anuncio oficial de un cambio en los cálculos de las jubilaciones que puso en riesgo la misma y la votación de la ley, fue la intervención «dramática» de la diputada Carrió, la que salvó la sesión y permitió que se votara y consagrara la ley (11). Totalmente diferente de lo que imaginábamos de esta diputada que ha marcado su trayectoria en la defensa de las garantías constitucionales, parece que para ella los trabajadores no entraran en esta categoría (12).

IV.LA MANIFIESTA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA 54/17 Y LOS SUPUESTOS DE INAPLICABILIDAD

El Poder Ejecutivo Nacional (PEN) dictó, el 23/1/2017, el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 54/17 que reforma varias leyes -Ley 24.557 y Ley 26.773, la Ley 18345 de procedimiento laboral, la Ley de Contrato de Trabajo. El PEN asumió facultades legislativas que le están vedadas, porque no se cumplían las condiciones excepcionales que determina la Constitución Nacional para sortear la intervención del Congreso, ya que el Senado había sancionado en sesiones extraordinarias, el 21/12/2016, el proyecto de ley enviado por el PEN, y lo había elevado a la Cámara de Diputados para su tratamiento.

Se alteraron, de este modo, las reglas del Estado de Derecho y la división de poderes fijadas por la Constitución Nacional. Las leyes solo se dictan y modifican mediante otras leyes dictadas por el Congreso Nacional, conforme lo prescribe el art. 99, inc. 3, de la CN cuando señala lo siguiente: «El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes».

En los considerandos del DNU, se intenta justificar este desvío constitucional esgrimiendo que tiene los mismos contenidos que el proyecto aprobado por el Senado, donde principalmente se establecía la intervención obligatoria y excluyente de las Comisiones Médicas con carácter previo a toda otra actuación judicial, afirmando, por ello, lo siguiente:«… parece evidente que esperar los tiempos habituales del trámite legislativo pendiente ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación irrogaría un importante retraso, que dificultaría actuar en tiempo oportuno y obstaría al cumplimiento efectivo de los objetivos de la presente medida, siendo entonces adecuado recurrir al remedio constitucional establecido en el inciso 3, del artículo 99 de la Constitución Nacional».

Las causas invocadas por el PEN que justificarían sortear las reglas del juego republicano, sin completar el trámite parlamentario, carecen de razonabilidad y justificación, infringiendo entonces los requisitos previstos en la Constitución Nacional. El aumento de la litigiosidad y la urgente necesidad de obligar a los damnificados de atravesar el procedimiento de las CC. MM. evitando el derecho constitucional de presentación de demandas judiciales mientras trascurre el proceso parlamentario de aprobación, rechazo o modificación por parte de la ley en la Cámara Baja, no son razones suficientes para recurrir a medidas extremas, que alteran el estado republicano, la división de poderes y, en definitiva, el Estado de Derecho.

Al respecto, la Corte Suprema sentó la doctrina pacífica en el fallo: «Consumidores Argentinos c/ EN- PEN – Dto. 558/02-SS – Ley 20.091 s/ amparo Ley 16.986» (19/5/2010),donde se definieron los alcances de la legalidad de los DNU sujetos a control judicial, estableciendo como principio general lo siguiente: «. la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto; y que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país por anteriores gobiernos.

También se agregó en el Fallo que para que el PEN pueda ejercer facultades legislativas, deben darse dos circunstancias: 1.que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal y que la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes; y también 2. Los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la que no es igual a la mera conveniencia política del PEN».

Estos lineamientos de la Corte determinan la inconstitucionalidad del DNU 54/2017, porque la invocada litigiosidad y la no recurrencia previa obligatoria y excluyente a las Comisiones Medicas no configuran los requisitos de «necesidad y urgencia» que habiliten soslayar el tránsito legislativo.

El DNU 54/17 por su manifiesta ilegalidad de origen, al asumir el PEN facultades legislativas vedadas por la CN, no existiendo los recaudos excepcionales del art. 99, inc. 3, de la Carta Magna, al quebrantar el principio de legalidad, es nulo de nulidad absoluta, no soportará el test de constitucionalidad judicial y seguramente será declarado inaplicable en los casos que se lo plantee ante los Tribunales, quedando de ese modo habilitada la vía judicial para el tratamiento de cada caso, conforme la doctrina pacífica vigente hasta el presente por la Corte Suprema, continuándo las CC. MM.como una instancia meramente voluntaria, en el lapso que transcurrió entre su dictado y la entrada en vigencia de la Ley 27.348 y se cuestiona, desde entonces, la constitucionalidad del nuevo régimen legal.

Si la cuestión le urgía tanto el PEN, debió convocar a sesiones extraordinarias al Congreso Nacional, como finalmente lo hizo ante la encerrona política que se encontró, y que determinó que finalmente las convocara en Diputados para el 13 de febrero para tratar exclusivamente este proyecto enviado a revisión por el Senado.

Sin perjuicio de lo que dispone la cuestionada Ley 26.122 , el Poder Judicial, como órgano de control de la legalidad y constitucionalidad de los actos de los restantes poderes, no está subordinado ni supeditado a los dictámenes emitidos sobre la validez o invalidez del decreto y de los pronunciamientos de las respectivas Cámaras legislativas, pudiendo pronunciarse y ejercer el control de constitucionalidad del DNU 54/17, descalificando la validez del mismo, en atención a que las razones de necesidad y urgencia invocadas por el Poder Ejecutivo son plenamente revisables por el Poder Judicial, en virtud de la manifiesta ilegalidad de la norma cuestionada. Todo ello es incongruente con el efecto pretendido por el art. 24 de la Ley 26.122, que aun para el caso de rechazo por ambas Cámaras consigna que ello importa la derogación del decreto «quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia». Esta disposición se contradice abiertamente al texto constitucional, desde que un decreto dictado en violación del art. 99, inc. 3, de la Const. Nacional implica para el PEN incurrir en la prohibición general de legislar, derivándose como consecuencia la «nulidad absoluta e insanable» del DNU (art. 99, inc. 3, párr. 2.º, de la CN).

En definitiva, el control de constitucionalidad es una facultad de los jueces que establece la CN (art. 33 ); pero también un deber, según lo dispuesto por la CSJN (Fallos 33:162; 335:2333); y sostener la observancia de la CN es uno de los fines del Poder Judicial, (art. 3 de la Ley 27) que no es sustituido por la actuación de la Comisión Bicameral y la Ley 26.122, que corre por otros carriles, que no sustituyen al Poder Judicial.

Según el artículo 23 del DNU: «Las disposiciones del presente regirán a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial». Siendo publicado el 23/1/2016, entró en vigencia el 24 de enero de 2017.

No obstante el envío del proyecto de ley del Senado a la Cámara de Diputados, donde fue definitivamente convertida en ley – es la Ley 27.348-, y publicada en el BORA el 24 de febrero de 2017, comenzando a regir esa ley a los ocho días desde su dictado, según el art. 5 del CCivCom, ya que no se estableció plazo especial de vigencia, el DNU, en forma desprolija, no fue derogado ni por la Ley 27.348 ni por el PEN, cuando convocó a sesiones extraordinarias el 8 de febrero para el exclusivo tratamiento de este tema en la Cámara de Diputados.

De hecho, dejó de regir desprolijamente con la entrada en vigor de la Ley 27.348 el 5 de marzo de 2017.

V. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 1 A 3 DE LA LEY 27.348 Y SU REGLAMENTACIÓN POR LA RESOLUCIÓN SRT 298/17

1. Obligatoriedad de las Comisiones Médicas contradiciendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

El art.1 establece que «la actuación de las comisiones médicas jurisdiccionales creadas por el artículo 51 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, constituirá la “instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención”», para reclamar las prestaciones de la ley u homologar con carácter de cosa juzgada los acuerdos celebrados ante el Servicio de homologación dirigido por un funcionario del Ministerio del Trabajo.

Como se observa, es la lisa y llana reinstalación de la imposición a los trabajadores de recurrir a las Comisiones Médicas (CC. MM.) creadas por el artículo 51 de la Ley 24.241, como instancia previa y obligatoria para solicitar las prestaciones de la LRT, convirtiendo a estos órganos dirigidos por médicos en virtuales tribunales administrativos ante los cuales se desarrolla todo el proceso de conocimiento: presentar el reclamo, ofrecer y producir la prueba escrita y oral, la cual puede ser desestimada por los médicos: «inclusive ante los galenos deben presentarse los alegatos».

