El odontólogo demandado no resulta responsable si no se acreditó la relación de causalidad entre las fístulas que presentaba la actora y los blanqueamientos que aquél le realizó

Partes: V. N. B.c/ F. D. M. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 16-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105543-AR | MJJ105543 | MJJ105543

El odontólogo demandado no resulta responsable si no se acreditó la relación de causalidad entre las fístulas que presentaba la actora y los blanqueamientos que aquél le realizó.

Sumario:

 

1.-Corresponde rechazar la demanda por mala praxis contra un odontólogo, ya que si bien la práctica reiterada de blanqueamientos con productos cuya aprobación por las autoridades correspondientes no puede comprobarse y la falta de realización de un tratamiento de endodoncia previo, pueden comprometer la responsabilidad del odontólogo, no se acreditó relación de causalidad entre dichos tratamientos y las fístulas que la actora presentaba.

2.-La responsabilidad del odontólogo implica, normalmente, el incumplimiento de un deber de medios, consistente en brindar tratamiento y debida atención al paciente, con pericia, prudencia y diligencia, por consiguiente se establece que, quien atribuye a un dentista una infracción concerniente a los deberes que le caben, debe, prioritariamente, cargar con la prueba relativa a que el servicio profesional fue prestado de manera culposa y a que, el daño sufrido, posee con ese comportamiento un vínculo causal adecuado.

3.-Todas las prestaciones odontológicas constituyen obligaciones de medios, ya que siempre hay un aspecto aleatorio en la relación orgánica del paciente que hace que cualquier intervención sobre el cuerpo humano conlleve riesgos imprevisibles e inevitables, no escapando a dicha regla la colocación de prótesis ni el tratamiento implantológico, ya que también están expuestos a complicaciones, no habiendo razón valedera para encuadrarlos como una obligación de resultado que justifique un régimen diferente al de otras prácticas odontológicas.

4.-Ningún reproche merecerá la conducta del odontólogo demandado si se comprueba que, entre las alternativas admisibles científicamente que se le ofrecían para tratar a la actora, él simplemente se limitó a escoger aquella que, a juicio suyo, resultó ser la más apta, conforme las particularidades del caso, ya que determinados contenidos y caminos alternativos quedan fuera del debate y control judicial, puesto que son de incumbencia estrictamente odontológica y el juez debe respetar la estrategia o el método elegido, siempre y cuando estén científicamente aceptados.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los dieciséis días de junio de dos mil diecisiete, reunidas en la Sala de Acuerdo las Juezas de Cámara Silvina Miquel, Marina Isuani y Alejandra Orbelli trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 250.000/52.179, caratulados: “VÁZQUEZ, NORMA BEATRIZ C/ FERRARI, DIEGO MARTÍN P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, origina-rios del Cuarto Juzgado Civil de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el demandado Diego M. Ferrari a fs. 351, por el actor a fs. 353 y por la perito odontóloga María Florencia Hidalgo a fs. 399, contra la sentencia de fs. 347/350.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Miquel, Isuani, Orbelli.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Silvina Miquel dijo:

I.- En primera instancia se hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por la Sra. Norma Beatriz Vázquez contra el Dr. Diego Martín Ferrari. La pretensión prosperó por la suma de pesos treinta y siete mil seiscientos ($ 37.600), con más intereses. Se impuso costas y se reguló honorarios.

Para resolver de tal modo ponderó el sentenciante que, las prácticas odontológicas relata-das en la demanda, fueron parte de diversos tratamientos que tuvieron lugar desde el año 2006, con los cuales inicialmente se buscaba alinear y nivelar las piezas dentarias de la paciente dentro de una oclusión orgánica y cerrar el diastema entre 21 y 22, teniendo como objetivo final la realiza-ción de carillas de porcelana en 11 y 12. Precisó que está reconocido que el demandado practicó a la actora blanqueamientos dentarios mediante el sistema Brite Smile, entre los años 2006 y 2009.Contrapuso el magistrado en lo sucesivo lo referido por el sindicado como responsable con lo afirmado por la perito odontóloga, que dio cuenta de un número mayor de sesiones, como igualmente informó que, el sistema empleado, no cuenta con aprobación de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, ni de la U.S. Food and Drug Admi-nistration. Apreció además que, según la perito, la historia clínica confeccionada por el accionado resulta insuficiente para conocer a ciencia cierta todos los antecedentes que el mismo tuvo en con-sideración, así como para justificar el tratamiento que le dispensó a la accionante. Señaló que tam-poco se requirió a la paciente el consentimiento informado.

De acuerdo con lo expuesto concluyó en que, la omisión del Dr. Ferrari de llevar una his-toria clínica en regular forma, que justifique su proceder, determina su responsabilidad, desde que no puede suponerse que la actora, poco tiempo después y ante la falta de respuesta del profesional, se sometiera a una nueva ortodoncia y a un tratamiento de endodoncia de los elementos 11 y 12 de sus piezas dentarias, con el Dr. Granella.

Luego entró en la consideración de los rubros reclamados y definió su procedencia, con-forme los parámetros que valoró.

II.- A fs. 415/423 el Dr. Antonio E. Logrippo, por el demandado, expresa agravios, solici-tando que se revoque la sentencia dictada en primera instancia.

Objeta que se haya responsabilizado a su parte en un pronunciamiento que omitió valorar prueba y se fundó sólo en suposiciones. En el desarrollo de esta argumentación niega el letrado que haya sido demostrado en el proceso que la historia clínica es insuficiente o incompleta. Dice que esa instrumental está constituida por fotografías, radiografías y sistemas de diagnóstico y re-gistración por imágenes. Señala que la secuencia de imágenes aportada por el Dr.Di Marco (que formaba parte del equipo de Ferrari), las que se secuestraron en la medida previa y las que se in-corporaron en el responde, así como las constancias escritas de la historia clínica, revelan la exis-tencia de registros objetivos y minuciosos de todos los tratamientos brindados y de su evolución. Agrega que sentencia no explica por qué considera al instrumento como insuficiente.

Cuestiona más adelante la afirmación relativa a que no se le habría requerido consenti-miento informado a la actora. Aduce que la normativa regulatoria en la materia no estaba vigente cuando el demandado atendió a la demandante. Insiste en que, la deficiencia o inexistencia de la historia clínica, crean una presunción desfavorable para el profesional de la salud, pero no demues-tran, de por sí, su negligencia, sino cuando aquellos defectos se suman a otros elementos de con-vicción que evidencian la culpa médica, el daño y la relación causal, situación que no se da en el caso.

Aduce que si la actora, tres años después de concluir el tratamiento con el Dr. Ferrari, se sometió a uno nuevo, con otro profesional, no puede atribuirse el daño a la negligencia del segun-do. Dice que el razonamiento judicial es en este aspecto una simple conjetura y se aparta de la prueba rendida. Subraya además que la perito aseveró que no se puede establecer el cuadro de la demandante en el año 2.011, cuando fue atendida por el Dr. Granella, ni las causas del mismo. Desmiente que esté probado que a la actora se le practicó más de cinco blanqueamientos dentales que le causaron infecciones en las encías, fístulas, mal aliento, etc.-

Remarca que una testigo reconoció que ella era la técnica que realizaba los blanqueamien-tos y que se le realizaron tres a la actora.Pone en relieve una serie de conclusiones planteadas por la perito, en especial las relativas a que se habían practicado 2 tratamientos los días 16 y 17 de noviembre del 2.009, siendo éstos tratamientos externos, con sustancias de uso profesional, en ambos maxilares el día 16 y sólo en maxilar superior el día 17. Añade que la Sra. Vázquez no pre-sentaba contraindicación para dicha práctica y que la misma no pudo haber provocado lesiones permanentes, más allá de una mayor sensibilidad temporaria. Dice también que el diagnóstico realizado por el Dr. Granella no tiene fundamento, no puede ser evaluado y no se puede determinar científicamente el origen o causa de las fístulas y de la infección invocada en la demanda.

