Análisis constitucional de la responsabilidad del Estado. Espeche, Sebastián P.

Autor: Espeche, Sebastián P. –

Fecha: 6-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11904-AR | MJD11904

Sumario:

I. Introducción. II. Las atribuciones constitucionales para regular la responsabilidad del Estado. III. El principio constitucional «alterum non laedere». IV. La posibilidad de aplicar las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. V. La reparación por el derecho común y no especial. VI. El control de constitucionalidad de oficio en materia de responsabilidad del Estado.

Doctrina:

Por Sebastián P. Espeche (*)

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objeto el análisis constitucional de algunos aspectos de la responsabilidad del Estado en relación con las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley de Responsabilidad Estatal 26.944 .

En el art. 1764 del Código Civil y Comercial, se establece lo siguiente: «Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria».

En concordancia con esa norma, el art. 1 de la Ley 26.944 dice lo siguiente: «Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria».

Por otro lado, en el art. 1765 del CCivCom, el legislador entiende lo siguiente: «La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda», y en el artículo 1766 , dice así: «Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda».

A nivel nacional, el 2 de julio de 2014, se sancionó la Ley de Responsabilidad Estatal 26.944 que, en su art. 11 , invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esa ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.

Estas recientes disposiciones vienen a quebrar con una tradición jurídica que regulaba la responsabilidad del Estado nacional, provincial y municipal en las disposiciones del derogado Código Civil.

Analizaremos a continuación si estas disposiciones resultan constitucionales a la luz de la Carta Magna y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

II.LAS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES PARA REGULAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal (art. 121 de la CN), esto ha sido reiteradamente sostenido por la Corte de Justicia de la Nación, recordando además que los poderes de las provincias son originarios e indefinidos, y los delegados a la Nación, definidos y expresos (1).

La Constitución Nacional establece, en su art. 75, inc. 12 (art. 67, inc. 11, de la Constitución histórica), como facultad privativa del Congreso de la Nación la de «dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones».

Joaquín V. González explica en su Manual de la Constitución, que «los Estados Unidos heredaron y conservaron el derecho común consuetudinario inglés, modificado lentamente por las legislaturas de los estados particulares». Es decir, tenían un derecho común, y nosotros en cambio debíamos refundar el nuevo. De ahí, la razón de la codificación centralizada en punto a la regulación de derechos, lo que incluye esta cuestión de la responsabilidad sea quien fuere el causante del daño, regla que no puede alterarse sin violar la Constitución.Agrega «en el Congreso constituyente, se discutió la necesidad de este sistema y se fundó la reforma en la conveniencia de dar unidad al derecho confuso e incoherente de España que por otra parte era urgente modificar después de dictada la constitución (…) una legislación diferente en cada provincia habría sido sin duda, un grave obstáculo para el desarrollo de la vida civil y el afianzamiento de la justicia» (2).

El precepto antes referido, bien que con algunas adiciones incorporadas por las Convenciones Reformadoras de los años 1860 y 1957, ha estructurado, dentro de la forma de Estado adoptada por los argentinos, una de las tantas muestras de la relación de subordinación, que se expresa en la llamada «supremacía federal», que prioriza las fuerzas unificadoras o centrípetas. Se ha querido, en este punto, privilegiar el principio de unidad sobre el de pluralidad y, consecuentemente, los preceptos contenidos en los Códigos Civil, Comercial, Penal y Minería, a los que se agregaron otros, por modificación explícita de la norma -del Trabajo y Seguridad Social-, o por interpretación implícita de su alcance -Aeronáutico-, son a su vez, conforme lo regla el art. 31 de la CN de igual estatuto, justamente con este, «ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada Provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales», a lo que cabe añadir que, en forma concordante, el actual art. 121 del mismo ordenamiento ha establecido lo siguiente: «Las Provincias no ejercen el poder delegado a la Nación», concluyendo seguidamente así: «. no pueden (.) dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado» (3).

