Obligación de la obra social de brindar la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, solicitado por los amparistas e indicado por el médico tratante

Partes: R. M. de la P. y otro c/ OSEP s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 12-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105304-AR | MJJ105304 | MJJ105304

Obligación de la obra social de brindar la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad solicitado por los amparistas e indicado por el médico tratante.

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que admitió la acción de amparo interpuesta contra la obra social y la condenó a brindar cobertura en forma integral (100 %) hasta tres tratamientos de reproducción asistida (FIV), con intervalos de tres meses entre cada uno de ellos, por año, con el alcance que lo solicitan los amparistas toda vez que contrariamente a lo que alega la demandada de no haber negado la cobertura, desde la propia atención recibida por la encargada del Área de Fertilidad Asistida le estaba proporcionando una respuesta negativa, al indicarse que no encuadraba dentro de las previsiones de la Res. N° 157/13 de OSEP y se reconocía la cobertura, sujeta a la referida normativa, lo que importaba, a la postre, la denegación del tratamiento o como mínimo, una forma de expresión poco clara y oportuna de su parte.

2.-Es procedente la acción de amparo tendiente a que la obra social brinde cobertura de tratamiento de fertilización asistida, atento la edad de la accionante (38 años, en este caso puntual), los mínimos cupos anuales disponibles por la demandada torna excesiva la espera, vulnerándose el derecho a la salud, al obligar a la amparista a recurrir a procedimientos burocráticos para ejercitar su derecho, condicionándolo a las decisiones unilaterales impuestas por la propia Obra Social por encima de las facultades que le permite ejercer la Ley 26.862 .

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a los doce días del mes de junio de dos mil diecisiete, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de P. y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 52.282/251.924 caratulados “R., M. DE LA P. Y OT. C/OSEP P/ACCIÓN DE AMPARO”, originarios del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 142/144 en contra de la sentencia de fojas 111/120.-

Practicado a fojas 150 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Ferrer, Ábalos.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

I.- Que, conforme a lo dispuesto por el art. 31 del Decreto Ley 2.589/75, modificado por ley 6.504, en oportunidad de fundar recurso, a fojas 142/144 el Dr. Javier Benegas Nouzeilles, en representación de OSEP, se queja de la sentencia apelada que hace lugar a la acción de amparo interpuesta por M. de la P. R.y Eduardo Ezequiel Veteri en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), condenándola para que en el plazo de dos días otorgue a la parte actora cobertura en forma integral (100 %) hasta tres tratamientos de reproducción asistida (FIV), con intervalos de tres meses entre cada uno de ellos, por año, con el alcance que le solicitan los amparistas.

En primer lugar, se queja de que la juez no tuviera en cuenta que la OSEP brinda la cobertura solicitada a los amparistas, que tiene establecido por Resolución N° 1.040/16 del Honorable Directorio, la cobertura de fertilidad asistida, tal como lo peticiona la actora; que se equivoca la juez al hacer lugar a la demanda cuando en realidad OSEP no negó la cobertura y más aún, cuando tiene entre sus prestaciones el tratamiento solicitado; acompaña en la apelación copia de la Resolución mencionada, que no fue aportada al momento de contestar el informe circunstanciado por ser de fecha julio de 2016, presentándose en esta instancia respecto del hecho del aumento que la Obra social efectúa en el tratamiento de fertilidad asistida.

Alega que es necesario tener en cuenta que la OSEP es una obra social solidaria y por lo tanto se prevé la cobertura de salud dentro de un marco de equidad y solidaridad; que se otorgan las prestaciones de acuerdo a sus posibilidades técnico – financieras y es así que, dentro de los recursos con que cuenta la obra social debe organizarse la viabilidad de otorgar las prestaciones a los afiliados, conforme a las posibilidades presupuestarias; que aquí no se presenta una urgencia asistencial que lesione de manera manifiesta el derecho a la salud de los amparistas, que no agotó la vía administrativa.En segundo lugar, se queja de que no se haya tenido en cuenta que la amparista sólo se limita a enviar carta documento sin documentación médica alguna, encontrándose la misma en lista de espera en el programa de fertilidad de OSEP; que en este sentido la amparista se sustrae del procedimiento que la rige en detrimento y en perjuicio de los demás afiliados en sus mismas condiciones, produciéndose un dispendio inútil de jurisdicción.

Agrega que OSEP es una obra social que brinda cobertura de salud médico asistencial ya sea en forma directa o por terceros contratados u otorgado subsidios para prestaciones asistenciales no convenidas, pero no es una financiadora de salud, por lo que el control de la salud de los pacientes y la viabilidad de la cobertura debe ser analizada desde el punto de vista asistencial, pues lo contrario pareciera que la cuestión fuera meramente monetaria y no asistencial, por lo que debe cumplir con los protocolos vigentes y obligatorios para el sistema de salud, hecho aquí no contemplado.