Rechaza en adelante que el método de blanqueamiento carezca de autorización de los or-ganismos competentes. Señala que en la impugnación de pericia y su respuesta se estableció que el tratamiento está autorizado en Argentina y en Estados Unidos. Apunta que el demandado en su absolución de posiciones describió expresamente el procedimiento revelando su solvencia en el tema y explicó que, si el blanqueamiento hubiera sido mal ejecutado, se hubieran producido daños en todos los dientes y no sólo en los que menciona la actora. Indica que la testigo Martínez deter-minó que la decisión de ejecutar el tratamiento, selección de materiales, dosis, etc., estuvo siempre a cargo del Dr. Ferrari. Asevera que no existe relación causal entre la atención brindada por el Dr. Ferrari en el 2.009 y el estado de salud bucal de la actora en 2.011 y aduna que la sentencia no analizó lo atinente a la relación de causalidad.

Plantea que su razonamiento se basa en la prueba obrante en la causa; en particular, la pe-ricial, instrumental, informativa y testimonial del odontólogo particular de la pretensora. Reitera lo dicho sobre las apreciaciones del perito en cuanto a lo informando por el Dr.Granella -falta de fundamento diagnóstico e imposibilidad de establecer las causas del mismo- y refiere que, las constancias de la historia clínica, ratificadas por las fotografías aportadas por el Dr. Di Marco, dan cuenta de que la reclamante estaba en perfectas condiciones de salud bucal al abandonar el trata-miento en 2.009. Entiende que las razones por las cuales la actora decidió volver a consultar al Dr. Granella en el 2.011-que ya la había atendido antes de que fuera paciente del Dr. Ferrari- escapan al ámbito del proceso. Remarca que, según aquel dentista, la actora ya acusaba un notorio deterio-ro de la salud bucal -caries, pérdidas de piezas dentarias, defectos de oclusión- cuando él la aten-dió antes del 2.006. A ello suma la ponderación de un cuadro de bruxismo diagnosticado por el demandado y ratificado por el perito. Dice que de todo ello se infiere que es falso que la paciente careciera de antecedentes negativos en su salud bucal. Pone en relieve que el odontólogo de la actora no señaló que el cuadro acusado por ella en 2.011 obedeciera a los tratamientos prestados por el demandado o que estos hayan sido ejecutados incorrectamente.

Discrepa acerca de la inexistencia de radiografías previas invocada por la apelada. Afirma que sus dichos quedaron desvirtuados con la absolución de posiciones de la pretensora, que reco-noció que estuvo embarazada durante el 2.006, situación que justifica que no se la expusiera a rayos. Refiere luego que la fractura de carilla es un riesgo propio de la práctica reconocido en la pericia; añade que, la situación que al respecto se presentó, fue solucionada inmediatamente por el demandado.En cuanto a la halitosis invocada por la actora indica que los testigos Jofré y Nicolás declararon que ella padecía dicho problema, pero no precisaron científica y objetivamente la causa de tal cuadro, que puede responder a problemas digestivos.

Advierte una falta de coincidencia entre las versiones contenidas en la demanda y en la ab-solución de posiciones de la actora y una incorporación inoportuna de nuevos hechos (pérdida constante de carillas, necesidad de pegar sus dientes con pegamento). Considera que la ausencia de error en el diagnóstico y/o en la elección del tratamiento, se ve avalada por la prueba, en especial la pericia odontológica. Interpreta que los dichos de la experta, sobre que el tratamiento propuesto y ejecutado por el Dr. Ferrari no estaba indi cado y, en todo caso, podría haberse realizado otro, no implican que el elegido fuera incorrecto.

Señala que, cuando la perito manifestó que su formación profesional y enfoque es diferen-te al de los Dres. Ferrari y Granella, y señaló que podría haberse ejecutado un tratamiento perio-dontal, no concluyó en que su criterio hubiera asegurado un resultado determinado o no hubiera generado complicaciones, sino que en que, existía una probabilidad de que se hubiera evitado, con su implementación, la aplicación de carilla. Menciona que la profesional señaló ventajas técnicas y científicas del tratamiento ejecutado por su representado y que contestó, a fs. 301, que no iba a ingresar en una discusión científica con el Dr. Ferrari.

Refiere llegado este punto que la auxiliar debió responder los cuestionamientos a su infor-me, como lo ordena el art. 193 del C.P.C y que, eventualmente, se planteó una divergencia cientí-fica entre el demandado y la perito relativa a que, el tratamiento aplicado por el accionado, fue incorrectamente elegido o ejecutado.

Plantea que la tacha de la testigo Martínez no fue resuelta en la sentencia.Invoca como fundamento de esa incidencia que la testigo tenía animosidad contra el demandado, que alegó que la actora habría presentado dos fracturas de elementos anteriores que no fue invocada en la de-manda y sostuvo que luego se habría desempeñado como asistente del Dr. Granella, quien justa-mente trató a la actora antes y después del demandado.

Se agravia, en subsidio, por la admisión del rechazo de la citación en garantía formulado por la aseguradora. Sostiene que el pronunciamiento violó el principio de congruencia, porque admitió el rechazo de la citación sobre la base de una defensa no opuesta por la aseguradora. Re-fiere que la vigencia de la póliza y la época de los tratamientos no fueron precisados e insiste en que, el demandado, atendió a actora hasta el año 2.009 y en que, para esa fecha, estaba asegurado. Califica como falso el argumento relativo a que el Dr. Ferrari habría garantizado un resultado a la paciente y ello suponía un caso de exclusión de cobertura. Niega que la accionante haya recibido un tratamiento puramente estético, conforme surge de pruebas adjuntadas a la causa y omitidas al sentenciar. Insiste en que los tratamientos tuvieron por fin corregir problemas de oclusión, orto-doncia, bruxismo, fisuras o fracturas dentarias, entre otras patologías clínicas que no tienen conte-nido estético y por las cuales no se puede asegurar un resultado. Afirma que el argumento de la citada, acerca de que no debe responder porque los tratamientos no habrían sido practicados por el demandado en forma personal, es incorrecto, conforme razones que expone.

II.- A fs. 425/427 la actora expresa agravios. Considera la apelante que el monto reconoci-do en concepto de daño moral resulta escaso, y que ello obedece a una incorrecta valoración del dolor, la incomodidad y el extenso tratamiento que debió realizar la actora para reestablecer su salud bucal.Valora un conjunto de elementos probatorios y de hecho que avalan su posición y aduce que deben tenerse en cuenta las incomodidades y alteraciones del ánimo de la damnificada, los reproches de su pareja, el distanciamiento íntimo que fue traumático, aun siendo provisorio y la pérdida de belleza dentaria, que evidencia un daño irreparable. Concluye en que fueron demostra-das las consecuencias en la salud bucal de la actora, que padeció por el fracaso en el tratamiento realizado por el Dr. Ferrari (fístulas, infecciones dentarias, fracturas de raíces dentarias, mal alien-to); alude también a la necesidad de recurrir a un nuevo tratamiento, repetir consultas, ingerir me-dicamentos, sufrir de nuevos dolores, etc. Solicita se eleve el monto del rubro en cuestión, a la suma de $ 90.000, tomando como pauta valorativa las indemnizaciones sustitutivas previstas en el Código Civil y Comercial, art. 1.741.