La justicia laboral queda reducida a una mínima expresión de instancia de apelación de un recurso «con carácter suspensivo y en relación», que -como explicaremos más adelante- significa que los trabajadores son inducidos a aceptar por necesidad las decisiones de las ART convalidadas por las CC. MM. y controladas en definitiva por aquellas. Desaparece la acción judicial laboral. El patrocinio jurídico obligatorio, menos aún, el gratuito designado por la SRT, purgan este vicio esencial que altera la garantía constitucional del debido proceso, al depositar el discernimiento del conflicto jurídico laboral ante galenos inidóneos para dirimir estas cuestiones para la cual no son versados; solo están capacitados en la ciencia médica, carecen de las aptitudes jurisdiccionales que les asigna la Ley 27.348 en sus primeros tres artículos y aun excede más la Res. 298/17.

Es un viraje regresivo hacia el procedimiento de la ley original 24.557 que había sido declarada inconstitucional por cuatro fallos de la Corte Suprema:«Castillo», «Venialgo», «Marchetti» y «Obregón». Es todavía peor porque la Ley 24.557 y el Decr. 717/97 le otorgaban carácter devolutivo al recurso de las decisiones de las CC. MM., permitiendo al trabajador cobrar a cuenta lo decidido por el órgano administrativo. Casi no cabe aclararlo, pero la ley empeora regresivamente los derechos conquistados en el escenario inmediato anterior a la sanción de la ley, donde existía el acceso directo a la justicia.

Para los damnificados, en todos los casos, el recurso de apelación es con efecto suspensivo y en relación.

Las actuaciones administrativas de las CC. MM. se disfrazan como judiciales, sin embargo son dirigidas por médicos financiados por las ART que vienen a sustituir a los jueces laborales y no son idóneos para las funciones de índole jurisdiccional asignadas.

El procedimiento ante las comisiones médicas adoleció desde su inicio de una gran cantidad de incompatibilidades con la Carta Magna y, si bien sucesivas y parciales reformas normativas han intentado sanearlo, ninguna tuvo éxito en ese objetivo.

Las Comisiones Médicas, no fueron creadas para juzgar a particulares, sino para la determinación de los derechos previsionales de las personas frente a la administración. La ampliación de competencia de las Leyes 24.557, 26773 y 27.348 no guarda relación con la finalidad específica para la cual fueron creadas por la Ley 24241.

De acuerdo con las sucesivas reformas, incluyendo la actual, las CC. MM. tienen las siguientes funciones:

Según el art. 21 de la LRT, las CC. MM. determinan lo siguiente:

«a. La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad»;

»b. El carácter y grado de la incapacidad»;

»c. El contenido y alcances de las prestaciones en especie y dinerarias».

»d.Revisar el tipo, carácter y grado de la incapacidad, y -en las materias de su competencia- resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado o sus derechohabientes».

El DNU 1278/00 incorporó un dictamen jurídico cuando debiera expedirse sobre la naturaleza laboral del accidente y en el caso de enfermedades no listadas que debiesen ser reparadas dentro del sistema, requiriendo además un pronunciamiento especial de la Comisión Médica Central, solo aplicable para el caso sin que su excepcional aceptación implicara una modificación del listado general.

El Decr. PEN 1475/15 (29/7/2015) que modificó el Decr. 717/96 dispuso que las CC. MM. debían recibir la totalidad de la prueba, entre ella, la testimonial, informativa (oficios) e, incluso, alegatos.

Conforme lo dispuesto por los arts. 8 y 9 de este decreto, las CC. MM. también podrán desestimar por superfluas, dilatorias o improcedentes las pruebas ofrecidas por las partes y asimismo convocar a una audiencia para evaluar la prueba, funciones indudablemente jurisdiccionales que exceden el marco de su actuación.

Se estableció el patrocinio jurídico remunerado así como uno gratuito a cargo de un cuerpo de abogados conformado y remunerado por la SRT.

El art. 7(REF: LEG85458.7) de la Res. SRT 298/17 establece taxativamente las fu nciones eminentemente judiciales que se les asignan a los médicos de las CC. MM., cuando señala lo siguiente: «Las partes ofrecerán la prueba de la que intenten valerse en su primera presentación o hasta el momento de la audiencia médica. Podrá rechazarse la prueba ofrecida que se considere manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria. En las resoluciones, no se tendrá el deber de expresar la valoración de toda la prueba producida, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para la resolución. La Comisión Médica, de oficio, podrá disponer la producción de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren conducentes para resolver. Las partes podrán designar peritos médicos de parte para participar en la audiencia.Los honorarios que estos irroguen estarán a cargo de los proponentes. Estos profesionales tendrán derecho a ser oídos por la Comisión Médica, presentar los estudios y diagnósticos realizados a su costa, antecedentes e informes; una síntesis de sus dichos será volcada en las actas que se labren, las que deberán ser suscriptas por ellos, haciéndose responsables de sus dichos y opiniones, pero no podrán plantear incidencias en la tramitación de los expedientes. Las Comisiones Médicas podrán indicar la realización de estudios complementarios y / o peritaje de expertos, cuando los antecedentes no fueran suficientes para emitir resolución. Se establece que serán a cargo de las Aseguradoras, aquellas que no se hubieren realizado con la debida diligencia. Caso contrario, se financiarán conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 26.425. Cuando las Comisiones Médicas lo consideren necesario para resolver el conflicto planteado, podrán solicitar la asistencia de servicios profesionales o de organismos técnicos para que se expidan sobre áreas ajenas a su competencia profesional. Las facultades establecidas en el presente artículo serán ejercidas conforme a las disposiciones que establezca la SRT».

En el art. 8, se establecen las facultades para que las partes «aleguen» sobre la prueba producida. Los médicos, cual jueces, evaluarán las pruebas testimoniales, oficios, etc., con el auxilio de los alegatos de los abogados. Un verdadero disparate de simulacro de proceso administrativo, que es dirigido por inidóneos médicos, no aptos para ejercer las típicas funciones jurisdiccionales descriptas en el art. 7 de la reglamentación.

El Decr. 1475/15 en su art. 5, determina (art. 12 bis al Decr.717/96) que cada «Comisión Médica y la Comisión Médica Central se constituirán con Secretarios Técnicos Letrados designados por la SRT, que tendrán igual jerarquía que los miembros previstos por el artículo 51 de la Ley 24.241 (…). El Secretario Técnico Letrado intervendrá en la emisión del dictamen previo previsto en el apartado 5.° del artículo 21 de la Ley 24.557 y formulará opinión sobre las cuestiones jurídicas sometidas a su consideración».

La Res. SRT 298/17 ratifica esta decisión, y solo cabe señalar que el Secretario Técnico Letrado, es un funcionario nombrado por el PEN, intentando darle un tinte jurídico al que se le quiere conferírsele decisiones; el funcionario es adepto al sistema y no le quita la ajuricidad al mismo.

La designación de este Secretario Técnico Letrado por parte de la SRT tampoco suple las excesivas funciones jurisdiccionales otorgadas a las CC. MM. Con tal de obstruir el acceso al Juez natural del trabajo, se agregan remiendos, al ritmo de las críticas que llueven sobre las «ajurídicas» funciones jurisdiccionales de las CC. MM. en sustitución de los jueces del trabajo.

También la Ley 27.348 incorpora otro funcionario designado por la SRT, para dirigir el Servicio de Homologación y para firmar el acto homologatorio con los alcances del art. 15 de la LCT.

Como puede advertirse, de la descripción más o menos precisa de las funciones asignadas a las CC. MM., se concluye que ellas son típicamente jurisdiccionales y, por lo tanto, no pueden ser cumplidas adecuadamente por médicos, al exceder sus aptitudes y conocimientos profesionales.

Además, el financiamiento de las actividades de estas CC. MM. se encuentra nada menos que en cabeza de una de las partes del proceso: las ART (art. 37 de la Ley 24.557).

Se configura así una manifiesta violación al derecho de toda persona a ser juzgada por un juez independiente e imparcial, previsto en el art.18 de la CN, ya que -como veremos- no hay acceso pleno y real ante la justicia. Desaparece la acción judicial laboral, sustituida por un restrictivo recurso judicial.

Como puede observarse, las atribuciones importan un verdadero contencioso jurídico que es dirigido por los médicos de las CC. MM. Para determinar el contenido y alcances de las prestaciones dinerarias, es necesario establecer el Ingreso Base Mensual, la fecha de ingreso, la jornada, prestaciones complementarias, etcétera.

Se pretende atribuir funciones de Tribunal Administrativo a un órgano compuesto por médicos cuyo aporte técnico es esencial en el dictamen de los aspectos que hacen a su profesión, pero que no están formados para dictar resoluciones sobre la naturaleza jurídica y laboral de los accidentes o enfermedades del trabajo, por ejemplo, si se trata de un accidente o si fue un hecho en ocasión de trabajo y otras cuestiones procesales.