A fojas 147 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 33 del Decreto ley 2.589).

La parte actora no contesta.

A fojas 149 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 150 el correspondiente sorteo de la causa.

II.- Algunos lineamientos generales de la acción de amparo y la centralidad de la persona en el ordenamiento jurídico. El derecho a la salud en juego y la organización de los servicios de salud en Argentina: Que, a esta altura, se ha dicho, hasta el cansancio, que la verdadera garantía de los derechos humanos radica, precisamente, en su protección procesal a los fines de hacerlos efectivos; los vínculos que tiene el derecho procesal con el derecho constitucional son evidentes:basta para ello con expresar que el Poder Judicial supremo órgano de la jurisdicción está establecido en la Constitución, conforme al sistema republicano de gobierno y que los derechos de los habitantes tienen constitucionalmente su más preciado respaldo en lo que se conoce como garantía judicial. La fuente principal del Derecho Procesal es la Constitución Nacional que siendo Ley Suprema del Estado tiene una serie de importantísimos principios constitucionales de índole procesal, cuyo análisis es previo al estudio de la disciplina; ello es así porque todas las normas deben adecuarse a ellas resultando inválidas si la contradicen o desobedecen. (Art. 31 de la Constitución Nacional); el amparo se encuentra incluido en la Constitución Nacional Argentina bajo el Capítulo “Declaraciones, Derechos y Garantías” y, más precisamente, bajo el título “Nuevos derechos y garantías”; por ello, el amparo es un procedimiento consagrado constitucionalmente para hacer efectiva la protección de los derechos, siendo por excelencia una garantía procesal por cuanto significa el medio a través del cual se hace efectivo el restablecimiento del derecho vulnerado. (DÍAZ, Silvia Adriana, “Acción de amparo”, Buenos Aires, La Ley, 2.001, pág. 25 y sgtes.).

Tal como afirmara Bidart Campos, la filosofía hace mirar al ser humano como el individuo que, todo él, es persona y que está investido de una dignidad inherente. Cuando se renuncia a aceptar el valor personalidad que anida en todo hombre, y a admitir su dignidad, lo que sobreviene después de ese punto de partida provoca un juicio de valor totalmente negado. Por ende, la filosofía que va a iluminar el trayecto tiene que ser una filosofía personalista y humanista para desplegar sus efectos al nutrido ámbito sociopolítico, jurídico y económico. Las filosofías transpersonalistas quedan descartadas, porque erigen en sus vértices valores que no coinciden con el valor personalidad, y que lo sustituyen por otro u otros.El derecho romano enseñaba que todo derecho está constituido por causa del hombre, fórmula que reconvertida a expresiones contemporáneas dice que la persona humana es el origen, el centro y el fin de la comunidad política.

La noción de la centralidad y mayor valiosidad de la persona preside toda la arquitectura del estado democrático. El estado social y democrático de derecho instala a la persona humana con base en su dignidad, su libertad y sus derechos, de modo que todas las personas se encuentren en condiciones de disfrutar una libertad real distribuida igualitariamente en forma razonable y de acceder al goce y ejercicio efectivos de todos sus derechos, para lo cual el mismo estado debe remover obstáculos y promover los derechos en una igualdad real de oportunidades y de trato. (BIDART CAMPOS, Germán J., “Las transformaciones constitucionales de la posmodernidad (Pensando el puente al 2.001 desde el presente y el futuro)”, Buenos Aires, Ediar, 2.000, pág. 34 y sgtes.; ALTERINI, Atilio Aníbal, “El principio pro homine”, RCyS 2011-II, Tapa).

En particular, desde la centralidad de la persona en el ordenamiento jurídico, cabe precisar que la salud puede conceptualizarse, en el sentido que lo hace la Organización Mundial de la Salud, como un estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anátomomorfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socio-económico. El Derecho a la Salud seria aquel que detenta todo individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria tanto en el aspecto de la prevención como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada la salud de las personas y está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, etc.(FERREYRA, Rodolfo Fabián, “El derecho a la salud a la luz de nuestro régimen constitucional”, LLNOA 2006 (se-tiembre), 906)

Dentro de los pactos y tratados internacionales que conforman el nudo de las garantías que definen la tutela efectiva y que resultan de aplicación obligatoria, atento la categoría superior según el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, se pueden mencionar luego algunos instrumentos aplicables particularmente en materia de salud. A la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948 y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se debe agregar la Convención Americana sobre Derechos Humanos que incorpora también el derecho a la vida en el que se encuentra ínsito el derecho a la salud. La Declaración Americana del año 1948, por ejemplo, formula en su art. 11 que . “cualquier ser humano tiene derecho a mantenerse en buen estado de salud utilizando los medios sociales o sanitarios en cuanto a la atención médica, la alimentación, la ropa de vestir, el alojamiento, hasta donde lo permiten los recursos públicos”. (ROMERO, Mabel P. “Algunas consideraciones sobre la tutela efectiva en derecho a la salud”, DJ 2005-1, 931).