Bulit Goñi, analizando el inc. 12 del art.75 de la CN expresa que, si existe un valor superior en la Constitución, es «el interés general» y un instrumento superior a otros para lograrlo sería «la unidad nacional» a la que esta cláusula le resulta esencial, pues la unidad del derecho es connatural al concepto de nación, concluyendo así: «Sentado ello, y computando debidamente el peso del federalismo, y del reconocimiento de potestades tributarias originarias a las provincias, concluimos con García Belsunce en que si se debiera mencionar a una de las tendencias como predominantes, ella sería la de aceptar que la normativa local se aparte de las regulaciones contenidas en la legislación de fondo, en tanto no afecte principios o garantías constitucionales, ni comprometa la unidad sustancial del derecho» (4).

Con claridad, explica Punte (5): «Por tanto, cada provincia y aun cada municipio más o menos autónomo, puede determinar sus propias reglas -lo que es razonable, pues las administraciones son locales- pero lo que no pueden hacer es soslayar el principio fundamental de reglamentación común de los derechos de todos los habitantes por leyes generales que surge de la lectura armónica del art. 14 , en relación con el art. 75, inc. 12, y la prohibición del art. 126 de la CN. Con posterioridad a la reforma de 1994 se había fortalecido la restauración de la primacía del derecho constitucional respecto de las demás normas, a través del recurso permanente a reglas constitucionales y / o principios de ese nivel, reforzados por armonización con similares principios contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos, para entender que no puede haber ni una división tajante entre derecho público y derecho privado, ni esfera que quede por debajo de los derechos humanos y que resulte inalcanzable por el brazo judicial. Esta visión de unidad del derecho de fondo no acarrea la desaparición de las ramas especializadas, sino que las constriñe a no apartarse de los principios comunes como fundamento de todo lo demás.En tal sentido, cabe citar nuestra legislación más moderna, volcada en el estatuto constituyente de la ciudad de Buenos Aires, sustentado en los principios de republicanos y representativos. En este sistema, la buena fe es sustancial, para la interpretación de los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución, los tratados y las leyes».

La cuestión por dilucidar -entonces- es si la responsabilidad del Estado, es un ámbito de regulación propio de los estados locales (art. 121 de la CN) o si ellos lo han delegado al Congreso Nacional en las disposiciones del Código Civil o Comercial (art. 75, inc. 12, de la CN).

Antes de responder a esta pregunta, debemos analizar nuestra tradición jurídica en relación con lo regulado y establecido por la jurisprudencia en relación con la responsabilidad del Estado.

La responsabilidad del Estado fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1933 en la causa «Tomás Devoto y Cía. S. A. c/ Gobierno Nacional» (6), como una responsabilidad subjetiva a título de dolo o culpa fundado en el derogado art. 1109 del CCiv.

Con posterioridad, en el año 1937, «in re», «F. C. Oeste de Buenos Aires c/ Prov. de Buenos Aires» (7) entendió lo siguiente: «Revistiendo la provincia demandada el carácter de persona jurídica como empresa que explota sus líneas férreas, le son aplicables las disposiciones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, con arreglo a lo que prescriben las leyes especiales a que la industria está sometida».

En el año 1984, se cambió sustancialmente esta doctrina y en los autos «Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires» (8) dice así: “La idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art.1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad “por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas”. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil».

El Tribunal ha manifestado desde entonces que la idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del CCiv y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del CCiv -por no tratarse la comprometida de una responsabili dad indirecta- toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

A partir de ahí la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquel responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio.Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas directas (9).

Esa responsabilidad basada en la falta de servicio y definida por la Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (10). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva (11).

Teniendo en cuenta nuestra tradición jurídica, podemos asegurar que las provincias no pueden reglamentar la responsabilidad del Estado en forma contraria a lo dispuesto por la Ley 26.944, ya que las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo.

La responsabilidad del Estado no es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el art. 75, inc. 12, este puede regular todo lo atinente a la responsabilidad del Estado.

Entendemos que en relación con la responsabilidad del Estado, siendo que se discuten cuestiones constitucionales de derecho público, debe aplicarse en forma analógica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de prescripción.