2. El fallo «Ángel Estrada»

Según la jurisprudencia de nuestra Corte Federal, expresada en el caso «Ángel Estrada», no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos. En tal sentido, las CC. MM. carecen, con toda evidencia, de las condiciones mínimas para ejercer dicha jurisdicción: están compuestas por profesionales del arte de curar y, sin embargo, deberán administrar justicia. Es decir: lo que es y lo que debe ser en derecho y justicia. Se expiden sobre áreas ajenas a la competencia profesional de sus miembros, con el agravante de que estos organismos de carácter administrativo integrados por galenos que dependen del PEN y tienen una relación de empleo privada con la SRT (art. 38, apdo. 3.° , de la LRT). Cabe entender que esa situación de inestabilidad laboral ha de conspirar «prima facie» contra su independencia de criterio.

Si bien algunos autores invocan antigua jurisprudencia de la Corte Suprema que determinó que los Tribunales administrativos no son inconstitucionales en la medida en que habilitan el posterior recurso judicial, esta doctrina no resulta aplicable al caso de las Comisiones Médicas de la LRT.Para otorgar competencias a órganos administrativos, es imprescindible que los mismos sean idóneos para los fines, de lo contrario, el desvío de la jurisdicción hacia el PEN es irrazonable.

En el caso «Ángel Estrada y Cía. S. A.», la Corte acotó los ambiguos alcances del antiguo precedente del Máximo Tribunal en la causa «Fernández Arias», estableciendo como requisito para admitir facultades jurisdiccionales a los órganos administrativos, que el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la Justicia Ordinaria) haya sido razonable.

Por otra parte, el sistema cuestionado no prevé el control judicial amplio y suficiente exigido por la Corte Suprema, pues el procedimiento ha sido diseñado induciendo, a que el damnificado consienta la resolución de las CC. MM., al promover que los recursos del trabajador tengan carácter suspensivo, lo que coacciona al damnificado o a los derechohabientes a consentir las resoluciones de las CC. MM. para no esperar el largo proceso judicial y poder cobrar sus créditos alimentarios.

En resumen, en el citado fallo «Ángel Estrada» (13), la Corte amplió los conceptos vertidos en «Fernández Arias» con relación a los límites constitucionales de la validez del otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos donde esencialmente se señaló lo siguiente:

A. el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la Justicia Ordinaria) haya sido razonable.

B. No cualquier controversia puede ser válidamente diferida al conocimiento de órganos administrativos.

C. Su independencia, imparcialidad y razonabilidad deben estar aseguradas.

D. Sus decisiones estén sujetas a «control judicial amplio y suficiente» (consid. 12).

De estas cuatro líneas rectoras de la doctrina del fallo «Ángel Estrada» se puede observar que ellas han sido conculcadas y no se advierten los presupuestos que autorizan razonable y legítimamente su funcionamiento. En efecto, podemos señalar lo siguiente:

a.«Carencia de razonabilidad»

Tienen que existir motivos razonablemente justificados para sustraer una determinada materia de la jurisdicción de los jueces ordinarios, de lo contrario, «la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación». No existe razonabilidad para encorsetar obligatoriamente a los reclamos por prestaciones LRT ante CC. MM., cuando se trata de funciones jurisdiccionales siempre desempeñadas por jueces, hasta 1995, y es discriminatorio respecto a los demás dañados que acceden directamente ante la Justicia, sin atravesar complejas instancias administrativas dirigidas por galenos, convertidos virtualmente en jueces.

b. «Limitación a la atribución de facultades jurisdiccionales a órganos jurisdiccionales»

Las CC. MM. resuelven conflictos intersubjetivos sobre materias de derecho común que, por más que sus decisiones sean revisables por un tribunal judicial, serán pasibles de una inconstitucionalidad total, en virtud de que las leyes de ningún modo pueden disminuir las atribuciones constitucionales de los poderes, especialmente del Poder Judicial, y sustituirla s por médicos inidóneos para la función que representa la principal garantía de los derechos individuales (arts. 17, 18 , 28 , 75 -inc. 12 -, 109 y 116 , de la CN). No puede discutirse la idoneidad técnica de los miembros de las comisiones médicas para evaluar, desde sus conocimientos de la ciencia médica, la existencia de dolencias y las incapacidades que estas pudieran generar. Sin embargo, la determinación del carácter laboral del accidente o profesional de la enfermedad y la relación causal con el factor laboral, constituyen materias que exceden notoriamente la competencia brindada por los conocimientos médicos y requieren indudablemente un conocimiento técnico-jurídico del cual los médicos, más allá de su buena voluntad e incluso de sus inquietudes culturales, carecen.En el marco de la garantía constitucional del debido proceso adjetivo, está incluida -innegablemente- la exigencia de idoneidad técnico-jurídica de los jueces o tribunales, condición que no reúnen los integrantes de las comisiones médicas previstas en el sistema de riesgos del trabajo.

c. «Carecen de Imparcialidad: financiamiento de CC. MM. a cargo de la ART»

El financiamiento de las actividades de estas comisiones se encuentra nada menos que en cabeza de una de las partes del proceso: las ART. Se configura así una manifiesta violación del derecho de toda persona a un juez independiente e imparcial, previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional. La imparcialidad no está asegurada, pues las ART, que son Sociedades Anónimas, financian dichos organismos (art. 37 y art. 50 de la LRT, este último, modificatorio art. 51 de la Ley 24.241). Las CC. MM. no constituyen órganos imparciales ni independientes porque se sitúan en la órbita del Poder Ejecutivo Nacional, y se solventan con financiamiento de las propias ART. Res. SRT 1105/10, que en su art. 1 dice lo siguiente: «Créase el Fondo de Reserva para financiar el funcionamiento de las Comisiones Médicas (CC. MM.) y Oficinas de Homologación y Visado (O. H. y V.).

En el art. 4 , dice lo siguiente: «Establécese la cantidad a aportar por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), en la suma de “pesos treinta millones ochocientos setenta y siete mil” ($ 30.877.000). (Artículo sustituido por art. 2 de la Resolución N 214/17 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo BO: 1/2/2017)».

En el art. 5 , dice lo siguiente:«Establécese la cantidad a aportar por las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) y los Empleadores Autoasegurados (EA), en la suma de “pesos ciento cuatro millones ochocientos sesenta y cinco mil” ($ 104.865.000) que será distribuida a prorrata de la cantidad de trabajadores asegurados declarada por cada uno y publicada por la SRT al momento de la entrada en vigencia de la presente. (Artículo sustituido por el art. 3 de la Resolución 214/17 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, BO: 1/2/2017)».

Y el art. 37 de la LRT, presenta lo siguiente: «Financiamiento. Los gastos de los entes de supervisión y control serán financiados por las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, los empleadores autoasegurados públicos provinciales y los empleadores autoasegurados, conforme aquellos entes lo determinen».

En ningún supuesto, dicha contribución podrá superar:

– En el caso de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, el uno coma cuatro por ciento (1,4%) del total de los importes percibidos por cuotas de contratos de afiliación.

– En el caso de los empleadores públicos autoasegurados y los empleadores autoasegurados, el cero coma cinco por mil (0,5?) de su masa salarial promedio de los últimos seis (6) meses.

Los médicos de CC. MM. dependen del PEN y tienen una relación de empleo privada con la SRT (art. 38, apdo. 3.° de la LRT). Su inestabilidad laboral, conspira «prima facie» contra su independencia de criterio.

Además, estos funcionarios no gozan de estabilidad propia e independencia como los integrantes del Poder Judicial.

d. «Control judicial amplio y suficiente»

La norma no prevé el control judicial amplio y suficiente exigido en «Ángel Estrada». Todo el proceso de conocimiento se desarrolla ante el órgano administrativo comandado por médicos, fomentando que el damnificado consienta la resolución de las CC. MM., al prever que los recursos a las decisiones adversas de las CC. MM. tengan carácter suspensivo, lo que induce al trabajador a consentir las resoluciones de las CC. MM.para no esperar el proceso judicial y cobrar sus créditos alimentarios, aprovechándose de su evidente estado de necesidad. La intervención judicial quedará reducida a una mínima expresión, pues todo está diseñado para que no intervenga la Justicia. No hay acción judicial, solo un limitado recurso ante la justicia que -desde ya anticipamos- pocas veces se utilizará. El recurso de apelación es en relación y con efecto suspensivo, y debe ser presentado ante el Servicio de Homologación en el exiguo plazo de 15 días donde las partes quedan condicionadas por las posiciones fijadas en la instancia administrativa; dirimidas en formularios, con limitaciones probatorias y sujetas a las desestimaciones de las ofrecidas por parte de las CC. MM., imponiéndosele restricciones procesales discriminatorias respecto del resto de los ciudadanos.