Cayuso afirma que el derecho a la salud ha sido definitivamente incorporado al plexo de derechos fundamentales, sin que obste a ello reconocer las dificultades que emergen de su peculiar naturaleza y que es posible establecer algunos presupuestos básicos:a) El reconocimiento expreso del derecho a la salud como derecho constitucional; b) La protección efectiva de la salud por su relación directa con el derecho a la vida y a la integridad psicofísica; c) El beneficio de gozar de determinados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica; d) Constituye un principio moral la consideración de la salud como valor en sí, conectable pero no subordinable a intereses internos; e) El derecho a la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de otros derechos, es una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal. (CAYUSO, Susana, “El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación”, LA LEY 2004-C, 303).

La jerarquización del derecho a la salud y la necesidad de buscar soluciones adecuadas. La vía del amparo como respuesta jurisdiccional: Destaca Mosset Iturraspe que la jerarquización del “derecho a la salud”, como un derecho fundamental, incorporado a la Constitución, configura, así mismo, un desafío a la sensibilidad y a la imaginación de los Jueces; una puerta abierta al “activismo judicial” , puesto que de poco serviría semejante reconocimiento si todo ha de quedar en una mera declaración de carácter formal, en una norma no operativa, un texto más del “catálogo de ilusiones”, tan caro a ciertos constitucionalistas; agrega el destacado jurista que la constitucionalización, entendida como sometimiento del orden jurídico a las normas fundamentales, abarca o comprende la integridad del mismo: las normas de fondo y las de forma; las contenidas en códigos y las volcadas en leyes, de donde, no es dable plantear que tales o cuales preceptos, por las razones que fueren, escapan a las consecuencias de esa mayor jerarquía.Concretamente, en el marco del amparo, es doctrina judicial que “el derecho a la salud tiene rango constitucional y su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo”. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Otra muestra del “Derecho Privado Constitucional”: La Constitución avanza sobre los privilegios concursales”, Sup. CyQ 2004 (septiembre), 29; LA LEY 2004-E, 739)

La Corte Federal ha afirmado, por ejemplo, que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema)” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, 24/05/2005, LA LEY 07/10/2005, 8); en otro precedente, ha resuelto: ” Hallándose comprometido el derecho a la salud de la amparista en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia -arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22, Constitución Nacional- no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas, entre las cuales es razonable incluir al juicio de amparo.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Y., G. C. c. Nuevo Hospital El Milagro y otra”, 06/06/2006, LA LEY 2006-D, 402 con nota de Walter D. Pelle; también compulsar: Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Q., V. s/ su presentación c.”, 23/02/2012, LA LEY 2012-B, 105)

III.- El derecho a la salud. Su conceptualización y delimitación de su alcance. Protección constitucional del derecho a la salud. Su inclusión en el bloque de constitucionalidad.La salud reproductiva: Antes de la reforma constitucional del año 1994, el derecho a la salud formaba parte de los derechos implícitos (art. 33, C.N.). Actualmente, desde la reforma está expresamente previsto en el ámbito de los consumidores y usuarios al decir que “. tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud.” (art. 42, C.N.), y además, deben mencionarse los artículos 41 y 75 en sus incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional. Respecto al primero, la noción amplia de salud permite comprender la protección del medio ambiente por contribuir con la misma. El inciso 22 del artículo 75 enuncia los instrumentos internacionales con la misma jerarquía que la Constitución nacional, los cuales entre sus enunciados genéricos reconocen el derecho a la salud. Por último, el inciso 23 del artículo 75, al referir a las acciones positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad social como los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios entre los cuales se incluye la atención de la salud. En este marco la salud puede entenderse como “. bien, valor y derecho adscrito tra-dicionalmente a la primera generación de derechos, ya no se abastece con la mera omisión de daño, sino que se integra, además, como ya lo hemos dicho, con políticas activas, con medidas de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer”.

A partir de 1994, el derecho a la salud también se encuentra consagrado en el bloque de constitucionalidad a través de los instrumentos internacionales de dere-chos humanos jerarquizados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución nacional.Así, puede citarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus artículos 25, inciso 1° y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 11 .y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12.

En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la jurisprudencia un criterio amplio para definir a la salud, exteriorizado en la adhesión a los términos expuestos por la Organización Mundial de la Salud al definirla: “estado de completo bienestar físico, mental y social”. El alcance del término permite afirmar que se trata de un derecho fundamental de la persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y calidad de vida de la persona.