En un viejo precedente, ya este tribunal señaló lo siguiente:«La prescripción de la acción de repetición de lo pagado indebidamente en concepto de impuestos, hállase regida por las normas de legislación común dictadas por el Congreso, del mismo modo que los privilegios, las cuales pueden ser modificadas por el Congreso en ejercicio de la facultad constitucional de legislar para todo el territorio de la República» (12).

Pero el antecedente por excelencia en materia de prescripción tributaria lo encontramos en los fallos «Filcrosa S. A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda», del 30 de septiembre de 2003 (13), donde explicó lo siguiente:

«Las legislaciones provinciales que reglamentan la prescripción de los tributos en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil son inválidas, ya que las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local».

(…)

«La prescripción no es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el art. 75, inc.12, este no solo fijara los plazos correspondientes a las diversas hipótesis en particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera también un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esta vía».

(…)

«La regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias -ni a los municipios- dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que, al haber atribuido a la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan».

(…)

«Si bien la potestad fiscal que asiste a las provincias es una de las bases sobre las que se sustenta su autonomía -inconcebible si no pudieran estas contar con los medios materiales que les permitieran autoabastecerse-, el límite a esas facultades viene dado por la exigencia de que la legislación dictada en su consecuencia no restrinja derechos acordados por normas de carácter nacional».

(…)

«Aun cuando los poderes de las provincias son originarios e indefinidos y los delegados a la Nación definidos y expresos, es claro que la facultad del Congreso Nacional de dictar los códigos de fondo, comprende la de establecer las formalidades que sean necesarias para concretar los derechos que reglamenta, y, entre ellas, la de legislar de manera uniforme sobre los modos de extinción».

Nos parece muy importante el siguiente párrafo que resulta aplicable a la responsabilidad del Estado: «Se admite la aplicación de la legislación civil al ámbito del derecho administrativo, lo que se justifica, en lo específicamente referente al derecho tributario, en la circunstancia de que esta disciplina no está al margen de la unidad general del derecho, ni es incompatible con los principios del derecho civil».

En el tiempo, esta jurisprudencia se ha consolidado y así la Corte en Fallos: 326:3899, doctrina reiterada en Fallos: 327:3187; 322:616; 332:2108; 332:2250 y en las causas M.376, L.XXXVII, «Municipalidad de Resistencia c/ Biolchi, Rodolfo Eduardo y Biolchi, Luis Ángel s/ ejecución fiscal» , sentencia del 8 de septiembre de 2009 y en F. 358, L. XLV, «Fisco de la Provincia de Buenos Aires – Incidente de verificación de crédito en Corralón Sánchez Elía S. R. L. – quiebra», sentencia del 28 de septiembre de 2010; entre otros se decidió que las provincias no tienen competencia en materia de prescripción para apartarse de los plazos estipulados por el Congreso Nacional, tampoco lo tienen para modificar la forma en que este fijó su cómputo.

Entendemos que esta jurisprudencia es plenamente aplicable en cuanto a las atribuciones exclusivas y excluyentes del Congreso Nacional para regular la responsabilidad del Estado.

Del análisis realizado, y en su espíritu se encuentra la conclusión de que la regulación de la responsabilidad del Estado por la legislación emitida por el Congreso Nacional (Ley 26.944) está circunscripta a aspectos relativos a las relaciones de derecho público que ese cuerpo normativo contiene.

Por el principio de supremacía consagrado por el art. 31 de la CN, la legislación dictada por el Congreso Nacional, en materia de responsabilidad del Estado, comprende también a la de las provincias y municipios, por lo que las leyes locales que se dicten en esta materia resultan inconstitucionales.

Esto es así, ya que esta legislación nacional, por haberse dictado en ejercicio de las facultades exclusivas que la Constitución reserva al Gobierno Federal (art. 75, inc. 12, de la CN), constituye la ley suprema de la Nación y las autoridades de las provincias, están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.

Por ello, entendemos que lo establecido por los arts. 1765 del CCivCom, que dispone lo siguiente: «La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda» y el art. 1766:«Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda», comisionan competencias exclusivas y excluyentes del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, de la CN) y prohibida esta delegación por el art. 76 de la CN las mismas devienen inconstitucionales.

En efecto, el art. 76 antes referido dice lo siguiente:

«Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca».

»La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa».