No se contempla la situación de inferioridad; el carácter restitutivo de la indemnización opera como condición para reformular un proyecto de vida, lo cual no admite dilaciones. Carece de sentido que si las instancias sistémicas reconocieron un porcentaje de incapacidad y un importe dinerario, no pueda percibirlo el trabajador de forma inmediata en concepto de pago parcial.

El procedimiento previsto por la Ley 27.348 y por la Res. SRT 298/17 es más extenso, gravoso y laberíntico que aquel establecido en el sistema de la Ley 24.557 original y del Decr. 717/96.

La creación de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales no supone la posibilidad de un otorgamiento incondicional de tales atribuciones.Ello, porque la actividad de estos órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir, entre las que figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente.

Cuando se trata de pronunciamientos jurisdiccionales emanados de órganos administrativos, debe garantizarse su sujeción a un control judicial con esa calificación a fin de impedir que aquellos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior.

Como derivación de ello, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en privación de justicia, pues esta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la garantía del art. 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurra porque declinen su intervención todos los jueces en conflicto, o en virtud de la derogación de las normas que creaban los tribunales competentes para entender en la causa, o como acontece -en este supuesto- a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervención judicial o la retacean de tal forma que se torna ilusoria.

Del armónico enlace de los artículos 18, 109 y 116 de la CN, no puede válidamente atribuirse a la administración la facultad de decidir controversias entre particulares en forma definitiva, debiendo permitirse que sus decisiones finales puedan ser sometidas a control o revisión judicial suficiente; esto es, que contra ellas se pueda interponer un recurso o acción judicial con amplitud de debate y prueba, no admitido por la Ley 27.348 al otorgar carácter de cosa juzgada a la decisión de las CC. MM.y prever un posterior recurso en relación y con efecto suspensivo obviamente restrictivo que no cumple el requisito de revisión judicial amplia.

El control judicial de la decisión de los órganos administrativos para su legitimidad requiere ser amplio y profundo admitiendo un extenso debate causal con amplitud de prueba. El sistema recursivo establecido -en relación y con efecto suspensivo- no supera un mínimo test de constitucionalidad. Se veda el acceso a la justicia y la incorporación de un patrocinio letrado, en absoluto está garantizando la bilateralidad. La jurisdicción administrativa solo es válida si luego se permite un amplio control judicial, con debate causal amplio con libertad probatoria.

La creación de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales no supone la posibilidad de un otorgamiento incondicional de tales atribuciones. Ello, porque la actividad de esos órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir, entre las que figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente.

No obstante, cuando se trata de pronunciamientos jurisdiccionales emanados de órganos administrativos debe garantizarse su sujeción a un control judicial amplio con esa calificación a fin de impedir que aquellos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior.

Como derivación de ello, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en privación de justicia, pues esta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la garantía del art. 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurra porque declinen su intervención todos los jueces en conflicto, o en virtud de la derogación de las normas que creaban los tribunales comp etentes para entender en la causa, o como acontece -en este supuesto- a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervención judicial o la retacean de tal forma que se torna ilusoria.

3.El fallo «Obregón»

Especialmente, en el fallo «Obregón», la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de las comisiones médicas. Para así decidirlo no solo tuvo en cuenta las razones expuestas en «Castillo» -a las que remite-, sino que incorporó un argumento nuevo: imponer a la víctima el paso por una vía administrativa previa significaba retrasar injustificadamente el acceso a la jurisdicción civil. Se trata de una inconstitucionalidad absoluta aplicable a todos los casos con carácter general ya que, dada su materia, no resulta pensable que las CC. MM. sean constitucionales a veces sí y a veces no, según las singularidades de cada caso. Tratándose de un vicio de incompetencia «ratione materiae» afecta, además, al orden público, ya que no está disponible para las partes apartarse consensualmente de las asignaciones jurisdiccionales de la Constitución(14).

La determinación del carácter laboral del accidente o profesional de la enfermedad, y la relación causal con el factor laboral, constituyen materias que exceden notoriamente la versación y competencia brindada por los conocimientos médicos, y requieren indudablemente un conocimiento técnico-jurídico del cual los médicos, más allá de su buena voluntad e incluso de sus inquietudes culturales, carecen.

El trámite de las Comisiones Médicas no se justifica sino como una «opción voluntaria» del trabajador. La determinación del carácter laboral de las enfermedades y accidentes, como la índole de las secuelas, se puede lograr con mayor certeza y garantía para los damnificados dentro del ámbito jurisdiccional.

La restauración de la obligatoriedad de las CC. MM. contraviene la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fijada en los fallos «Venialgo», «Marchetti» y «Obregón» que constituyen un conjunto armónico de precedentes del Máximo Tribunal de la Nación que declararon la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 -inc. 1 – de la LRT y de las normas correspondientes del Decr.PEN 717/96; que en definitiva, invalidaron el procedimiento especial diseñado por la Ley 24.557, como la obligatoriedad de recurrir a esas CC. MM. y habilitaron a los damnificados a recurrir por sus derechos ante la justicia laboral de todo el país sin tener que atravesar el procedimiento de las CC. MM. Ahora se quiere reinstalar ese procedimiento espurio superado por esa jurisprudencia progresista de la CSJN.

El Dr. Miguel Ángel Maza consideraba, respecto de «Obregón», lo siguiente: «. constituye prácticamente una declaración acerca del valor prácticamente casatorio que posee la interpretación hecha en “Castillo” y termina de cerrar todo espacio para la discusión del tema, de manera que, pese a la implícita-inexplicable- ratificación del sistema procesal hecha por la Ley 26.773, ningún trabajador o derechohabiente tiene que transitar obligatoriamente el trámite administrativo por las comisiones médicas y puede, como cualquier otro litigante del país, presentar su reclamo contra la ART el empleador autoasegurado directamente ante los Tribunales Ordinarios que en su Provincia o en la Ciudad de Buenos Aires las leyes locales hayan designado a tales fines, litigios que, por otra parte, no deberán ser tramitados por normas oscuras, incompletas y mal construidas como el Decreto 717/96 y la Res. 460/08 , sino de acuerdo con las leyes de procedimiento de cada lugar. […] De producirse algún conflicto con la aseguradora o el empleador autoasegurado, el trabajador puede presentar o sus derechohabientes pueden presentar sus reclamos directamente ante los tribunales ordinarios a los de resolver sus controversias que se planteen y obtener la reparación que regula la ley especial» (15). La imparcialidad no está asegurada, o en duda, pues las aseguradoras de riesgos del trabajo, que son sociedades comerciales con fines lucrativos, financian dichos organismos (art. 37 y 50 de la LRT, este último, modificatorio del art.51 de la Ley 24.241). El objetivo no es razonable, pues aumenta los costos del Estado y los damnificados no encuentran protección jurídica, ni los casos se resuelven a la brevedad; y no hay un control judicial amplio y suficiente.

El contenido del art. 20 de la Ley 18.345, de organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, al establecer que serán competencia de los jueces laborales las «. demandas fundadas en los contratos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de convenciones colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo.», hace a todas luces necesaria y debida su intervención para la dilucidación de los casos de infortunios laborales. La vigencia de esta norma procesal más beneficiosa torna imperiosa e inexcusablemente la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo para la resolución, ya que el cercenamiento de los legítimos derechos de propiedad, trabajo, acceso a la justicia, debido proceso y juez natural de los trabajadores afectados por una enfermedad o accidente laborales una clara violación a lo establecido por la Norma Suprema, demanda una rápida solución por parte de la Justicia del Trabajo.

El procedimiento originario de la LRT había quedado hasta el presente como una simple opción voluntaria, ya que el trabajador podía accionar directamente ante la justicia laboral sin ninguna valla previa. La ley pretende retroceder en esta materia hacia la archicuestionada Ley 24.557. Sin embargo, interpretamos que los criterios fijados por la Corte Suprema en los fallos citados siguen teniendo plena vigencia y operatividad, y serán la base de los planteos de inconstitucionalidad que se multiplicarán en los tribunales a partir de la vigencia de la Ley 27.348.

Uno de los componentes principales del acceso a la Justicia es, precisamente, el ingreso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial (arts.8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica).