En la Conferencia sobre Población y Desarrollo, convocada por la ONU y llevada a cabo en El Cairo en el año 1994, siguiendo los lineamientos fijados por la ONU, se define a la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el proceso reproductivo, sus funciones y proceso. El derecho a la salud reproductiva se integra con tres elementos: información, prevención y planificación. Asimismo se percibe, cómo estos elementos se trasladan como objetivos en las leyes que diseñan programas de salud reproductiva.

El derecho a la salud es un derecho fundamental de incidencia colectiva. Justamente, en lo que refiere a la salud reproductiva se lo regula como un derecho social en atención al deber de cada estado (nacional y/o provincial) de organizar servicios de salud integrales destinados a poner en práctica los elementos que integran este derecho. Esto se vincula con las acciones positivas previstas en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución nacional. Con este enunciado legal se busca que el Estado asuma un papel activo para el efectivo disfrute de los derechos reconocidos en el Bloque de Constitucionalidad Federal (Constitución Nacional e instrumentos internacionales de igual jerarquía – art. 75, inc.22). (KRASNOW, Adriana N., “Alcance del derecho a la salud reproductiva”, LLLitoral 2008 (setiembre), 823; puede verse: LUFT, Marcelo Enrique, “Derecho a la salud reproductiva desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, La Ley on line, AR/DOC/6067/2010; FAMÁ, M. Victoria – HERRERA, Marisa – REVSIN, Moira, “Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de los derechos fundamentales?”, LA LEY 2003-A, 237)

IV.- Algunas consideraciones sobre el derecho a formar una familia como derecho fundamental reconocido constitucionalmente, comprometido en el objeto del presente amparo: Que el derecho a formar una familia está conceptualizado como uno de los derechos naturales básicos, inherentes a la condición humana.

Hay un deber de los Estados de proveer lo conducente a tomar medidas positivas para garantizar el derecho a la salud reproductiva y su consecuente e in-escindible derecho a formar una familia. De este modo, no basta con que el Estado sólo se abstenga de dañar esos derechos, sino que debe eliminar las barreras naturales y legales (que resulten inconstitucionales) para el efectivo goce de los mismo. Se trata de verdaderos derechos naturales preexistentes a las mismas legislaciones. En este sentido, debe tenerse en cuenta que existen normas de jerarquía constitucional que consagran el derecho a formar una familia en condiciones de igualdad tanto para hombres, como mujeres, para parejas de igual o diferente sexo.

Este derecho de raigambre constitucional, que incluye la facultad de elegir la cantidad de hijos, regular el tiempo entre cada nacimiento o decidir no tener descendencia. Instrumentos internacionales establecen y garantizan la igualdad entre el hombre y la mujer; al tiempo que reconoce a ambos el derecho de formar una familia (v. gr. arts. VI y XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Arts. 3°, 10° y 11° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos: art. 23.4 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art.17.4 de la Convención Americana sobre Dere chos Humanos).

Hay que precisar que el artículo 17 de la Convención Americana, protege el derecho del hombre y de la mujer a fundar una familia, lo cual constituye la base para garantizar el acceso a las técnicas de fecundación asistida, ya que los derechos reproductivos deben interpretarse en relación directa con el derecho a formar una familia, que se encuentra reconocido en el citado artículo de la Convención, y en otros instrumentos de derechos humanos, como el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por otra parte, es indiscutible que el derecho a constituir una familia debe considerarse y aplicarse a la luz del 5º párrafo de la Observación General Nro. 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que dice: “El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias”. Ello llevaría a considerar que la falta de cobertura de la técnica de fecundación artificial que permite la procreación a la mujer estéril es una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar, entendido con el alcance señalado en el 5º párrafo de la Observación N° 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ya que deja sin la oportunidad de fundar una familia y de tener hijos a la mujer que, por razones de salud, no puede engendrar naturalmente.Si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la maternidad queda reservada a las mujeres que cuentan con los medios económicos y sociales que les permiten costear tales tratamientos. Las limitaciones a los derechos humanos no pueden ser arbitrarias ni restringir el derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las condiciones económicas. (MEDINA, Graciela, “Tratamiento de fertilización asistida y objeción de conciencia”, La Ley Online)

La dupla conformada en el caso por el derecho a la salud y el derecho a formar una familia remite al fenómeno de la expansión de los derechos humanos en el ámbito familiar, fenómeno al que no han sido ajenos los derechos económicos, sociales y culturales, como parte de los derechos fundamentales. En este sentido, no es casual que el art. 14 bis de nuestra Carta Magna se refiera a la “protección integral de la familia” ni que el art. 10 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establezca la obligación de los Estados parte de “conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más antigua protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo”. Los derechos reproductivos son comprensivos del derecho a formar una familia. (FAMÁ, M.Victoria, “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano”, LA LEY 18/06/2009, 3 – LA LEY 2009-D, 78; ROSALES, Pablo O., “Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura de fertilización humana asistida y sus técnicas médicas”, DFyP 2011 (marzo), 191; LUFT, Marcelo Enrique, “Derecho a la salud reproductiva desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, La Ley Online; JALLÉS, Juan Manuel, “Amparo por fertilización in vitro en Salta”, LLNOA2013 (diciembre), 1229)