Esta delegación solo se autoriza en el Poder Ejecutivo, no en las provincias o municipios, y en materias de administración o emergencia pública, lo que claramente no comprende a la responsabilidad del estado.

Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación (art. 126 de la CN), y es una atribución delegada y exclusiva en el Congreso Nacional la de dictar los Códigos Civil y Comercial (art. 75, inc. 12, de la CN) en cuerpos unificados o separados (como lo es la Ley 26.944) y la delegación legislativa solo está autorizada al Poder Ejecutivo Nacional, no a las provincias, y en materias determinadas de administración y prohibida en lo que se refiere a responsabilidad del Estado (art.76 de la CN).

En tales condiciones, la delegación realizada por el Congreso Nacional para que sean las provincias quienes fijen la responsabilidad del Estado, no se adecua al programa constitucional, este quiere que sea la Nación la que asuma las materias delegadas y no las reenvía nuevamente a las provincias mediante una nueva delegación, todo ello con la finalidad de hace r efectiva y real la unión nacional de un solo pueblo, lo que solo puede cumplirse si el Estado Federal es quien regula materias exclusivas como las de dictar las normas de responsabilidad del Estado.

III. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL «ALTERUM NON LAEDERE»

En el año 1986, en la causa «Gunther, Fernando Raúl c/ Nación Argentina» (14), la Corte Suprema de Justicia de la Nación enseñó que el principio de «alterum non laedere» está entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (15).

En relación con la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita, señaló nuestro más Alto Tribunal, que «no puede disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a Derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos; la solución solo puede deducirse de los principios del Derecho Público» (16).

También se explicó que, si bien las normas civiles que reglamentan la reparación de los daños consagran el principio general establecido en el art. 19 de la CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, de ello no se sigue que tal reglamentación en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes tenga carácter exclusivo y excluyente, por cuanto expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (17).

Entonces, es claro para la Corte que en el art.19 de la CN es donde se encuentra establecido el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: «alterum non laedere», lo que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación (18).

Al respecto, en una pacífica jurisprudencia, el Tribunal ha dicho que el principio general que sienta el art. 19 de la Carta Magna, según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación» y que «la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica» (19).

En relación con la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, la Corte señaló en la causa «Aquino, Adela Ramona p/ sí y en representación de sus hijos menores Nicolás Alberto y Matías Omar Maciel Aquino c/ Siembra AFJP y otro s/ acción de amparo» (20) lo siguiente: «Sin perjuicio de percibirse la compensación dineraria adicional de pago único prevista en el art. 11, apartado 4 de la Ley 24.557 en un supuesto de incapacidad permanente y total, la prestación mensual complementaria prevista en el artículo 15, apartado 2, segundo párrafo, impide absolutamente las alternativas realizables mediante una indemnización de pago único, aun cuando fueran más favorables a la víctima, la que deberá contentarse con escoger dentro del marco más estrecho que le impone la renta, razón por la que cabe declarársela inconstitucional, pues el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo.(Del precedente “Milone” al que remitió la Corte Suprema)».

Vemos en esta jurisprudencia el reconocimiento constitucional de la prohibición a los hombres y al Estado, de perjudicar los derechos de un tercero lo que se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación» (art. 19 de la CN).

Así también destacamos la importancia que tiene la reglamentación que hace el Código Civil y Comercial en cuanto a las personas y las responsabilidades para el cumplimiento de este fin constitucional, y si bien estas normas privadas no adquieren un carácter exclusivo y excluyente de regulación, existiendo siempre la posibilidad de que se creen otras leyes y disposiciones que regulen situaciones especiales y particulares, como lo puede ser sin lugar a dudas la responsabilidad del Estado, las disposiciones previstas en el derecho privado siempre deben servir como un soporte supletorio a estas regulaciones especiales para así cumplir con el mandato constitucional de no dañar a terceros.

IV.LA POSIBILIDAD DE APLICAR LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Cuando el Estado toma a su cargo una función, asume la obligación de prestar el servicio respectivo en forma regular, de modo que responda a las garantías que quiso asegurar, por lo que debe realizarlo en condiciones adecuadas al fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución; principios estos que, si bien hallaron inicial fundamento en normas de derecho privado, resultan plenamente aplicables a las relaciones que se rigen por el derecho público (21).