Esta obsesión por obstaculizar el acceso a la justicia ordinaria por parte del trabajador, disconforme con lo resuelto a nivel administrativo, conduce al legislador, de igual modo que ocurrió en el año 1995 a decisiones absolutamente inconstitucionales y contrarias a las convenciones internacionales que nuestro país ha ratificado y que conforman el derecho internacional de los derechos humanos con rango constitucional.

4. Violación del principio de igualdad ante la Ley. Artículo 16 CN

La imposición de una instancia administrativa previa y obligatoria coloca, además, al trabajador en un “status” inferior al resto de los dañados del ordenamiento jurídico de nuestro país, quienes pueden acceder en forma directa e inmediata ante la justicia, sin estar obligados a recorrer ninguna instancia administrativa previa, con el agravante de que ella está dirigida por médicos.

Precisamente en el debate de la Cámara baja, diversos diputados además de señalar la inconstitucionalidad de imponer la obligatoriedad de las CC. MM., propusieron que estas sean «optativas» para el trabajador, es decir, que el mismo pueda elegir, como ocurría hasta el presente, donde se opta por las CC. MM. u ocurre a la vía Judicial (Proyecto en minoría del FpV expuesto por el diputado Héctor Recalde y discurso de la Diputada Margarita Stolbizer).

El gobierno que se reivindica como liberal y promueve la iniciativa privada y la libertad de los agentes económicos y productores no utiliza la misma vara con los trabajadores. A ellos les impone, sin posibilidad de optar (como sí les permitía la jurisprudencia de la Corte), el procedimiento administrativo de las CC. MM., induciéndolos a consentir las resoluciones de las CC. MM.a través de la valla de un recurso de apelación en relación y con efecto suspensivo, esto es, impracticable en los hechos.

El principio de igualdad prescribe que, en todos los aspectos relevantes, los seres humanos deben ser considerados y tratados de igual manera, de modo uniforme e idéntico, a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo y no la hay. Solo un intento dogmático y eterno de privar al trabajador del acceso a la reparación de los daños sufridos en su empleo.

Entran en juego los principios jurídicos de igualdad, razonabilidad y no discriminación.

La Ley 27.348 burla este principio de igualdad por diferentes regulaciones, primordialmente al imponer una vía administrativa obligatoria ante un órgano comandado por médicos, que no se le impone con carácter jurisdiccional a los demás dañados.

También se quebranta el principio de igualdad respecto a otros reclamos de índole laboral o de seguridad social donde existe una amplia revisión judicial. Por ejemplo:

– El SECLO: Frente a un conflicto individual, el trabajador de acuerdo con la Ley 24.635 vigente en la CABA tiene que recurrir al Seclo, que es una instancia conciliatoria previa y obligatoria en el ámbito del Ministerio de Trabajo. De no arribarse a un acuerdo y de no encontrar solución en esa instancia, el trabajador debe accionar judicialmente mediante un proceso ordinario con amplio debate causal ante la justicia laboral competente en razón de las pautas lógicas que determinan la competencia territorial en todos los códigos de rito.

– Régimen previsional: Si un beneficiario del sistema previsional argentino tiene un conflicto con la liquidación de sus haberes puede, agotada la reclamación ante el organismo administrativo pertinente (ANSES), deducir el reclamo judicial correspondiente ante la justicia federal a través de un debate pleno y mediante un típico proceso de conocimiento con debate causal amplio y con posibilidades de oferta probatoria amplia.En cambio, en la Ley 27.348, el trabajador tiene que desarrollar el proceso de conocimiento con pruebas limitadas ante la CMJ y recurrir limitadamente con efecto suspensivo ante la Justicia del Trabajo alterándose las reglas procesales vigentes. Claramente no hay respuesta para esto más que la terca intención del legislador de repetir los mismos errores, pese a que han transcurrido más de 20 años e infinidad de fallos judiciales que provocaron el actual estado de situación. Y que no se nos diga que existe un procedimiento administrativo con debate y prueba porque es una farsa desarrollada ante los médicos. Desaparece la justicia para las víctimas.

La alteración de la opción del trabajador de apelar en el domicilio del deudor tiene un precedente negativo en una publicación de dos relevantes integrantes de la Justicia Nacional del Trabajo, magistrado y fiscal, que oportunamente determinaron una respuesta del autor (16).

5. Violación del principio de no discriminación por motivos de discapacidad. Ley 26.378

También se discrimina al trabajador que ha sufrido un infortunio laboral, respecto de los demás dependientes que, sin ninguna valla, pueden acceder a la Justicia para reclamar sus derechos conculcados, mientras la Ley 27.348 lo somete a un oscuro procedimiento administrativo que lo excluye burdamente de la justicia, violando no solo el principio de igualdad, sino la Ley 26.378 por la cual nuestro país aprueba «la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/ Res/ 61/106 el día 13 de diciembre de 2006», sumándose de esta forma a los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional por vía del art. 75, inc. 22 .

El art. 1 de dicha convención señala lo siguiente:«El propósito de esta Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales a todas las personas con discapacidad, incluyendo entre estas últimas las que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales».

De tal manera, la convención apunta a garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones con las demás personas, tanto en materia de educación, salud y trabajo.

Específicamente dispone lo siguiente:

Art. 4: «Los estados partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivo de discapacidad».

6. Inconstitucional alteración de la competencia y otra arbitraria discriminación social del damnificado. Recurso de apelación con efecto suspensivo y en relación

Uno de los aspectos más relevantes y regresivo de la Ley 27.348 es que se dispone discriminatoriamente que lo resuelto por las CC. MM. solo pueda ser apelado ante la justicia del lugar donde aquellas intervinieren, alterando el procedimiento laboral vigente que habilita al trabajador a demandar en la jurisdicción del lugar de ocurrencia del accidente, el de la prestación de servicios o el del domicilio legal del demandado (ART o empleador).

En efecto, el art. 2, párr. 2.° , de la Ley 27.348 establece lo siguiente: «El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del Fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “según corresponda el domicilio de la comisión médica que intervino”» (ídem art. 14 que modifica al art. 46 de la Ley 24.557).

A su vez la competencia de la Comisión Médica Jurisdiccional de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1, párr.2.°, es la del domicilio del trabajador, al lugar efectivo de prestación de servicios o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquel se reporta a opción del trabajador.

Esto quiere decir que el trabajador puede optar para denunciar el infortunio entre estas tres opciones, o incluso si la denuncia la efectúa la ART, se lo intima por el plazo de 3 días para que manifieste qué opción elige (al mismo tiempo que le notifica que pone a su disposición el patrocinio jurídico gratuito de los letrados de la SRT).

De acuerdo con la reglamentación (art. 5(ref:LEG85458 .5) de la Res. 298/17) si el trabajador opta por la CMJ de su domicilio, debe acreditar dicha condición con la copia de su DNI; en los demás casos: Domicilio de prestación de servicios y domicilio donde habitualmente se reporta: deberá acreditarlas con la constancia emitida por el empleador.

Como puede observarse, se quita al trabajador la opción de iniciar el trámite administrativo ante la CMJ del domicilio del deudor, y lo que es mucho más gravoso y ya adquiere tinte discriminatorio e inconstitucional es que, dentro de las opciones de apelar la decisión de la CC. MM., se priva de apelar ante la justicia del domicilio del deudor.

Como puede observarse, se está modificando, el art. 24 de la Ley 18.345, vigente para la Justicia Nacional del Trabajo, que establece que «en las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato, o el del domicilio del demandado» (ídem art. 3 de la Ley Procesal 11.653 de la Provincia de Buenos Aires, art. 9 de la Ley 7987 (Córdoba, la cual agrega como opción el domicilio del trabajador); art. 5 de la Ley 7945 (Santa Fe); art. 4 de la Ley 2144 (Mendoza); art. 6 de la Ley 5298 (Salta); art. 10 de la Ley 1504, t.o.Ley 4270).

Se altera la triple opción que, con carácter amplio, en beneficio del acreedor, autorizan dichas normas procesales laborales para poder accionar ante la Justicia Nacional del Trabajo, (JTN) de igual forma que en el resto de las provincias, sin hacer las distinciones limitativas que dispone la Ley. Esta regla de la Ley 18.345 es común a todos los Códigos de forma. Este beneficio de larga data consagrado por la Ley Procesal es mutilado en claro disfavor de las víctimas, sin ningún fundamento racional más que el de cercenar un derecho más.

En particular, luce evidente la intención de apartar al trabajador de la JNT, eliminando la opción vigente del art. 24 de la LO que posibilita al acreedor de poder elegir la competencia en función del domicilio legal de los obligados del sistema o el lugar de concertación del contrato o de ejecución del mismo, según su conveniencia.