V.- La sanción de la ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida. El alcance de la cobertura. Decreto reglamentario N° 956/2.013: Que la sanción de la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida configura un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la trascendencia más allá de la finitud y nuestra propia existencia. Si bien se ha manifestado hasta el hartazgo que las personas no titularizan un derecho a tener un hijo o hijo desde posturas amarradas a un cierto orden natural de las cosas que desconoce el deseo y la subjetividad como un elemento determinante de la constitución subjetiva, lo cierto es, que si existe nítidamente el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades que la ciencia ofrezca.

En este aspecto, las técnicas de reproducción humana asistida posibilitan la concreción de la igualdad normativa a partir del reconocimiento y respeto de las diferencias descriptivas de los seres humanos. Desde su aparición han permitido que las personas más allá de su orientación sexual, estado civil o facultades reproductivas puedan acceder a la maternidad/paternidad, comaternidad y copaternidad.Dichos procedimientos son una muestra cabal del derecho a la no discriminación en el campo filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas puedan disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional.

La ley 26.862 constituye un instrumento de este derecho de intentar ser pa-dre o madre como parte de un proyecto de vida, más allá de cualquier sesgo o características que el mismo detente y en el marco delimitado por el pluralismo moral. En el art. 1º de la ley se define como una garantía que posibilita acceder de forma integral a los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida. Un acceso integral implica que se encuentra libre de obstáculos fácticos, económicos, normativos y de cualquier índole desproporcionada o discriminatoria. Tal como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo” acceder a las técnicas de reproducción humana asistida forma parte del contenido iusfundamental protegido del derecho a la integridad personal, la libertad personal y la vida privada y familiar y forma parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como en la de pareja. Por lo tanto, el acceso integral a estos procedimientos y técnicas no configura una mera prerrogativa estatal que pueda ser desarrollado o no por el Estado, sino un derecho fundamental y humano que encuentra en el Estado y los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le atribuyen deberes de atención y prestación. (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales”, DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 24).

El art.8 de la ley obliga tanto al sector público como al privado (medicina prepaga) como a todas las entidades que brinden atención al personal de las universidades o que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura que posean” a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapia de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción médicamente asistida.

Enumera los diferentes tipos de tratamientos (desde los de baja hasta alta complejidad) como ser: inducción de ovulación, el desencadenamiento de la ovulación, propiamente las TRHA, la inseminación intrauterina, intercervical o intravaginal, aclarándose que puede ser con material genético de la propia pareja (matrimonial como convivencial) o de un donante, según los criterios que fije la autoridad de aplicación. Precisamente, como el principio de igualdad es otro de los pilares del proyecto, se hace otra aclaración al vedar a la autoridad de aplicación de introducir requisitos que impliquen una limitación a la cobertura fundado en la orientación sexual o estado civil de los destinatarios. (HERRERA, Marisa, “La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción asistida. Saldando deudas”, LA LEY 2013 – C, 1281)

El legislador, luego de universalizar el acceso a los procedimientos y las técnicas de procreación médicamente asistida a todas las personas, establece “el cómo” (las entidades de la salud obligadas a dar cobertura) y “el qué” (el menú prestacional, encuadrado en las prácticas de fecundación asistida, comprendido), con relación a los legislado en la ley de marras.

a) La cobertura de las prácticas de fertilización asistida en el sector salud. La ley 26.862 prescribe que están obligadas a brindar las prestaciones médicas de fertilización asistida, los tres subsectores prestadores del servicio de salud en la Argentina: i) el público, ii) la seguridad social; y, iii) el privado o medicina prepaga (Conf. art.8º ley 26.862).

b) El menú prestacional que se incorpora al PMO. Todas las prestaciones médicas que obligatoriamente deben brindar las obras sociales y las empresas de medicina prepaga están contenidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) -Res. 1991/2006 MS- que opera en el seguro de salud de la ley 23.661. Unas y otras entidades deben brindar a sus afiliados -beneficiarios (las obras sociales) y a sus asociados- beneficiarios (las entidades médicas prepagas), las prestaciones de procreación médicamente asistida detalladas en la segunda parte del art. 8º de la ley 26.862.