Si bien entendemos que la responsabilidad contractual del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos; la solución solo puede deducirse de los principios del Derecho Público (22), siempre debe existir la posibilidad de aplicar supletoriamente el Código Civil y Comercial de la Nación ante un vacío legal de esta, caso contrario los jueces llenarían estos vacíos con interpretaciones propias ejerciendo funciones legislativas, lo que resulta contrario a la división de poderes consagrado en nuestra Constitución Nacional.

Ante la ausencia de una solución normativa singularizada para la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita, resulta menester recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpretación prevista en el art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación (ex art. 16 del CCiv) excede los límites del ámbito del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno (23).

En igual sentido, si el reclamo del ciudadano radica en la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima, frente a la ausencia de solución normativa, por ejemplo de cómo definir la imposibilidad de cumplimiento en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor (arts.955 y 956 del CCivCom), es adecuado recurrir a los principios de leyes análogas, porque tal como dijimos la regla de interpretación prevista en el 2 del CCivCom de la Nación excede los límites del ámbito del derecho privado (24).

La aplicación analógica de la ley no significa la creación de normas jurídicas a partir de la nada, lo cual implicaría una indebida sustitución de funciones por parte de la justicia, sino que resulta una pauta de hermenéutica válida (25).

Por otro lado, en los autos «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios» (26), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado lo siguiente: «… 16. Que con posterioridad al precedente citado, el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse, en casos de resarcimiento de daños producidos por accidentes, respecto del cuestionamiento con base constitucional del que serían susceptibles los sistemas especiales de responsabilidad que admitían limitaciones indemnizatorias frente al derecho a una reparación integral derivado del principio general “alterum non laedere”, si se comprobara la existencia de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado (Fallos: 327:3753) (…) 18. Que en lo que interesa al caso, esta Corte ha dicho que el “principio general” que establece el art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual se “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”, se encuentra ‘entrañablemente vinculado a la idea de reparación’, y que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos:308:1118 y 327:3753)».

Frente a lo examinado cabe concluir que los medios elegidos por el legislador para prohibir en todos los casos la inaplicabilidad de las disposiciones del Código Civil y Comercial a la responsabilidad del Estado, no se adecuan al objetivo reparador del art. 19 de la Constitución Nacional, pues se consagra una solución incompatible con los principios y derechos constitucionales que ordena respetar, proteger y realizar en el caso concreto.

En tales condiciones, entendemos que, en algunas situaciones, deberá declararse la inconstitucionalidad de las normas que prohíben aplicar el Código Civil y Comercial en forma subsidiaria y en otros directamente cuando la reparación resulte insatisfactoria para proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos.

V. LA REPARACIÓN POR EL DERECHO COMÚN Y NO ESPECIAL

Lo explicado precedentemente no es ajeno a la jurisprudencia de numerosos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha declarado la inconstitucionalidad de las leyes especiales que regulan la indemnización por daños y perjuicios aplicando en consecuencia las previstas en el derecho común.

Así en el caso «Mengual» (27) la Corte analiza las contradicciones en sus precedentes 184:378; 204:428; 207:176;291:280, 308:1118 (caso «Gunther»), 308:1109 (caso «Luján»), Fallos: 315:1731 (Caso «Valenzuela»), sintetiza sus propios precedentes y cita la doctrina legal según la cual los miembros de la Fuerzas Armadas y de Seguridad, más allá del derecho al cobro de un haber previsional, tienen derecho a reclamar la indemnización de los perjuicios po r la vía del derecho común. En el fallo mencionado sostiene lo siguiente: «. 9. (.) No cabe (.) concluir que el silencio de reglamentaciones y ordenanzas que rigen la actividad militar, las cuales desenvuelven sus principios propios en la órbita del derecho público, constitucional y administrativo en lo atinente al resarcimiento de los daños sufridos en actos de servicio, implique negar la posibilidad de reclamar dicha indemnización con base analógica en las disposiciones del derecho común.Por lo demás, en el texto de la ley para el personal militar no se advierte (.) disposición alguna que excluya el derecho de solicitar la reparación conforme a las normas antes indicadas. 10. Que, en efecto, el art. 76, inc. 2, de la ley 19.101 , modificada por la Ley 22.511 , establece que, en los supuestos de inutilización por actos del servicio, el “personal (.) del cuadro permanente” del Ejército tiene derecho a que se le fije un haber de retiro mensual. Del examen de tal precepto, parece razonable extraer la conclusión de que no existe óbice alguno para otorgar una indemnización basada en normas de derecho común a un integrante de las Fuerzas Armadas o de Seguridad -ya sea que su incorporación haya sido voluntaria o consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio- cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza previsional».