III.- A fs. 430/431 la parte demandada contesta la expresión de agravios de la actora. A fs. 433/436 hace lo propio la actora, respecto del recurso del demandado. A fs. 446/450 la asegurado-ra Triunfo Cooperativa de Seguros S.A., contesta los recursos interpuestos por ambas partes.

IV.- A fs. 453 toma intervención Fiscalía de Cámara (art. 52 Ley 24.240).

V.- Recurso planteado por el doctor Diego Ferrari.

V. a. Aspectos sustanciales que rigen para la solución del caso.

El presente litigio encuadra en las normas de la responsabilidad civil de fuente contractual previstas en el Código Civil (art. 7 CCCN). Fijado este punto de partida, a todo evento menciono que, la solución que conforme esas reglas construiré, no diferirá de la que correspondería expedir en el marco de la nueva legislación, que en términos generales mantiene, en cuanto a la responsa-bilidad de los profesionales de la salud, las mismas directrices que imperaban en el sistema dero-gado (artículos 1723/1726, 1768 y cc.del CCCN).

Dentro de este esquema, el éxito del planteo recursivo dependerá de que la crítica logre poner en evidencia que, efectivamente, no concurren en el presente todos y cada uno de los presu-puestos requeridos para que opere la responsabilidad civil del demandado (CNACiv., sala G, 12/04/2012, “Herrera Severo M. v. Palmieri, Jorge A. y ots.”, THOMSON REUTERS, cita online: AP/JUR/601/2012. Véase, de este Cuerpo, entre otros: CC1, 7/09/2016, autos nº 87.180/51.401, caratulados “Inostrosa, Graciela c/ Clínica Pelegrina SRL p/ d. y p.” y 14/03/2012, autos Nº 43.490 /128.135, “Ontivero, Juan de Dios c/ Hospital Central de la Provincia de Mendoza p/ d. y. p. (acci-dente de tránsito)”).

La valoración, en lo pertinente, deberá ajustarse a los criterios generales, sin perder de vis-ta que, si bien la responsabilidad civil del odontólogo se rige por las mismas reglas que imperan en materia de responsabilidad médica en general, existen en cuanto a la primera ciertas especificida-des, que no deben ser soslayadas en orden a juzgar, en lo concreto, la conducta profesional (HER-SALIS, Marcelo, Apuntes sobre la responsabilidad civil del odontólogo, RCyS 2012-II, 5, cita online: AR/DOC/4078/2011).

Tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que, la responsabilidad del odontólogo implica, normalmente, el incumplimiento de un deber de medios, consistente en brindar tratamien-to y debida atención al paciente, con pericia, prudencia y diligencia. Por consiguiente se establece que, quien atribuye a un dentista una infracción concerniente a los deberes que le caben, debe, prioritariamente, cargar con la prueba relativa a que el servicio profesional fue prestado de manera culposa y a que, el daño sufrido, posee con ese comportamiento un vínculo causal adecuado.Se ha manifestado, en tal sentido, que la odontología se ubica en el contexto de la medici-na general y que “…el odontólogo contrae una obligación de hacer consistente en la diligente apli-cación de las técnicas y conocimientos que la ciencia odontológica proporciona, tendiente a la prevención, recuperación y conservación de la salud bucal, satisfaciendo su prestación mediante una actividad técnica y científicamente adecuada, a través de la utilización de técnicas usuales y admitidas por la medicina, y con los medios tecnológicos y recursos terapéuticos a su alcance que normal u ordinariamente puedan conducir a cierto resultado, aunque éste no pueda garantizarse, todo ello correlacionado con otros factores que cobran trascendencia en la determinación de los verdaderos alcances de la obligación profesional asumida por el odontólogo, tales como el ámbito en el que ejerce la profesión, las aptitudes profesionales, la dolencia del paciente y los recursos técnicos que condicionan su actuación” (WEINGARTEN, Celia, Responsabilidad por prestacio-nes odontológicas, Astrea, 1997, página 80/81, citado por Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I, 19/08/2010, “Rodino, María de Luján v. Paesani, Daniel”, THOMSON REUTERS, cita online: 70068683).

El mismo fallo que traigo a colación, recoge también la opinión que considera que: “todas las prestaciones odontológicas constituyen obligaciones de medios, ya que siempre hay un aspecto aleatorio en la relación orgánica del paciente que hace que cualquier intervención sobre el cuerpo humano conlleve riesgos imprevisibles e inevitables, no escapando a dicha regla la colocación de prótesis ni el tratamiento implantológico, ya que también están expuestos a complicaciones, no habiendo razón valedera para encuadrarlos como una obligación de resultado que justifique un régimen diferente al de otras prácticas odontológicas, con la salvedad de los supuestos… en que prima la autonomía de la autonomía de la voluntad- p. ej.cuando el profesional promete un resul-tado, la curación- o en situaciones asimilables derivadas de los principios de apariencia y confian-za- v.gr., cuando el odontólogo se vale de técnicas publicitarias para crear expectativas que luego no pueden ser satisfechas…”.

El criterio reseñado es, por último, el mismo que ha plasmado el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1768 CCC). Luego, y si bien como dije no es ese el ordenamiento que rige para la solución del caso, considero innegable que a él cabe, al menos por vía referencial, recurrir, para cerrar el orden de razones que conllevan a definir que, el presente caso, es uno de aquellos en los que la obligación comprometida debió ser cumplida por el demandado de modo diligente, con ajuste a las reglas éticas y de la ciencia que, normal y ordinariamente, pueden concretar la cura-ción, aunque no garantizarla (LÓPEZ MESA, Marcelo J., El médico y la naturaleza de sus obliga-ciones (Medicina curativa y medicina voluntaria: obligaciones del médico en cada una, LL 2008-C, 882).

De conformidad con esos parámetros, a modo de primera síntesis establezco que la actora tenía en este caso, en principio, la carga de probar la conducta culposa del profesional, el perjuicio que invoc ó en su demanda y la relación causal entre el desempeño del odontólogo y ese daño que pretende sufrió o continúa sufriendo, injustamente (BUERES, Alberto, Responsabilidad de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, Tomo I, página 312; VÁZQUEZ FERREYRA, Ro-berto A., La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código, LL 2015-B, 834, Cita Onli-ne: AR/DOC/817/2015).

En un segundo plano- afín, empero, con el anterior- considero que, la imputación debe res-ponder, en lo concreto, a las pautas que emanan de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil.Desde esa perspectiva, asumo que la conducta del sindicado como responsable debe ser juzgada confor-me los estándares de práctica profesional que, de modo objetivamente idóneo u ortodoxo, estable-cen la conducta general que debe asumir un odontólogo promedio, ante hipótesis similares.

En contraposición destaco, sin embargo, que ningún reproche merecerá la conducta del demandado si se comprueba que, entre las alternativas admisibles científicamente que se le ofrecí-an para tratar a la actora, él simplemente se limitó a escoger aquella que, a juicio suyo, resultó ser la más apta, conforme las particularidades del caso. En tal sentido, la doctrina establece que: “La odontología supone determinados contenidos y caminos alternativos que quedan fuera del debate y control judicial, puesto que son de incumbencia estrictamente odontológica; el juez debe respetar la estrategia o el método elegido, siempre y cuando estén científicamente aceptados” (WEIN-GARTEN, Celia, Historia clínica: de la forma manuscrita a la informatización y firma digital, LL 2004-B-505).