La discriminación social es manifiesta por cuanto también el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) permite al resto de los habitantes demandar en el domicilio del deudor o su aseguradora (art. 5 del CPCCN) cuando acciona por daños y perjuicios, mala praxis o incumplimiento contractual. Se violenta así el art. 16 de la CN, (Principio de Igualdad y No Discriminación) en forma similar al que lo hacía el derogado art. 39.1 de la Ley 24.557.

También en las acciones judiciales civiles por daños y perjuicios es facultativo para el accionante interponer la demanda ante el juez del lugar del acaecimiento del hecho dañoso, el del domicilio del dañante o el domicilio de otros responsables, incluso la aseguradora si fuese citada en garantía.

La norma proyectada también colisiona con los arts.20 y 21 de la Ley 18.345 que determinan la intervención obligada de la Justicia Nacional del Trabajo en la medida en que exista un conflicto jurídico entre trabajadores y empleadores y, obviamente, sus aseguradoras y que estén relacionados con la ejecución del contrato de trabajo. Indudablemente, el infortunio laboral se encuentra abarcado por estas normas, y deberá tener preeminencia como norma más favorable por sobre lo dispuesto en el proyecto de ley.

Muy especialmente, la inédita modificación legal está dirigida a evitar que se presenten demandas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde tienen su domicilio legal la mayoría de las ART, porque se quiere apartar a la JNT -integrada por 80 Juzgados y 10 Salas de Cámara de Apelaciones-, que resguarda los créditos laborales frente a la inflación y es refractaria a las presiones de los obligados del sistema.

La aplicación de los principios propios que dan autonomía al derecho del trabajo, las soluciones de la norma posterior sobre la anterior y de la especial sobre la general, aparecen desplazadas por la aplicación de principios propios del derecho del trabajo, que consagran la solución más favorable enunciada y la aplicación de los principios de progresividad y no regresividad tutelados por el art. 26 de la Convención Americana y 2.1 del PIDESC -entre otros-, de manera que alcanzado el reconocimiento de un derecho, en el caso, la competencia de la justicia del trabajo en caso de domiciliarse el deudor en la CABA no puede haber regresividad sin afectar esos principios liminares así como -reitero- el principio de igualdad ante la ley. Deberá prevalecer la solución de la norma más favorable del art.24 de la LO, que no ha sido derogada, en cuanto atribuye la competencia a la Justicia Nacional del Trabajo por cuanto la negación de ese derecho vigente en el caso de que el deudor se domicilie en la CABA, afecta sustancialmente un derecho cercenado al damnificado y la razón histórica de la existencia de la Justicia Nacional del Trabajo, integrada por 80 Juzgados y 10 Salas que integran su Cámara de Apelaciones.

Este marco se ve agravado por el carácter del recurso de apelación. En caso de disenso con la decisión de la CMJ, el trabajador solo tiene derecho a un recurso de «apelación en relación y con efecto suspensivo», empeorando aún más el escenario anterior del Decr. 717/96 , que determinaba que cuando el trabajador recurría la decisión de la Comisión Médica, esta apelación del trabajador o de la ART tenía efecto devolutivo, lo que significa que el damnificado podía percibir a cuenta la suma determinada por la ART o la comisión médica local, aunque fuera insuficiente, mientras se debatía en instancias superiores la resolución definitiva del conflicto.

En cambio, la nueva ley en otro giro regresivo, al trabajador accidentado, particularmente vulnerable, se le establece el efecto suspensivo y en relación para todos los recursos que interponga ante las decisiones adversas de la comisión médica.

Se trata de uno de los aportes que se puso de relieve en el debate en el recinto del Senado, cuando el senador Juan M. País, miembro informante del proyecto oficial e importante abogado laboralista de Comodoro Rivadavia, argumentó, pero que significativamente nada refirió en su alocución en el recinto sobre el retroceso en materia de obligatoriedad de las CC. MM. ni la regresiva restricción apelatoria, y que recordamos por su acendrada defensa del régimen de opción de la Ley 26.773, en aquel entonces, como diputado oficialista del FpV (17) (18).

Así lo expresa el párr. 4.° del art. 2 que prescribe lo siguiente:«Los recursos interpuestos procederán en relación y con efecto suspensivo, a excepción de los siguientes casos, en los que procederán con efecto devolutivo: a. cuando medie apelación de la aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica Central en el caso previsto en el artículo 6, apartado 2, punto c, de la Ley 24.557, sustituido por el artículo 2 del Decreto 1278/2000; b. cuando medie apelación de la aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica Central en caso de reagravamiento del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional».

El mensaje es claro: «si usted apela, no cobra nada», hasta que no culmine el largo proceso judicial de apelaciones en las diferentes instancias judiciales. Un verdadero retroceso, que no se explica, sino desde el interés corporativo de las ART: «entonces, mejor no apele, cobre lo decidido por la Comisión Médica». Se induce al trabajador a conformarse con lo que determine la Comisión Médica: es otro desequilibrio de la ley en perjuicio de los damnificados.

Solo se está exceptuando del efecto suspensivo a las apelaciones de las ART en los casos de las enfermedades no listadas, receptadas por el DNU 1278/2000 y a los escasos supuestos de reagravamientos de infortunios laborales.

El trabajador tiene que recurrir la decisión de la CMJ, mediante un recurso con debate acotado y con pruebas limitadas -en relación- con serias limitaciones de elegir la jurisdicción como hasta el presente lo podía efectuar. Claramente no hay una respuesta racional para esta peyorativa modificación que la terca intención del legislador de repetir y los mismos errores y acentuarlos.

La Ley 27.348 (arts.1 a 3) determina que toda la sustanciación del proceso de conocimiento tramita en la instancia administrativa, sustrayendo a la justicia del trabajo de sus facultades jurisdiccionales en la producción de todos los medios probatorios, quedando como una instancia de apelación restringida por el carácter suspensivo y en relación del recurso de apelación, no pudiéndose dilucidar ni producir ningún extremo que no hubiera sido introducido en la etapa administrativa.

Precisamente, la característica del recurso en relación es que:

– la fundamentación debe efectuarse en la instancia de origen; y

– no existe la posibilidad de alegar hechos nuevos ni producir pruebas.

Además, el procedimiento ante las CMJ se impulsa mediante formularios que, si bien simplifican la denuncia, estrechan la posibilidad de alegación de hechos y el ofrecimiento de pruebas.

Contrariándose el criterio de la CSJN en el fallo «Ángel Estrada», se estrecha la revisión judicial amplia mediante la concesión de un recurso solo en relación.

El diseño legal está previsto para que el trabajador directamente consienta la decisión porque no tienen «espalda» para esperar el procedimiento judicial para poder cobrar lo que -en definitiva- les corresponde.

A título ilustrativo, cabe señalar que el trámite regulado en la Res. 298/17 en caso de no llegar a un acuerdo en el servicio de homologación quedará expedita la vía recursiva judicial prevista en el art. 2 de la Ley Complementaria de la LRT.

En caso de disconformidad con la incapacidad fijada por la comisión médica, los arts. 14 y 15 del decreto reglamentario determinan que «el agente designado a tal efecto« emitirá un dictamen sobre la legalidad de las actuaciones y elevará al titular del Servicio de homologación de las CC.MM., quien dictará el correspondiente acto que dejará habilitada la acción judicial recursiva o bien la celebración de un acuerdo.

Si la disconformidad versara sobre el importe de la indemnización, las partes podrán arribar a un acuerdo solo por un monto superior, el cual deberá ser homologado por el Servicio de Homologación de la Comisión Médica, caso contrario, también quedará expedita la vía recursiva judicial prevista en el art. 2 de la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo.

El plazo para interponer el recurso de apelación a la resolución de las CC. MM. es de 15 días de notificado el acto y deberán interponerse ante el Servicio de homologación, debiéndoselo presentar por escrito ante la sede de la Comisión Médica interviniente debidamente fundado, de dicha expresión de agravios se dará traslado a la contraparte por el término de 5 días.

La regulación del recurso de revisión ante la Comisión Médica Central se encuentra en el art. 17 de la resolución reglamentaria.

En el art. 18, se registra el procedimiento recursivo ante la Justicia Ordinaria Laboral que corresponda al de la Comisión Médica que intervino, obligando al Servicio de Homologación a elevar, en el plazo de 10 días de recibidas las contestaciones de agravios, los expedientes al juzgado competente (art. 18).