También lo hizo en la causa «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A. s/ accidentes Ley 9688» (28), que dice así: «El art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: “alterum non laedere”, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone la reglamentación que hace el Código Civil (arts. 1109 y 1113 ) que, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica».

En «Godoy Aldo Ramón c/ Ministerio de Defensa s/ ordinario» (29) confirmó lo siguiente:«… la sentencia que condenó al Estado nacional a abonar al actor el haber de retiro desde que fue apartado del servicio y una indemnización por los daños derivados del accidente ocurrido mientras realizaba prácticas de salto en paracaídas, pues el accidente se produjo mientras el actor realizaba prácticas de salto al enroscarse la correa extractora por dentro de su brazo derecho produciéndose así la fractura del hueso humeral, por lo que no existe óbice alguno para otorgar una indemnización basada en normas de derecho común a un integrante de las fuerzas armadas cuando las leyes específicas que rigen a la institución no prevén una reparación, sino un haber de retiro de naturaleza previsional y se trata de circunstancias ajenas al combate, consecuencia de un hecho accidental que podía ser imputado jurídicamente al Estado nacional. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema».

En igual sentido, en la causa «Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios» (30), dice así: «Cabe declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 76, inc. 3, ap.c, de la Ley 19.101 -régimen indemnizatorio específico para el personal militar-, texto según Ley 22.511, pues el monto de la indemnización conforme la aplicación de tal régimen especial no repara integralmente el daño sufrido por el actor -lesiones sufridas mientras cumplía el servicio militar obligatorio-, y confirmar la sentencia que admitió el reclamo indemnizatorio -sustentada en el derecho común-, en el que no solo se tiene en cuenta el resarcimiento del perjuicio moral que el sistema especial no contempla, sino también otras pautas que exceden de la mera incapacidad».

En este último precedente, se explicó con claridad que la adecuada protección del derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio «alterum non laedere» toda la amplitud que este amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen «alterar» los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28 ).

En ese entendimiento, cabe señalar que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y / o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (31); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (32).

Y que: «… 22.De lo expuesto surge que el monto de la “indemnización” al que se arriba al aplicar los parámetros del sistema fijado por el régimen especial no repara integralmente el daño sufrido por el actor, circunstancia que sí se da en la sentencia apelada que se sustenta en el derecho común, en el que no solo se tiene en cuenta el resarcimiento del perjuicio moral que el sistema especial no contempla, sino también otras pautas que exceden de la mera incapacidad, tales como las consideradas por los jueces de la causa: el daño patrimonial comprensivo del lucro cesante, la pérdida de integridad física y el daño estético, teniendo en cuenta a su vez la gravedad de los hechos, la incidencia en los múltiples ámbitos en que el sujeto proyecta su personalidad, la condición económico-social, el sexo, la edad, el estado civil y la expectativa de vida económicamente útil».

»23. Que lo expresado refleja con claridad la vulneración de los derechos constitucionales del accidentado considerando la insuficiencia del resarcimiento que se obtiene según el sistema especial examinado en relación con el daño que se propone reparar. Se añade a ello la circunstancia de que no resulta razonable que una norma que tiene por objeto subsanar las consecuencias de la minusvalía provocada para el trabajo en la “vida civil” prevea únicamente como pauta orientadora para la estimación del “quantum” indemnizatorio el haber que percibe quien solo se desempeña en las Fuerzas Armadas».