En torno al criterio de imputación, como puede apreciarse, pongo en valor el concepto de discrecionalidad médica, aunque también enfatizo en cuanto a que, la misma, no es absoluta, “sino relativa al caudal de recursos que proporciona la ciencia en las circunstancias de tiempo y lugar en que se desenvuelve la contratación” (LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1986, página 126). En el mismo sentido y por último, asumo que la mala praxis pudo concretarse no ya en el orden del tratamiento escogido, sino por razón de la comisión, por parte del odontólogo, de algún error en el empleo de la técnica apropiada, por la ejecución de las prestaciones comprometidas con impericia, imprudencia o ne-gligencia, o bien por algún tipo de omisión reprochable, conforme la naturaleza de la obligación, las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar.Todas estas cuestiones quedarán diluci-dadas cuando ingrese, en el capítulo correspondiente, en la concreta valoración del material probatorio incorporado a la causa.

La queja atañe a todas las cuestiones sobre las que he venido argumentando y, también, al juicio de causalidad adecuada que, pretendidamente, omitió efectuar el juzgador de grado, o bien a la falta de prueba de ese extremo por la accionante. Para abordar esa temática, efectuaré algunas consideraciones puntuales.

Comparto la doctrina que sienta que la causa, como presupuesto de la responsabilidad ci-vil, tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado dañoso cualquiera debe ser imputado, “objetivamente”, a la acción de una persona (ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba- Bs. As., 1.980, pág. 32). Considero también que, la previsibilidad de las consecuencias dañosas, debe juzgarse en estas contiendas en función de “la adecuación ob-jetiva entre hecho y evento dañoso según las reglas de experiencia y el cálculo normal de probabi-lidades” (MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daños, Ediar, Bs. As., 1979, T° I, págs. 205 y ss). La relación causal- según tiene dicho este Cuerpo- no requiere para su comprobación de fatalidad o necesidad en la imputación de las consecuencias al hecho, aunque tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya generado (LS 183-112, entre otros. En términos coincidentes:LÓPEZ MESA, Marcelo J., El mito de la causalidad adecuada, La Ley online; artículos 906 CC y 1726 CCCN).

Más allá de lo que resulta de las reglas generales, me interesa también destacar en la espe-cie que, el juicio concerniente a la causalidad- que tiene que ver con la autoría, pero, también, con las eximentes- debe contemplar en particular en casos de este tipo que el facultativo actúa sobre un hecho inicial que el paciente trae, que es su propio padecimiento, el cual puede eventualmente ser reconocido como un factor con incidencia para destruir, en todo o en parte, el nexo causal (PRE-VOT, Juan M., La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas, La Ley 2009-A, 607).

V. b. La prueba y los criterios para su valoración.

Dije ya que, en principio, la carga probatoria concerniente al daño, así como al vínculo causal existente entre el mismo y la conducta reprochada al demandado pesa, principalmente, sobre la parte actora. La cuestión probatoria exige sin embargo algunas precisiones sobre las que en adelante profundizaré.

Comparto la doctrina y la jurisprudencia que pregonan que, en juicios de este tipo, debe verse aligerado el peso de la aludida carga probatoria, entre otras razones porque, por lo gene-ral, la víctima se encuentra en situación de inferioridad frente a quienes le prestan servicios de asistencia médica (véase un ilustrativo panorama relativo a este tema en CALVO COSTA, Car-los A., La culpa médica en el Código Civil y Comercial, LL 2015-F- 632).

Con esa perspectiva se sostiene por ejemplo que, ante la inexistencia o insuficiencia de la prueba rendida, entra a funcionar en juicios de este tipo la denominada “teoría de las pruebas leviores”, que constituye, según la Suprema Corte local:”una suerte de excepción, pacífica-mente admitida en el plano jurisprudencial, al principio probatorio según el cual sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba colectada genere una absoluta certeza moral en el espíritu del juez” (SCJM, 22/12/06, causa n° 86.481 caratulada: “Cacciaguerra, Leopoldo en J° 136.495 Pocovi de Brizuela, Elvira c/ Cacciaguerra, Leopoldo e Instituto Médico Tunuyán p/ Ord. s/ inc.”, entre otros. En doctrina: VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Prueba de la culpa médica, Hammurabi, Bs. As., 1993, págs. 127 y ss.).

La tendencia flexibilizadora se hace también presente a través de otras alternativas, co-mo la que induce- una vez más, ante la ausencia o deficiencias que pudiera presentar la prueba- a la aplicación del sistema de las “cargas probatorias dinámicas”. Esa herramienta, que ya era implementada por nuestros tribunales antes de la consagración legislativa que plasma el art.1.735 del CCC, es de factible aplicación en tanto y en cuanto “las dificultades y facilidades técnicas, fácticas o científicas recíprocas en que se encuentran las partes para traer la prueba de los hechos al proceso…” justifiquen cargar sobre una de ellas la acreditación de los hechos, por encontrarse en mejor situación que su contrincante (CC2, 9/3/2010, causa N° 125.179/34.467, caratulados: “Noto Diego c/ Germ José Antonio p/ D. y P.”. En doctrina: PEYRANO, Jorge, Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1.991-B, sección doctrina, págs.1.034 y ss.; PEYRANO, Jorge- CHIAPPINI, J., Lineamientos de las cargas probatorias “dinámicas”, ED 107-1.005; AIRASCA, Ivana M, Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias diná-micas, LL Litoral 2003(mayo), 543, entre otros).

Siempre en torno a los aspectos probatorios y de acuerdo a lo que constituye materia de agravio, pongo también en relieve que, en tanto el debate sobre la responsabilidad involucra cuestiones de naturaleza eminentemente técnica o científica, la doctrina y la jurisprudencia re-conocen en estos casos relevancia decisiva a la pericial rendida por los expertos.

Me he enrolado en ese temperamento en numerosos fallos, en los que he afirmado sin embargo que, el valor innegable que tiene la prueba pericial para dirimir litigios de esta índole, no mengua la valía de otras probanzas (tales como las consultas técnicas o científicas u otras pruebas de similares características), ni tampoco la convierte en “prueba legal” o “vinculante” para el magistrado, que siempre cuenta con amplias facultades para la apreciación del material probatorio, dentro de los límites que imponen las reglas de la sana crítica (LS 184-00, doctrina y jp. citadas).

Entre aquellas otras probanzas idóneas, que se suman o complementan el resultado de la labor pericial, se encuentra la historia clínica.

Como es sabido, se trata en este caso de un material que ofrece normalmente la posibi-lidad de calificar los actos médicos conforme a estándares y contribuye para establecer la rela-ción de causalidad, además de ser una herramienta que permite construir, cuando está mal con-feccionada, una presunción “hominis” de culpa, que podría encerrar una presunción de causali-dad, según sostienen la doctrina y la jurisprudencia de consuno (BORAGINA, Juan Carlos- Meza, Jorge Alfredo, Cuestiones relevantes de la responsabilidad civil médica en un interesan-te fallo, R C y S 2014-IX, 79, Cita Online:AR/DOC/2602/2014). En tales hipótesis, se dice también, “la confección deficiente y las irregularidades, aunque no constituyen en forma autónoma un supuesto de responsabilidad, juegan en contra del profesional ante la falta de toda otra prueba” (SCJMza., 22/03/2010, Expte.: 95925 – Triunfo Coop. de Seguros Ltda. en j. 39.782/108.247, “Ojeda José E. y otro c/ Mañanet, Santiago y otros s/ d. y p. s/ inc.”, LS 411-129).