En los arts. 19, 20 y 21 de la reglamentación, se regula el procedimiento de la homologación del acuerdo y la audiencia respectiva haciendo hincapié que la propuesta de convenio no podrá sustentarse en una valuación del daño o una indemnización inferior al monto indemnizatorio que surja de la aplicación de la normativa de la LRT, el que deberá ser homologado por el funcionario Titular del Servicio de Homologación, designado por la Res. SRT 298/17, art. 30). Dicho acto con los alcances del art.15 de la LCT, tendrá los efectos de cosa juzgada administrativa, irrevisable judicialmente, sin perjuicio respecto de la eventual existencia de vicios de lesión, muy especialmente en los casos de patrocinio gratuito del trabajador por parte del cuerpo de abogados de la SRT.

La inexistencia de acuerdo dará lugar a la determinación de incapacidad dejando constancia el agente del servicio de homologación de la conclusión del servicio del trámite obligatorio sin acuerdo, quedando expedita la vía judicial.

Cabe señalar que la Res. 298/17 se excedió en las facultades de la Ley 27.348, pues en ninguna parte de ella se establece que el recurso debe ser presentado ante el Servicio de Homologación, por el contrario el art. 2 de la Ley 27.348 se refiere taxativamente a que los recursos se presentan ante la CMJ o la CMC, modificando el texto legal (art. 28 de la CN).

En definitiva el art. 2 de la Ley 27.348, no superará el test de constitucionalidad; en primer lugar, por tratarse de una norma procesal que viola el reparto federal de competencias y, por otro lado, por violentar de manera ostensible el acceso a la justicia, sustrayéndolo del juez natural conforme el lugar de ocurrencia de los hechos para atribuir facultades al juez con competencia territorial en el domicilio de un tercero ajeno al proceso; es decir, el de la CMJ. No se verifica, en la Ley 27.348 y en la resolución de SRT 298/17, la garantía constitucional de un trámite judicial amplio con adecuado derecho de postulación. Admitir solo un recurso de apelación -es decir, admitir solo una vía recursiva contra el dictamen de la Comisión Médica- importa violar la garantía del art. 18 de la CN, ya que, al resultar tan limitante la intervención judicial, prácticamente se la veda.Al establecer un mero recurso de apelación y, además, ni siquiera en modo libre, sino en relación, con la limitante en la producción de las pruebas que ese modo de concesión del recurso conlleva, viola la garantía constitucional del debido proceso, y de la opción de que todo ciudadano debe contar (19).

En el campo doctrinario, es singular la posición -diríase contradictoria- de Ackerman sobre la constitucionalidad de la reforma y constitucionalidad de las nuevas / viejas funciones de las CC. MM. En sus conferencias, expone que si bien no son de su gusto, no se contraviene la doctrina del caso «Ángel Estrada» que permite que órganos del PEN asuman facultades jurisdiccionales, aun siendo médicos. Sin embargo, en su obra pone seriamente en duda la constitucionalidad de la reforma de la Ley 27.348 cuando expresa lo siguiente: «Bien entendido, que tal como quedó diseñado el procedimiento así como el patrocinio letrado no alcanza para cumplir con la garantía constitucional del debido proceso, la eventual adhesión de las Provincias no va a corregir las limitaciones para el acceso a la justicia ni atenúa los reproches que merece el otorgamiento de desmesuradas facultades de carácter jurisdiccional a las comisiones médicas. En estos términos, es difícil imaginar los argumentos que puedan salvar a las reglas de la Ley 27.348 y de su reglamentación aprobada por la Res. SRT 298/2017 del reproche de inconstitucionalidad» (20).

7. Sometimiento a las CC. MM. y cuestionamiento judicial de modo, características y competencia del recurso de apelación

Sin perjuicio de la opinión prevalente del autor del planteo inicial de la inconstitucionalidad del régimen procesal completo de la ley, existe también la posibilidad de atravesar todo el proceso de conocimiento por las CC. MM. y luego cuestionar en la vía judicial el restringido recurso de apelación en relación y carácter suspensivo del art.2 de la Ley 27.348.

Es una vía perfectamente viable para aquellos que la transitaron dado su estado de necesidad propia de su condición de damnificados, donde no es necesario dejar explícitas reservas para poder hacer jugar derechos esenciales que hacen a la salud, a la integridad psicofísica y, aun más, a la subsistencia del trabajador.

Este conflicto fue resuelto en situación análoga por la Corte en el caso Llosco (21), en el cual desestimó la aplicación de la doctrina de los actos propios en materia de derechos de daños, determinando que el sometimiento, aún sin reserva expresa, a ciertos aspectos de una ley no implica cercenar la posibilidad del cuestionamiento de otros de la misma ley. No cabe interpretar de esa circunstancia la aceptación de todo el sistema. Además, deben evaluarse que el trabajador está poniendo en juego prestaciones alimentarias en un estado de necesidad extrema como es la recuperación de un infortunio laboral. Es decir, el hecho de que el damnificado haya transitado la primera parte del sendero de CC. MM. no le impide cuestionar constitucionalmente ante la justicia el carácter restrictivo del recurso previsto en el art. 2 de la Ley 27.348 y solicitar una amplia revisión de lo decidido en la primera etapa administrativa con un recurso amplio con efecto devolutivo o, incluso, convertirlo en una acción judicial amplia, al estilo de la ley de adhesión de Córdoba que se menciona más adelante.

En síntesis, para cuestionar ante la Justicia el carácter restrictivo del recurso y reconvertirlo, no sería necesario la expresa reserva previa en las actuaciones iniciales, tanto por la doctrina «Llosco», como por la naturaleza muy especial de los derechos de naturaleza alimentaria en juego.

8. Incomparecencia

La ley y más precisamente la Res. SRT 298/17, en su art.35 , establece que la incomparecencia de dos veces consecutivas del trabajador a las audiencias convocadas determinará que no se considere agotado el procedimiento administrativo y, por lo tanto, el trabajador accidentado no tiene habilitada la vía judicial. Para la procedencia de la reparación de los daños laborales, sobre la base del derecho común, la mayoría de la Corte estableció como único requisito, sin ninguna otra limitación, la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil.

9. Trabajo no registrado

Según el último párrafo del art. 1 de la Ley 27.348: «Los trabajadores vinculados por relaciones laborales no registradas con empleadores alcanzados por lo estatuido en el apartado primero del artículo 28 de la Ley 24.557 y sus modificatorias no están obligados a cumplir con lo dispuesto en el presente artículo y cuentan con la vía judicial expedita».

El artículo se está refiriendo a los empleadores que tienen a todos sus trabajadores no registrados y que no tienen a ninguno registrado ni asegurado en una ART; tal es el supuesto que restringe el párrafo mencionado; de este modo, pareciera que se modifica el Decr. 1475/15 (arts. 6, apdos. 3.°, inc. a y b), que imponía en los supuestos de desconocimiento de la relación laboral por el empleador y exigía dirimir dicha circunstancia en forma previa ante autoridad competente. Esta última solución implicaba que el damnificado tendría que promover una acción meramente declarativa para que el juez determinara la existencia de la relación laboral y, así, después, pudiera presentarse ante la ART a los fines de reclamar las prestaciones y ejercitar el regresivo procedimiento del régimen de opción del art. 4 de la Ley 26.773. Interpretamos oportunamente que esa modificación reglamentaria, que ahora queda derogada por la ley, era «contra legem» o cuando menos, un exceso reglamentario modificatorio de la ley, por cuanto el art. 28, apdo.1.°, de la Ley 24.557 establece claramente que el empleador que no asegura a sus trabajadores responde por las prestaciones de la ley.

Los supuestos del art. 28, apdo. 2.°, de la Ley 24.557; es decir, de trabajadores no asegurados y no registrados, pero de un empleador que tiene al resto del personal incorporado a una ART, no estarían eximidos de transitar por las CC. MM.

Como surge textualmente de la lectura del primer párrafo del art. 1 de la ley, solo se menciona al «trabajador afectado», y no están mencionados los derechohabientes de la víctima en el caso de fallecimiento, de modo tal que aquellos pueden accionar directamente.

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(1) FUNES DE RIOJA, Daniel: «La industria insiste con su planteos», en Clarín, Suplemento Económico iECO, 9/8/2009, p. 7.

(2) Incluso, el entonces titular de la UIA -José de Mendiguren-, en la reunión de la Junta Directiva para designar la nueva conducción de los industriales, realizó una retrospectiva de su gestión destacando como un logro de ella la sanción de la «Ley de ART». (Clarín, Sección iECO del 24/4/2013, disponible en el siguiente enlace web: : José de Mendiguren. «El Vasco», como llaman al empresario, se apoyó en un “powerpoint” y en un video para realizar un recorrido de sus dos años de gestión, como la ley de ART y la última cumbre en Cardales, que contó con la participación de Cristina Kirchner y Dilma Rousseff).

(3) Disponible en .

(4 Disponible en .