»Frente a lo examinado, cabe concluir que los medios elegidos no se adecuan al objetivo reparador de la norma, pues se consagra una solución incompatible con los principios y derechos que la Constitución Nacional ordena respetar, proteger y realizar en el caso concreto».

Teniendo en cuenta estos precedentes es que las regulaciones de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 y el Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto prohíben aplicar las normas del derecho privado a la responsabilidad del Estado pueden ser declaradas en casos concretos inconstitucionales.No resulta razonable prohibir en todos los casos recurrir en forma analógica a las disposiciones del derecho civil y comercial, pues en muchos casos será necesario recurrir a sus disposiciones para emitir una sentencia conforme a derecho que imparta justicia.

VI. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde sus primeros «pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el doctor José Benjamin Gorostiaga delineó sus «facultades para aplicar las leyes y [los] reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución» (33).

En esta senda, se expidió el Tribunal en el año 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: «. es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.

Tal atribución -concluyó la Corte- «es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario» (34).

Como es bien sabido, un año antes, en el caso «Sojo», la Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente «Marbury vs.Madison» para establecer que «una ley del Congreso repugnante a la Constitución no es ley» y para afirmar que «cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren» (35). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte «no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional» (36).

Por otro lado, se dijo que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1941 en el caso «Ganadera Los Lagos» (37). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes.

Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (38).

Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco «se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución.Ni (.) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso» (39).

Así en lo que se refiere a la materia de responsabilidad del estado, la Corte en la causa «Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios» (40), explicó que: «Es un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional confiere rango constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad y que, por otro lado, impida a esos mismos tribunales ejercer similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango».

Y que: «La declaración de inconstitucionalidad, al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas, y cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución, por lo que, siendo dicha revisión judicial la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, debiendo llegarse a una declaración de inconstitucionalidad solo cuando ello sea de estricta necesidad».

Es decir, la propia Corte admite ejercer el control de constitucionalidad de oficio para cuestiones relacionadas en la responsabilidad del Estado, pero aclara lo siguiente:«El ejercicio del control de constitucionalidad de oficio, en el marco de las competencias y regulaciones procesales correspondientes, presupone que el contralor normativo a cargo del juez se realiza en un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas, y la descalificación constitucional se encuentra supeditada a que, en el pleito, quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto que entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución, siendo la actividad probatoria de las partes así como sus planteos argumentales los que deben poner de manifiesto tal situación».

Es decir, teniendo en cuenta la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, y en los términos antes referidos, los jueces pueden aún de oficio declarar la inconstitucionalidad de las normas de responsabilidad del Estado que hemos analizado en este trabajo, lo que consideramos será necesario ejercer para impartir justicia y cumplir con el principio constitucional de «alterum non laedere».

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(1) Fallos 320:619, entre muchos otros.

(2) González, Joaquín V.: «Manual de la Constitución Argentina (1853-1860)». Buenos Aires, Ángel Estrada, 1959, números 445-446.

(3) CASAS, José O.: «Gravitación del Derecho Civil sobre el Derecho Tributario Provincial en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina», Doctrina Tributaria Errepar, T. XIII, p. 295.

(4) GOÑI, Enrique B.: «Impuesto sobre los Ingresos Brutos». Buenos Aires, Depalma, 2.ª ed., actualizada y ampliada, p. 9.

(5) PUNTE, Roberto A.: «Objeciones Constitucionales a la nueva Ley sobre Responsabilidad del Estado», en El Dial.

(6) Fallos: 169:111.

(7) Fallos: 179:363.

(8) Fallos: 306:2030.

(9) Fallos: 321: 1124, EDJ12537 .

(10) Fallos: 321:1124.

(11) Fallos 330:563, MJJ9805 .

(12) CSJN: «González Pagliere, José c/ Nación», 1951, Fallos: 220:202.

(13) CSJN: Fallos 326:3899.

(14) Fallos: 308:1118, EDJ6255 .

(15) En igual sentido, Morea, Mariana Marcela c/ EN. «Ministerio Justicia y DDH – SPF s/ daños y perjuicios», Competencia N.° 1148. XXXVIII, 30/3/2004, Fallos: 327:857.