La norma estatuye que quedan incorporadas al PMO: 1) “La cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la insemin ación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación”; 2) “Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.”

c) La habilitación de los establecimientos. El legislador dispuso que “Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.” (art.5º ley 26.862). Por lo que la Autoridad de Aplicación debe determinar por medio del decreto reglamentario u otra norma complementaria, los requisitos técnicos necesarios que hagan a la capacidad instalada de los establecimientos sanitarios, para brindar este tipo de cobertura médica. (GARAY, Oscar Ernesto, “Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida”, LA LEY2013-D, 742)

Vale destacar que el art. 9º establece una concreta garantía de asignación presupuestaria en cabeza del Ministerio de Salud de la Nación para cumplir con los fines y objetivos previstos por la ley 26.862, el cual tiene la obligación de asignar una partida todos los años que debe ser razonable y proporcionada, ejecutada en su totalidad, rendida mediante indicadores objetivos y susceptible de ser revisada judicialmente en todos los aspectos descriptos. En el sistema federal argentino, existen las siguientes competencias: a) exclusivas del Estado Federal; b) exclusivas de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires; c) concurrentes con piso mínimo (en donde el Estado establece un presupuesto mínimo y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden ampliarlos o complementarlos) y d) las competencias concurrentes sin piso mínimo o competencias compartidas entre el Estado federal y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (donde se requiera una voluntad integratoria conjunta del Estado federal y de cada provincia y de la Ciudad de Buenos Aires).

Cuando el Estado federal sanciona una ley que desarrolla los contenidos de un derecho estipulado en la regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, el espacio competencial que se aplica es el de las concurrentes con piso mínimo.En tanto cuando el Estado federal sanciona una ley que desarrolla los contenidos de una política pública en materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, el espacio competencial que se aplica es el de competencias concurrentes sin piso mínimo o competencias compartidas (como por ejemplo aconteció con la ley 26.567, modificatoria del decreto-ley 17.565).

La ley 26.862 al tener por objeto el desarrollo de los contenidos de un derecho estipulado en la regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, se configura como un piso mínimo de aplicación operativa en todo el territorio nacional, pudiendo las provincias dictar normas sustanciales ampliatorias del piso mínimo establecido o bien normas procedimentales que respondan a las características de las provincias o de la Ciudad de Buenos Aires (tal cual como lo establece el art. 10). (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales”, DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 24; CIOLLI, M. L. – ALBORNOZ, M. C. del V., “La fertilización asistida. Cobertura de las Obras Sociales”, LA LEY 2015 – F, 366; DFyP 2016 (febrero), 211)

VI.- Tratamiento de los agravios vertidos por la recurrente y la solución del presente caso. Que anticipo mi opinión contraria a la pretensión recursiva que deduce la accionada, OSEP, conforme a las consideraciones que paso a exponer a continuación:

a. Que los actores, M. de la P. R.y Eduardo Ezequiel Veteri, deducen acción de amparo contra la OSEP, reclamando se ordene a la demandada aplicar inmediatamente la Ley Nacional de Fertilización Asistida N° 26.862 y su decreto Reglamentario N° 956/13 y que de manera urgente se la condena a solventar en forma integral y total los gastos que insuma el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI, en las oportunidades fijadas por la normativa vigente, mientras el estado físico de los actores lo permita, como asimismo, de todo tratamiento médico y/o farmacológico anterior y posterior que fuera necesario a favor de los accionantes; narraron como fundamento de su pretensión que llevan más de un año en la búsqueda de un hijo, no obteniendo respuestas positivas, lo que motivó que consultaran a un profesional especializado en medicina reproductiva, Dra. Aída Pinto Arias, quien luego de realizar los estudios correspondientes, determina que los mismos presentan esteri-lidad primaria (infertilidad de 1°) de más de un año de evolución; que los motivos de este cuadro son producto de factor turboperitoneal derecha y reserva ovárica disminuida, por lo que indica, dicha profesional, que el tratamiento o plan terapéutico a seguir es de fertilidad asistida de alta complejidad (ICSI), conforme historia clínica del 24/02/2.016 y 02/03/2.016; que el elevado costo de dicho tratamiento y atento a que, conforme la legislación vigente, la demandada debe cubrir dicho tratamiento, obteniendo como respuesta de OSEP que atento al Reglamento interno 157/13 los mismos no pueden ingresar al programa de fertilidad asistida por no cumplir criterios administrativos; que en fecha 26/02/2.016 remiten carta documento a OSEP a los fines de obtener la cobertura requerida, aduciendo la accionada que dentro de su cartilla se encuentra prevista la prestación del tratamiento solicitado siempre que se cumplan con los requisitos que la Resolución indicada establece.