(5) Versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación, reunión de la Comisión de Trabajo y Previsión Social Salón de las Provincias, H. Senado de la Nación, 24/11/2016.

(6) Versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación, Período 134, 22.ª Reunión, 2.ª Sesión extraordinaria, 21/12/2016.

(7) Versión taquigráfica, 25.ª reunión, 3.ª sesión extraordinaria (especial), 15/2/2017, H. C.Diputados.

(8) Disponible en , «Las dos espadas sindicales que validaron la reforma surgieron de bloques “opositores”. Aunque argumentaron a favor, alcanzó con garantizar el “quorum” y luego abstenerse para que el proyecto pudiera ser aprobado. Por un lado, el titular de la CGT, y legislador del Frente Renovador, Héctor Daer, que a diferencia de compañeros sindicalistas de su bancada como Facundo Moyano y Jorge Taboada votaron en contra. Y por otro Alberto Roberti, dirigente petrolero y miembro del Bloque Justicialista, que lidera el también gremialista del SMATA Oscar Romero y se referencia con Diego Bossio. Al cierre del debate, Daer justificó su respaldo y el hipotético apoyo de la CGT al proyecto con el fin de reducir la litigiosidad. El massista recordó que la central obrera consiguió importantes cambios al proyecto original en el Senado: «. se estableció un plazo para trabajar en una ley preventiva de riesgos laborales, y se fijó que los honorarios de los abogados sean afrontados por las ART y no por el trabajador», según señaló. «Hubiéramos querido que este proyecto comenzara por la prevención». Pero sostuvo que «lo que tenemos es nada». Más enfático, Roberti también salió en defensa de la norma. «Es el camino adecuado para frenar la catarata de juicios», dijo el también titular de la Comisión de Legislación del Trabajo. «Es el camino adecuado para, por lo menos, atacar la catarata de juicios que se están llevando puestos a los trabajadores y a las pymes, que también padecen sus consecuencias», opinó Roberti. Además, el legislador remarcó que «no importa si la idea arrancó en el Poder Ejecutivo si tiene acompañamiento de los trabajadores».

(9) Versión taquigráfica, 25.ª reunión, 3.ª sesión extraordinaria (especial), 15/2/2017, H. C. Diputados.

(10) Cabe resaltar que otras voces del movimiento obrero, incluso del mismo Frente Renovador, tuvieron una voz disidente, por cuanto los diputados de extracción sindical Jorge Taboada y Facundo Moyano cuestionaron la ley.Moyano incluso en Comisión había adherido al dictamen en minoría de la diputada Margarita Stolbizer.

(11) En el medio del tumulto, la diputada Elisa Carió dijo lo siguiente: «En primer lugar hay que votar esto. En segundo término, si lo que está diciendo la oposición es cierto, que quede planteada una cuestión de privilegio contra el Poder Ejecutivo nacional por haber modificado la ley. (Aplausos en las bancas). Me comprometo y nos comprometemos a que impere la actual ley de actualización. (Aplausos en las bancas.) Versión taquigráfica, 25.ª reunión, 3.ª sesión extraordinaria (especial), 15/2/ de 2017, H. C. Diputados.

(12) «Salvé la sesión, la ley y al Presidente. ¿Cuestión de privilegio?», en . Se reía la diputada ayer en el balance a puertas cerradas con unos pocos propios con los que pasa el fin de semana analizando cómo sigue esto. «No había cuestión de privilegio. Pero con la abstención de la gente de Massa y de Bossio, y el rechazo del kirchnerismo, se caía la ley. Hubiera sido un desastre. Con eso salvé la ley, salvé la sesión y lo salvé al presidente». Carrió siente en estas horas que eso movió a Macri a dar vuelta lo que quería hacer: minimizar calladamente el «blooper» del Correo, insistir en que la baja de las jubilaciones son monedas, y que es más importante bajar el déficit. «Me pidieron que estuviera en la sesión porque necesitaban el voto para ART. Fui, me senté una hora antes de que anunciasen lo de las jubilaciones, y me di cuenta en ese momento que podía estallar todo». Nadie podrá demostrar que no logró salvar la sesión y la ley. Falta que alguien le reconozca que lo salvó a Macri de males mayores: Carrió salvó la sesión de ART.

(13) CSJN: 5/4/2005, «Ángel Estrada y Cía. S. A. c.Secretaría de Energía y Puertos», MJJ3482 .

(14) MACHADO, José D .: «El inasible concepto de sede y trámite administrativo en la Ley 26.773», en Revista de Derecho Laboral, Actualidad, 2013-1, Rubinzal-Culzoni, p. 204.

(15) MAZA, Miguel Á.; CRUZ DEVOTO, Gabriela S., y SEGURA, Juan M.: Comentarios sobre el Régimen de Riesgos del Trabajo. S. l., Errepar, 2013, pp. 309-310.

(16) Julio A. Grisolía y Alejandro Perugini propusieron, para reducir la litigiosidad, la restricción del art. 24 de la LO en similares términos que la Ley 27.348 . Ver: GRISOLÍA, Julio Armando, y PERUGINI, Alejandro: «Competencia territorial de la Justicia Nacional del Trabajo. Proyecto de reforma al art. 24 de la ley 18.345», en Diario La Ley, 17 10/2014. A dicha propuesta regresiva respondimos en el Informe Laboral n. 37. En: .

(17) El miembro informante de la mayoría en la Cámara baja, el diputado País, afirmó en el año 2012: «Esta iniciativa permite que, una vez determinado el “quantum” indemnizatorio, sea el trabajador quien coteje y verifique si el monto a percibir es suficiente para reparar el daño y, eventualmente, elija otra vía. La propuesta avanza sobre parámetros de justicia, equidad y seguridad jurídica». Cfr. versión taquigráfica del debate en el recinto de Diputados sobre la Ley 26.773 (24/10/2012). Véase: SCHICK, Horacio: Régimen de Infortunios Laborales. Ley 26.773, t. 1, p. 195.

(18) Este camino procesal fue cuestionado por el diputado por Abraham, quien señaló en el debate en el recinto de HCD lo siguiente: «Una de las grandes mentiras es que beneficia a los trabajadores. No es cierto, les están generando una instancia previa donde el trabajador va a tener que optar. Una posibilidad será terminar esa instancia, que no es de sesenta días porque, si hay una apelación, serán más.Las juntas médicas van a estar controladas por las ART, y van a fijar una indemnización seguramente muy inferior a la que establecería un juez laboral. Los trabajadores van a tener que optar entre esperar o cobrar una indemnización menor, y seguramente por el estado de necesidad van a aceptar una indemnización menor. La diferencia será una ganancia para las ART. Así va a funcionar en la práctica. También es mentira que estén perjudicadas las ART por la industria del juicio, como la han dado en llamar ustedes. Las ART tuvieron el año pasado un 80 por ciento más de utilidad que el resto del mercado asegurador, según datos oficiales. También es mentira que esto vaya a beneficiar a las pymes o a las industrias. Seguramente todos han visto la noticia de que cierra la última fábrica de llantas de la Argentina; se trata de Mefro Wheels. ¿Qué dicen los trabajadores, los delegados, la UOM? Nos mataron las importaciones». Versión taquigráfica, 25.ª reunión, 3.ª sesión extraordinaria (especial), 15/2/2017, HCDiputados.

(19) GAETÁN, Julio C.: «Modificaciones en el sistema de riesgos del trabajo: una oportunidad perdida», DT2017 (abril), 683. Cita «online»: AR/DOC/729/2017.

(20) ACKERMAN, Mario: «Ley de Riesgos del Trabajo, comentada y concordada. Actualizada con la Ley 27.348, y Resolución SRT 298/2017». S. l., Rubinzal Culzoni, s. a., p. 496.

(21) CSJN: 12/6/07, «Llosco, Raúl c/ Irmi S. A.», L. 334.XXXIX. Recurso de Hecho, MJJ11947 .

(*) Abogado especializado en derecho del trabajo. Profesor en la Maestría de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad de Tres de Febrero, y en el Posgrado de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho, UBA. Exasesor legislativo de la Cámara de Diputados de la Nación. Expresidente de la Asociación de Abogados Laboralistas. Autor de numerosos artículos y de los libros: Ley de Riesgos del Trabajo, Analisis Crítico y Propuestas, 2007; Riesgos del Trabajo, Temas Fundamentales, 4 ediciones, 2009/el 2012; Riesgos del Trabajo, Ley 26773, Una interpretación protectores frente a un viraje regresiva en materia de daños laborales. Tres ediciones, 2013,2014 y 2015. Expositor en diversos cursos, paneles y jornadas de su especialidad.