(16) CSJN:«Motor Once, S. A. C. e I. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», M. 888. XXI., 9/5/1989, Fallos: 312:659.

(17) CSJN: «Gorosito, Juan Ramón c/ Riva S. A. y otro s/ accidentes art. 1113 C. C. – daños y perjuicios», G. 987. XXXVI, 1/2/2002, Fallos: 325:11, MJJ18407 .

(18) CSJN: «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A. s/ accidentes Ley 9688» , A. 2652. XXXVIII, 21/9/2004, Fallos: 327:3753.

(19) Doctrina de Fallos: 308:1118, 320:1996, Fallos: 327:857 y 327:3753, entre otros; y sentencia dictada en S. C. R. 401, 1. XLIII, «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios», del 27/11/2012, cons. 18.

(20) CSJN: Fallos 2486/2004-A-40-RHE, sentencia de fecha 24/6/2008.

(21) CSJN: «Sanchis Ferrero, Julia Aurora y otros c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación», S. 689, XXII, 20/5/1992, Fallos: 315:1059.

(22) CSJN: «Petruccelli, Fidel Primo y otra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», p. 30, XXII, 13/6/1989, Fallos: 312:956.

(23) CSJN: «Motor Once, S. A. C. e I. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», M. 888. XXI., 9/5/1989, Fallos: 312:659. En igual sentido, «Ruffo Antuña Alejandro y otro c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales S. A. s/ ordinario», R. 516. XXXVI. ROR, 18/12/2007. Fallos: 330:5306, MJJ76845 .

(24) CSJN: «Husen, Mirta Silvia c/ Estado Nacional – Ministerio de Cultura y Educación de la Nación s/ empleo público», H. 82. XXXV, 16/4/2002, Fallos: 325:662, MJJ19085 .

(25) CSJN: «Onganía de Giorgetti, Iris c/ Caja Profesionales Ingeniería Provincia de Buenos Aires», O.157.XXXIII., 8/8/2000. Fallos: 323:2081, MJJ20508 .

(26) CSJN: R. 401. XLIII. Rex, 27/11/2012, Fallos: 335:2333, MJJ75923 .

(27) Fallos 318:959. En igual sentido, Correa Darío Alberto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Gendarmería Nacional s/Daños Y Perjuicios, C. 583. XXXVII.Rex, 5/6/2007, Fallos: 330:2521; «Alvarado Rolando Augusto c/ Estado Nacional Argentino Ejército Arg. Ministerio de Defensa s/ Daños y Perjuicios, A. 2114. XLI. Rex, 26/2/2008; «Insaurralde José Amado c/ Estado Nacional Ministerio de Defensa Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios, I. 189. XL. Rex, 7/4/2009, Fallos: 332:767.

(28) CSJN: A. 2652. XXXVIII., 21/9/2004, Fallos: 327:3753.

(29) CSJN: G. 585. XLVI. Rex, 22/11/2011, Fallos: 334:1431.

(30) CSJN: R. 401. XLIII. Rex, 27/11/2012, Fallos: 335:2333.

(31) Conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos:326:2329.

(32) Fallos: 314:729, consid. 4; 316:1949, consid. 4; entre otros.

(33) Fallos: 23:37.

(34) Fallos: 33:162.

(35) Fallos: 32:120.

(36) Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, p. 197, citado en Fallos: 321:3620.

(37) Fallos: 190: 142.

(38) Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, consid. 4.

(39) Fallos: 327:3117, MJJ77590 , consid. 4 citado.

(40) CSJN: R. 401. XLIII. Rex, 27/11/2012, Fallos: 335:2333.

(*) Abogado, UBA. Especialista en derecho tributario y empresarial. Asesor de empresas en aspectos fiscales y comerciales. Exauxiliar docente de la materia Derecho Constitucional Económico, Facultad de Derecho, UBA. Profesor Titular de Finanzas Públicas y Derecho Financiero, Universidad Católica de Salta. Subdirector del Instituto de Derecho Tributario y exsubdirector de la Carrera de Especialización en Derecho Tributario. Miembro de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.