b. Como se adelantara, la sentencia de primera instancia hace lugar a la acción de amparo interpuesta por M. de la P. R.y Eduardo Ezequiel Veteri en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), condenándola para que en el plazo de dos días otorgue a la parte actora cobertura en forma integral (100 %) hasta tres tratamientos de reproducción asistida (FIV), con intervalos de tres meses entre cada uno de ellos, por año, con el alcance que lo solicitan los amparistas.

c. El primer agravio de OSEP debe ser desestimado; en este punto, le endilga a la juez que se equivoca al hacer lugar a la demanda cuando en realidad OSEP no negó la cobertura y más aún, cuando tiene entre sus prestaciones el tratamiento solicitado, invocando de que la juez no tuviera en cuenta que la OSEP brinda la cobertura solicitada a los amparistas, que tiene establecido por Resolución N° 1.040/16 del Honorable Directorio, la cobertura de fertilidad asistida, tal como lo peticiona la actora. Vale aclarar que la OSEP, recurrente, acompaña en la apelación copia de la Resolución mencionada, que fue dictada en julio de 2016, es decir, luego de comparecer a este proceso.

De acuerdo a la constancia de fojas 9, emitida por la Dra. Aida Pinto Arias, profesional a cargo del programa de Fertilidad Asistida Sanatorio Fleming – OSEP, emitido en fecha 24/02/2.016, los actores debían realizar un tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad, indicándose en dicho instrumento, en forma expresa, que no cumplían los requisitos administrativos conforme a la original Resolución 157/13 de OSEP. Es decir, que el propio personal de la obra social sostuvo que no se encuadraba el caso dentro de esa resolución, lo que coincide con el informe de fojas 13, suscripto por la misma profesional, de donde cabe inferir una respuesta negativa a la pretensión de los actores.

Asimismo, se advierte que remitida una carta documento en fecha 26/02/2.016 por la actora a la OSEP, ésta contesta en fecha 07/03/2.016 por carta documento de fojas 16:”Se le hace saber por este medio que la Obra Social de Empleados Públicos tiene dentro de su cartilla prestacional prevista la cobertura del tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad mediante la técnica ICSI, la que se encuentra regulada en la Resolución N° 157/13 publicada en el Boletín Oficial 06 de marzo de 2.013, la que establece la cobertura que se otorga, requisitos y presupuestos a fin de acceder a la misma, todo ello en virtud de la potestad reglamentaria de la OSEP prevista en la Carta Orgánica Dec. Ley 4.373/63. Asimismo, se informa que remitir carta documento no es el remedio administrativo de reclamo, en su caso debería iniciar el respectivo expediente administrativo con la documentación correspondiente a fin de evaluar su situación por las aéreas competentes y responder conforme a derecho a su petición.”

De lo expuesto, se extrae fácilmente que desde la propia atención recibida por la encargada del Área de Fertilidad Asistida de OSEP se estaba proporcionando una respuesta negativa, al indicarse que no encuadraba dentro de las previsiones de la Resolución N° 157/13. Además, de los propios términos de la carta documento de fojas 16 que remite la OSEP a la parte actora se infiere que esa respuesta era neutra ante la petición solicitada por los afiliados, pues se reconocía que OSEP prestaba la cobertura del tratamiento, aunque sujetándolo a la reglamentación ya mencionada, lo que importaba, a la postre, la denegación del tratamiento o como mínimo, una forma de expresión poco clara y oportuna de su parte. En dicha carta documento, OSEP se ocupa de descalificar el medio elegido para formular el reclamo, remarcando que no se había dado cumplimiento al procedimiento administrativo. En tal caso, la respuesta fue evasiva, pudiendo haber intentado alguna propuesta concre ta de solución.Destaco que no modifica la solución de primera instancia la circunstancia de que la OSEP brinda la cobertura solicitada a los amparistas, de acuerdo a lo establecido por la Resolución N° 1.040/16 del Honorable Directorio, la cobertura de fertilidad asistida. Esta Cámara ha analizado los términos y la extensión de la cobertura aquí reclamada, en el marco de la Resolución N° 1.040/16 de OSEP en los autos Nº 252.040/52.333, “Gutiérrez, Ana Carina c/OSEP p/Acción de Amparo”, 10/04/2.017; allí, esta Cámara entendió que su simple lectura lleva a la conclusión que ésta es contraria a la ley 26.682 y, fundamentalmente, un acto lesivo a derechos reconocidos en la Constitución y los Tratados en materia de Derechos Humanos, ello en razón que por esta resolución la OSEP cubrirá la fertilización con ovodonación y la donación de espematozoides Banco REFES, en un 100% en el primer intento; un 75% en el segundo intento y un 50% en el tercero; limitando además los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad con donación de gametos a 6 (seis) cupos en el año 2.016, que aún interpretando que éste es a partir del mes de Junio, es decir de la fecha de la resolución, significaría un sólo tratamiento por mes. La finalidad de la Ley 26.682 es garantizar el acceso de toda persona a las prácticas médicas de fertilización asistida (ver art. 7º ley 26.862); para ello se dispone que todo el sector salud (hospitales públicos -obras sociales- entidades de medicina prepaga), de co-bertura de estas prestaciones (ver art. 8º ley 26.862); debiendo brindar la totalidad de las acciones médicas comprendidas en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida -baja, mediana y alta complejidad-, al estar comprendidas dentro de la prestaciones médicas obligatorias (PMO) (ver. arts.1º, 2º y 8º); no encontrándose las prestaciones supeditadas a un “cupo anual”, ni a restricciones económicas por parte de los obligados.