El temperamento del que me hago eco ha sido reiteradamente adoptado por el más Alto Cuerpo provincial, que ha reconocido en sus fallos que, la inexistencia o aun las deficiencias en la historia clínica o informes médicos, no pueden constituirse en “prueba suficiente para tener por acreditada la culpa médica, aun cuando sí será un indicio más, que deberá ser tenido en cuenta para analizar la conducta del profesional “. Es decir, aunque esas probanzas no reúnan la totalidad de los recaudos exigibles para ser considerados tales, eso no puede, sin más, ser considerado como de-mostrativo de la culpa del profesional, menos aun cuando otras pruebas rendidas, de manera coin-cidente, alejan toda posibilidad de considerar culposa la labor del sindicado como responsable o de vincular causalmente su accionar con el daño sufrido por el paciente (CORREA, María A., Res-ponsabilidad médica y derecho a la salud, La Ley Gran Cuyo 2016 (marzo), 123, cita online: AR/DOC/119/2016 y jp. citada).

Otra cuestión controversial se plantea en la especie en torno a la prueba testimonial. En cuanto al tema, en estos lineamientos introductorios sólo diré que, este tipo de aportes, como otros, debe ser apreciado en el proceso civil conforme las reglas de la sana crítica.Sólo sobre tales bases podrá el sentenciante otorgar mayor, menor, e incluso restar totalmente credibilidad al testimonio objetado, partiendo de la regla que indica que existe una presunción de sinceridad que acompaña a los testimonios rendidos por personas que son jurídicamente capaces y que no están comprendidas en una situación que, de por sí, haga sospechar su parcialidad (BOULIN, Alejandro, comentario al art. 194 del C.P.C. en Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Coord. Gianella, La Ley, Bs. As., 2.009, T. II, págs. 328 y ss; art. 199 ap. III, C.P.C.).

Como derivación lógica de lo hasta aquí señalado, considero que el juez goza de amplísi-mas facultades para desentrañar la verdad de los hechos controvertidos, independientemente de que haya mediado o no “tacha”, circunstancia que, de haberse producido, tampoco constituye un impedimento absoluto. Bien explica al respecto el Codificador que, en nuestro derecho, la presun-ción que emana de la deducción de una tacha es iuris tantum, de modo que, aun cuando la tacha se pruebe, puede el Juez apreciar e invocar la declaración del testigo tachado, si existen en la causa antecedentes que permitan afirmar que ha dicho la verdad (PODETTI, J. Ramiro, Código de Pro-cedimientos, Ed. La Facultad, Bs. As., T. I. 1936, pág. 349).

V.c. La solución.

Propondré la revocatoria parcial del fallo en crisis, por la suma de argumentos previamente sentados y por los que a continuación expondré, sobre la base de los agravios planteados y cons-tancias de la causa.

Como punto de partida, tengo para mí que el presente proceso arroja suficiente convicción relativa a que, la actora, padece efectivamente un daño en su dentadura. No obstante, también con-sidero probado que, los problemas dentales que afectan a la pretensa víctima, no comenzaron en el momento en que ella solicitó los servicios profesionales del accionado, con la intención de mejorar su apariencia estética, en el año 2006.Por el contrario, las pruebas son suficientemente reveladoras de que, la Sra. Vázquez, fue tratada con anterioridad por otro odontólogo, al que volvió a requerir atención cuando rompió su relación con el accionado. Todo indica, además, que ninguno de los dos profesionales que asistieron a la accionante y que le realizaron numerosos tratamientos de diversa índole, lograron resolver el problema de salud bucal que la aqueja.

No niego que las constancias de la causa informan, con la misma claridad, que, durante el tiempo en que el demandado trató a la actora, el primero incurrió en distintos comportamientos que pueden considerarse culposos y violatorios de las reglas del arte. La práctica reiterada de blan-queamientos con productos cuya aprobación por las autoridades correspondientes no puede com-probarse y la falta de realización de un tratamiento de endodoncia previo, son sólo algunos ejem-plos que grafican el por qué de la afirmación que precede.

Asumo, en concordancia, que, por más flexible que sea la mirada en cuanto al modo en que pueden ser llevadas las historias clínicas, de acuerdo con los avances de la tecnología, el mate-rial que aportó el accionado inicialmente carece de completitividad. No logra suplir esa carencia el aporte que, con posterioridad al secuestro ordenado en la causa conexa, efectuó el Dr. Di Marco. Ese material también es incompleto e, incluso, según lo puso de manifiesto la perito, genera ciertas dudas acerca de su completa autenticidad.

Acepto, por último, que no consta en la causa que haya mediado, efectivamente, el consen-timiento informado de la paciente, pese a que el mismo debía serle requerido, si no de manera so-lemne, al menos de algún modo que, clara e indubitablemente, permitiera inferir que ella contaba con información veraz y necesaria para prestar su plena conformidad con respecto los tratamien-tos que el Dr. Ferrari le practicó, hasta fines del año 2009.

Los puntos que previamente he planteado coinciden, en términos generales, con la posi-ción que plasmó en su fallo el juzgador que previno.Mi convicción se inclina, sin embargo, en sentido contrario, porque considero que, aun probados aquellos extremos, no surge de la causa, de manera convincente, el pretendido vínculo causal existente entre las conductas antijurídicas y re-prochables que se atribuyen al Dr. Ferrari y el daño que invoca la accionante.-

El análisis de las pruebas, aun con la flexibilidad de la que me he hecho eco en el capítulo anterior, define, en las condiciones anticipadas, la suerte de este pleito.

En efecto, tal como parece haberlo entendido el juzgador de la instancia anterior – su frase quedó, en este sentido, inconclusa- considero que la perito odontóloga no dio una respuesta afirma-tiva en cuanto a si, las manifestaciones nocivas que motivaron a la actora a someterse a un nuevo tratamiento con el Dr. Granella, posterior al que cursó con el Dr. Ferrari, obedecieron al accionar de éste último. Esta es, para mí, una premisa insoslayable.

Es decir, considero concretamente que, la perito de la especialidad, no logró de manera certera vincular causalmente el daño con el accionar del galeno demandado. Frente a este panora-ma, juzgo que no cabe simplemente poner en foco las omisiones de la historia clínica para conde-nar al demandado, máxime cuando no existe en la causa ningún otro elemento de juicio corrobo-rante de la atribución de responsabilidad que se definió en el grado. Insisto en sostener que, este tipo de imputación, cuya comprobación pesa prioritariamente sobre la parte actora, debe ser el resultado de una determinación realizada ex post facto y en abstracto que ponga en evidencia el vínculo causal. Obviamente, como expliqué en el capítulo anterior, no es dable requerir al respecto certeza absoluta, pero sí es menester justificar la aludida vinculación causal sobre la base de una seria posibilidad, que supere el nivel conjetural.No es esto lo que se desprende de la causa, con-forme surge del análisis de las pruebas aportadas al proceso.

Resulta del informe que luce a fojas 224/36 y de las aclaraciones que posteriormente brin-dó la odontóloga María Florencia Hidalgo, que la actora recibió por parte del Dr. Ferrari un trata-miento de rehabilitación oral, vía ortodoncia, por una “separación”, diastema, entre el incisivo lateral superior izquierdo (pieza 22) y el incisivo central superior izquierdo (pieza 21), seguido de lo cual, el mismo odontólogo, le sugirió a su paciente un blanqueamiento dental, que también con-cretó. Precisó además la experta que el reclamo de autos obedece a la infección y supuración que la paciente sufrió en el incisivo superior derecho (pieza 11) y en el incisivo superior izquierdo (pieza 21) y que le llevó en el año 2011 a consultar al Dr. Pablo Granella.