d. El segundo agravio tiende a descalificar la actuación de los amparistas, en el sentido de que la acción debería rechazarse porque se limitaron a enviar una carta documento a OSEP, sin documentación médica correspondiente y encontrándose ya la misma en lista de espera en el programa de fertilidad de OSEP. Insiste la recurrente en que el amparista se sustrae el procedimiento que rige la solicitud de la cobertura, en perjuicio de los demás afiliados que están en sus mismas condiciones.

Desde el punto de vista de la técnica recursiva (Art. 137 del C.P.C.), se observa una ausencia total de crítica respecto al argumento de la juez de grado en torno a la interpretación del agotamiento de la vía administrativa, que, en el caso, termina descartando, por las razones que allí se exponen. No obstante, recuerdo que la exigencia de agotamiento de la vía administrativa previa a la acción de amparo debe encontrar justos límites si acontece que no obstante existir otros procedimientos legales previstos, su empleo ordinario puede derivar en daños graves e irreparables y por ende la protección buscada, o cuando por cualquier causa justificada un puede accederse al mismo, correspondiendo al Juez que entiende en el caso concreto la apreciación de estas situaciones.

En este orden de ideas, la Corte de la Provincia de Mendoza ha entendido que “a los efectos de la procedencia del amparo, en cada caso particular el Juez deberá verificar si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idónea que otra vía” y que “vía más idónea (art.43 C.N.) no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, expte. N° 60.139, “Costa, Luís A. en j° Costa, Luis A. S/Amparo s/Inconstitucionalidad”, 13/10/1998, LS 283 – 371).

Vinculado con esta cuestión, y como ya se ha resuelto en la jurisprudencia provincial, a los fines de justificar la procedencia del amparo, recalco que está claro que la urgencia se halla configurada, no sólo por la edad de la accionante (38 años, en este caso puntual), sino que en razón de los mínimos cupos anuales disponibles, y que se prevén en la Resolución que invoca la OSEP, tratada más arriba, la espera no solo será excesiva, sino que además se la obliga a recurrir a procedimientos burocráticos para ejercitar su derecho, condicionándolo a las decisiones unilaterales impuestas por la propia Obra Social por encima de las facultades que le permite ejercer la ley 26.862. (Cámara 3era de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, P. y Tributario, autos No. 257473/52009 “Cara Diego Esteban y ots. c/Osep p/Acción de amparo” fecha 22/9/2.016).

A mayor abundamiento, y para concluir, la supuesta falta de urgencia inicial, en este estadio procesal, que podría llevar a la Sra. R. a realizar su trámite administrativo previo, como lo requiere la OSEP, queda, al menos, desdibujada, atento la demora que ha generado el mismo trámite del presente amparo: el amparo fue promovido en fecha 30/03/2.016, en tanto que esta sentencia de Cámara termina resolviendo en la instancia ordinaria este proceso a más de un año de aquella solicitud, por lo que, atento a los derechos en juego ya referenciados más arriba, y por lo ya dicho en la presente resolución, la sentencia de primera instancia que hace lugar a la pretensión de los amparistas debe ser confirmada.VII.- En consecuencia, corresponde admitir el recurso de apelación promovido a favor 142/144, debiendo confirmarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 111/120.

ASÍ VOTO.

Sobre la primera cuestión, los Dres. CLAUDIO ALEJANDRO FERRER y M. SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

Las costas deben imponerse a la recurrida en tanto resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

ASÍ VOTO.

Sobre la segunda cuestión, los Dres. CLAUDIO ALEJANDRO FERRER y M. SILVINA ÁBALOS al voto precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 12 de junio de 2.017.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fojas 142/144 y en conse-cuencia, confirmar, en todas sus partes, la sentencia de fojas 111/120.

II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrente vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa a los Dres. Javier Benegas Nouseilles en la suma de ($.) (arts. 15 de la Ley nº 3.641).

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

CL/EG/6230

Dr. Claudio F. Leiva

Juez de Cámara

Dr. Claudio A. Ferrer

Juez de Cámara

Dra. M. Silvina Ábalos

Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria de Cámara