En adelante diagnosticó la auxiliar que, la razón que motivó la consulta y tratamiento (diastema), al momento del examen pericial, persistía. Seguido de ello añadió que, el motivo real de la consulta, telerradiografía de perfil, cefalometría, modelos, montaje en articulador, plan de tratamiento, fotografías intraoperatorias y postoperatorias, estado periodontal, hábitos, bruxismo, pronóstico, resultados esperados, etc., no constan en autos. Reconoció además que se agregó a la causa, por parte del Dr. Di Marco (fojas 206/18) y con posterioridad al secuestro ordenado por autos Nro. 120.335, un material que sí contiene fotografías previas a la cementación de brackets.En él, según la facultativa, consta el establecimiento de objetivos médicos y tratamientos que reci-bió la paciente, y también que la actora, antes de comenzar el primer tratamiento de ortodoncia, tenía colocados implantes oseointegrados en el maxilar superior e inferior, situación que es enten-dida como “compartimentos estancos para poder realizar tratamientos de ortodoncia y no se podría lograr una armonía oclusal orgánica, modificación del perfil, corrección de entrecruzamiento y resalte, línea media, desoclusión y corrección de los diastemas por los que consultó la actora” (sic).

La informante recalcó, en lo sucesivo, la escasez de datos certeros que permitan determinar las razones de la consulta o que brinden adecuado detalle de los tratamientos que recibió la Sra. Vázquez por parte del Dr. Ferrari. Si surge, dijo, de la Historia Clínica secuestrada, que el trata-miento se inició el 30 de marzo de 2006 y que, los días 16 y 17 de noviembre de 2009, se llevó a cabo un blanqueamiento, que comprendió en el primer caso el maxilar superior e inferior y, en el segundo, sólo el inferior. También está justificado por vía de la instrumental que se indicó placa miorrelajante, que le fue entregada en esa fecha a la paciente; que se hicieron dos tratamientos más, ambulatorios, uno el día 16 de noviembre de 2009 y el siguiente el día 17 del mismo mes y año.

Insistió la odontóloga en mencionar que no constan las razones por las que se realizó el blanqueamiento, ni por qué se llevó a cabo el mismo, luego del cementado de las carillas el día 15 de noviembre del mismo año. Tampoco surge de la causa que la paciente padeciera, de manera previa, sintomatología alguna, o bien quién fue el operador respons able de dichos tratamientos, qué tipo de drogas fueron utilizadas, cuáles fueron los tiempos de exposición, indicaciones post-operatorias, estado previo del periodonto, etc.Luego, al responder a la requisitoria que se le efectuó con respecto a cuántas veces es po-sible, según la doctrina y la propia experiencia de la dentista, realizar los blanqueamientos que se le hicieron a la accionante, la auxiliar respondió que eso depende del sistema comercial que se utilice. En ese sentido, dijo que no tenía conocimiento acerca del sistema que el accionado recono-ció en su absolución haber utilizado en el caso, tras lo que agregó que tampoco logró encontrar especificaciones técnicas al respecto, ni la correspondiente aprobación de la Administración Na-cional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (A.N.M.A.T), o de la Food and Drug Administration.

En lo sucesivo, la perito desarrolló sus explicaciones en torno de las consecuencias- v.g. alta sensibilidad – que puede acarrear la realización de tratamientos de blanqueamiento, el modo de abordar las mismas, etc. Sin embargo, ante la requisitoria concerniente a si el exceso de trata-mientos de blanqueamiento en la dentadura y, en especial, en los dientes que la actora dice están afectados, puede producir fístulas en las encías, arriba de los dientes tratados, la perito no fue clara ni categórica. Sus manifestaciones, por lo demás, tornan a mi juicio compartible la argumentación de la apelante en el sentido que, si quisiera vincularse el daño con la realización de los tratamientos de blanqueamiento, no podría científicamente explicarse cómo la manifestación dañosa pudo haber demorado tanto tiempo en producirse ni tampoco por qué la afectación dentaria no fue masiva.

La experta además mencionó que, el cuadro clínico de fístulas que describió el Dr. Grane-lla en su informe, no está documentado mediante fotografías, estudios radiográficos, copia de rece-tas prescriptas, etc.Como conclusión, aseveró que no le fue posible determinar el origen de las fístulas y de su contenido, “ya que las pulpas dentarias que son las que originan este cuadro clínico no han sido tratadas”.

Al contestar la impugnación de la citada en garantía, la perito amplió sus conclusiones ini-ciales y estableció, entre otras cuestiones, que en el caso medió un error de diagnóstico y trata-miento relativo a la separación interdentaria que padece la accionante, que las fotografías aporta-das a la causa no tienen en todos los casos concordancias entre sí y que la historia clínica que apor-tó el Dr. Di Marco, con posterioridad a que la experta fuera sorteada, contiene motivos de la con-sulta de la actora sin intercomillado; agregó que, también, luce en ese material un diagnóstico y procedimientos del plan de tratamiento ortodóntico con enmiendas. Finalmente, cuando respondió a la impugnación de la accionada, la Dra. Hidalgo asentó que el Dr. Ferrari adjuntó a la causa una constancia de especialización en una carrera de posgrado de la Universidad de Buenos Aires que no consta en el listado de dicha casa de estudios ni de la CONEAU , así como que, la página web del sistema de blanqueamiento que ese galeno dijo haber utilizado en la actora- “Brite Smile”- no aporta citas bibliográficas de revistas internacionales con referato, expertas en la materia, ni tam-poco patentes o número de resoluciones de aprobación de uso del producto por organismos nacio-nales o internacionales.

En resumen: la odontóloga designada para elaborar en autos su pericia técnica, reconoció la realización a la actora, por el Dr. Ferrari, de cuatro tratamientos de blanqueamientos, dos de ellos practicados en el año 2006 y dos más, en el año 2009.Sin embargo, no logró vincular las fístulas que aparecieron más de un año y medio después del último de esos blanqueamientos, con el tratamiento aludido o bien con los errores de diagnóstico e incumplimientos prestacionales de otro tipo que mencionó. También confirmó la auxiliar que se le realizó a la Sra. Vázquez ortodon-cia, carillas, y placa miorrelajante y que, el último tratamiento anotado, fue ejecutado el 17 de no-viembre de 2009. Luego, brindó su enfoque profesional del asunto, admitiendo que su aporte se trata de un trabajo de “escritorio”, que no es lo mismo que efectuar una atención in situ del pacien-te. Conforme esa perspectiva, sentó la experta su discrepancia científica con la metodología de trabajo escogida por el accionado, pero descalificó, también, por falta de fundamento científico, la labor de Dr. Granella. Finalmente, quedó por vía pericial confirmado el padecimiento por la actora de diastema y otras patologías- incluso un bruxismo que el Dr. Granella dijo no haber detectado ni tratado- que no han revertido, pese a la intervención de los dos facultativos nombrados. Todo este panorama, no hace más que confirmar la tesis que vengo sosteniendo.

Dije en su momento que la pericia es la prueba más relevante a considerar en materia de mala praxis, pero también aclaré que, su existencia, no quita valor a otro tipo de probanzas idóneas incorporadas a la causa. En tal sentido, llega el turno de meritar el aporte del ya nombrado doctor Granella, que, el día 5 de julio de 2011, expidió con respecto a la Sra. Norma Beatriz Vázquez la siguiente certificación:

“-En la inspección extrabucal, tumefacción y dolor en la zona anterior y superior de la bo-ca, dura a la palpación y con temperatura elevada. Esta inflamación se extendía hasta la zona orbi-taria.

-En la inspección intrabucal, también se observaba tumefacción, dolor y una coloración ro-jo vinosa alrededor de la mucosa gingival de ambos incisivos superiores, dura a la palpación.- En la inspección radiográfica observamos, imágenes radiopacas en la zona de las coronas dentarias compatibles con restauraciones dentarias fijas, imágenes radiolúcidas intracoronarias compatibles con aperturas endodónticas, una fractura horizontal a nivel radicular por debajo de la cresta ósea, en el incisivo central, zonas radiolúcidas alrededor de las raíces dentarias compatibles con procesos.

Luego de la evaluación, se decide tratamiento antibiótico y analgésico durante 7 días, para luego, realizar la consiguiente inciesión y drenaje de la zona afectada, la cual se realizó a los 7 días.

Al cabo de 10 días, había disminuido el dolor y la inflamación, observándose zonas fistu-losas, por las cuales drenaba un líquido purulento; estas fístulas se pueden observar hasta este mo-mento” (fs. 8 autos Nro.120.335).

Este odontólogo prestó también su testimonio en autos. Reconoció en la audiencia corres-pondiente que él atendió a la actora años antes de que ella decidiera hacerse tratar con el Dr. Ferra-ri y también que lo hizo en el año 2011, luego de no verla por alrededor de cuatro años. Relató luego que, en su primera atención, le realizó a Beatriz Vázquez tratamientos de rehabilitación, implantes para reponer algunas piezas faltantes en la parte posterior de la boca, algunas restaura-ciones de caries, también la parte de maxilares, en la zona de malares, limpiezas convencionales y controles. Dijo que, cuando la nombrada lo llamó de urgencia tras ese período sin verla, estaba con hinchazón, con dolor e inflamación importantes y que por eso la citó a su consultorio, para dar comienzo a un tratamiento con antibióticos, junto con la extracción de Rx. Agregó el profesional que, el tratamiento con antibióticos, no solucionó el problema y por eso le aconsejó a la paciente que volviera al odontólogo que la estaba tratando. En lo sucesivo, expuso que, entre un martes y un sábado, la Sra.Vázquez le informó que no había logrado ser atendida por Ferrari y entonces él comenzó a hacer un diagnóstico, un pronóstico y un plan de tratamiento que, aceptado por la inte-resada, comenzó a ejecutar.

Explicó Granella que, a través del estudio radiográfico que realizó a la accionante, detectó que había una fractura radicular en una de las piezas dentarias – incisivo superior izquierdo-. Asi-mismo dijo que observó pérdida ósea e imágenes radiolúcidas alrededor de varias piezas dentarias, fístulas y un proceso de supuración que seguía su curso luego de siete días de tratamiento con anti-bióticos. Añadió que, por todo eso, decidió suspender los antibióticos y efectuar cultivo y antibio-grama, para ajustar la medicación. La inflamación, según el testigo, cedió a los cinco o siete días, pero persistieron las fístulas y el dolor. Luego de todo esto-continuó relatando el odontólogo- im-plementó un tratamiento periodontal, con interconsulta a una especialista que descartó que existie-ran problemas de encías; por ello, decidió trabajar sobre las piezas dentarias, con otra especialista en endodoncia. La experta, según el mismo relato, no pudo realizar la endodoncia porque, según refirió, “los conductos tenían un material que ella no reconocía o estaban calcificados”.

Aclaró el facultativo que, posteriormente, prosiguió con la realización de una extrusión forzada- tratamiento de ortodoncia- en orden a llevar la fractura de la raíz que estaba por dentro del hueso hacia el medio bucal; esto duró entre seis y ocho meses, en los que se logró que la fractura estuviera a nivel de la cresta ósea y se comprobó que las fístulas habían desaparecido.Seguido de todo lo anterior y según sus dichos, el galeno llevó a cabo la contención dentaria, realizó pernos de refuerzo intra radiculares y dos coronas de circonio estratificada con porcelana.

El mismo doctor Granella, al ser inquirido acerca de si la actora presenta a la fecha algún tipo de daño como consecuencia del tratamiento que él ejecutó, se pronunció afirmativamente y dio razón de sus dichos. Luego aceptó haber realizado con anterioridad al año 2006 ortodoncia a la actora, aunque aclaró que nunca lo hizo en el maxilar superior, ni tampoco trató los incisivos supe-riores, salvo para realizar controles y limpiezas. Ratificó que la Sra. Vázquez en aquel tiempo pre-sentaba caries, falta de algunas piezas dentarias que fuer on tratadas con métodos convencionales y carencia dentaria, que fue abordada con la utilización de implantes. Precisó que, según su recuer-do, los implantes solucionaron los problemas que presentaban dos piezas dentarias ubicadas en el sector posterior de la boca- maxilar superior e inferior-. Finalmente, aseveró que no detectó que la paciente padeciera de bruxismo porque, si así hubiera sido, le hubiera hecho un tratamiento para dicha afección.

Tras el análisis del certificado y de la testimonial que brindó en esta causa el odontólogo particular de la actora, coincido con el apelante en cuanto a que, el Dr. Granella, no efectuó ningu-na manifestación que permita inferir que, la consulta que le hizo la actora, más de un año y medio después de haber culminado su tratamiento con el doctor Ferrari, obedeció al padecimiento de un daño causado por el accionado. Volviendo sobre aspectos ya abordados, reitero por otro lado que la perito recalcó que no está documentado, ni debidamente justificado desde el punto de vista cien-tífico, el diagnóstico del odontólogo particular. Mucho menos lo está, vuelvo a insistir llegado este punto, que el cuadro que el dentista particular tuvo frente suyo en el año 2011 fue el resultado de los tratamientos que le hizo el demandado a la Sra.Vázquez, los cuales, como se sabe, culminaron en noviembre de 2009, sin que consten visitas o consultas posteriores realizadas por la actora a éste facultativo ni a ningún otro, hasta llegar al año 2011. En el mejor de los casos, planteado así el panorama, lo único que cabría decir es que ambos galenos se movieron en el marco de la discre-cionalidad o bien que, aun mediando errores profesionales, el problema de la dentadura por el que clama reparación la accionante, tiene más que ver con su estado de salud previo o, incluso, en al-guna medida, con el tratamiento que recibió la pretensora de manera previa, que con la asistencia que le prestó el doctor Ferrari.

Las testimoniales no revierten la convicción que vengo desarrollando. Para abordar este particular análisis, previo a todo resolveré la tacha que dedujo el accionado en la instancia anterior y que el juez omitió dirimir. Propiciaré el acogimiento de ese planteo, porque comparto en su tota-lidad los argumentos que el incidentante volcó en la audiencia rendida a sus efectos. A mi juicio, en este caso, cualquier presunción de sinceridad se derrumba si se aprecia que, la testigo, abierta y claramente manifestó tener interés en el resultado del pleito, porque mantiene un encono personal con el demandado, quien fue su jefe y, pretendidamente, la hizo víctima de malos tratos y no le pagó lo que le debía por sus servicios.

La misma fuerza destructiva de la presunción aludida resulta de la ponderación de otros datos probados en autos. Me refiero, por un lado, a que, María Fernanda Martínez, al momento de prestar declaración, reconoció que trabajaba con el dentista particular que certificó en autos las dolencias de la actora. Por otro lado, tengo en consideración que particularmente adujo la declaran-te que, aunque carecía de formación técnica, ella debió practicar tratamientos a la accionante, en el consultorio del Dr. Ferrari, sin contar siquiera con la presencia de este último.Ahora bien, sin per-juicio de que la testigo insistió en que ella no es asistente y que carecía de capacitación al tiempo de los hechos, cuando debió dar razón de sus dichos, relativos a que su ex empleador le causó da-ños a la Sra. Vázquez, brindó un relato con matices técnicos, pero, sobre todo, completamente asertivo, que pone en duda aquella falta de conocimientos de la que en un principio hizo gala, o bien permite inferir, sin mayores dubitaciones, que la testigo fue muy bien asesorada para brindar su testimonio en audiencia.

Para arrojar claridad sobre lo expuesto, hago presente que, la Srta. Martínez, dijo concre-tamente en la audiencia que el Dr. Ferrari le ocasionó daños a su paciente, “porque le terminó frac-turando dos elementos anteriores. Tanta cantidad de blanqueamientos, tallados, cementados de corona, eso es masivo para la boca, termina fracturando los elementos”. Seguido de ello, brindó la testigo detalles de cómo se realizan los procesos de blanqueamiento, indicando el nombre de la droga que se utiliza al efecto e, incluso, la cantidad de veces al año que ese tipo de prácticas puede llevarse a cabo.

Como resultado de este análisis y en suma, no dudo de que existe, al menos, parcialidad en la declarante. Por ello, juzgo que la tacha debe ser acogida, con la consecuencia de restar todo va-lor al testimonio de mentas.

La otra testigo propuesta por la actora- Maggi- manifestó, por su parte, que, al tiempo de los hechos, también trabajaba con Ferrari, como asistente y administrativa. En este caso, la decla-rante reconoció que participó en tres blanqueamientos que se le practicaron a la Sra. Vázquez, en períodos de un mes o menos de espera. Expuso que el demandado no estaba presente en ese tipo de prácticas, aunque no pudo recordar en qué fecha los aludidos tratamientos se llevaron a cabo.Finalmente, las restantes personas traídas a declarar al proceso sólo aportan datos coincidentes con algunos de los previamente valorados, con otros relativos a las consecuencias que, en lo social o en su vida personal, tuvieron para la actora los problemas odontológicos que padeció, o bien aluden a cuestiones sobre las que no reviste mayor interés detenerse.

En resumidas cuentas, si mi opinión es compartida, deberá revocarse la condena dispuesta en el fallo traído a revisión, porque no quedó probado en la especie, con el grado de certeza nece-sario, que el daño cuya reparación reclama la actora obedezca, causalmente, al accionar del profe-sional demandado. Por virtud de la solución que propongo, por último, deberá desestimarse la articulación deducida en subsidio por la parte actora a fojas 421 vta. punto IV.

VI. Recurso planteado por la parte actora.

La definición que propicio torna improcedente el recurso interpuesto por la parte actora, ya que con el mismo se persiguió, estrictamente, obtener un incremento de la reparación reconocida en la sentencia de grado.

VII. Recurso planteado por la perito María Florencia Hidalgo.

Propongo que se incremente la regulación dispuesta en el grado con respecto a la perito odontóloga, por distintas razones.

Ante todo valoro que el informe pericial de la apelante ha sido uno de los elementos de juicio decisivos para la resolución del presente caso. Se trata además de un trabajo fundado, que ha demandado, previsiblemente, un dedicado esfuerzo a su autora, además de un relativamente exten-so lapso temporal para su confección. En tal sentido y en resguardo del principio de proporcionali-dad, considero justo aumentar el monto fijado en la instancia previa y establecer que, los honora-rios correspondientes a la Dra. Hidalgo, ascienden a la suma de pesos dos mil quinientos ( $ 2.500), a la fecha de la sentencia de primera instancia.

Así voto.

Las Juezas de Cámara Marina Isuani y Alejandra Orbelli adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra.Jueza de Cámara Silvina Miquel dijo:

Las costas de ambas instancias, incluidas las generadas en el incidente de tacha admitido, deben imponerse a la actora vencida. Como excepción, las costas generadas por la citación en ga-rantía deben, tanto en primera, como en segunda instancia, ser soportadas por la parte citante (art. 36 CPC).

Así voto.

Las Juezas de Cámara Marina Isuani y Alejandra Orbelli adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su par-te resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 16 de junio de 2017.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1. Admitir los recursos interpuestos por la parte demandada y por la perito María Florencia Hidalgo. Rechazar el recurso interpuesto por la parte actora. Disponer que, en consecuencia, se revoque parcialmente el pronunciamiento de primera instancia, que queda, en lo pertinente, redac-tado de la siguiente manera:

“I. No hacer lugar a la demanda promovida en autos por la Sra. Norma Beatriz Vázquez en contra del Dr. Diego Martín Ferrari.

II. Rechazar la citación en garantía formulada por el demandado con respecto a Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda.

III. Admitir la tacha deducida por la parte actora a fojas 173.

IV. Imponer las costas a la actora vencida, en cuanto prosperan la demanda y el incidente de tacha deducido en audiencia de fojas 173. Disponer que la imposición pese sobre el demanda-do, en cuanto se rechaza la citación en garantía.

V. Regular los honorarios profesionales intervinientes, sin perjuicio de los complementa-rios y de la alícuota que por el I.V.A pudiere corresponder, de la siguiente forma: a) por su actua-ción en lo principal, de los abogados, Ricardo Mastronardi, Agostina Mastronardi, Carlos Roberto Cucchi, Antonio Jaime Logrippo y Antonio Eduardo Logrippo, María del Pilar Varas, Horacio Florián Varas, Marcela Giudice y Ezequiel Ibáñez, en las sumas de ($.), ($.), ($.), ($.), ($.), ($.), ($.), ($.) y ($.), respecti-vamente (Arts. 2, 3, 4, 31, Ley 3.641); b) Los diferidos en el disp.III de la resolución de fs. 248/51: abogados Ricardo A. Mastronardi, Agostina Mastronardi y Antonio Eduardo Logrippo, en las sumas de pesos ($ 1.291), pesos dos mil quinientos ochenta y dos ($ 2.582) y pesos mil ocho-cientos siete ($ 1.807) respectivamente (Art. 14, ley 3.641)

VI. Regular los honorarios profesionales por su actuación en el incidente de tacha, de los abogados Ricardo Mastronardi y Antonio Eduardo Logrippo, en las sumas de pesos mil ochocien-tos siete ($ 1.807) y pesos dos mil quinientos ochenta y dos ($ 2.582), respectivamente (Art. 14, Ley 3.641)

VII. Regular los honorarios de los peritos intervinientes, estimados a la fecha de la presen-te resolución y sin perjuicio de la alícuota que por el I.V.A. pudiere corresponder, de la siguiente forma, de la Dra. María Florencia Hidalgo, en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) y de la Lic. María Eugenia Olmedo, en la suma de pesos ($ 1.200)”

2. Imponer las costas de alzada a la actora, en cuanto prospera el recurso de la demandada y se rechaza su recurso; y a la accionada, con respecto a lo actuado por la citada en garantía. No imponer costas por el recurso interpuesto por la perito María Florencia Hidalgo, en los términos del Art. 40 del C.P.C.

3. Regular los honorarios profesionales de segunda instancia, de los abogados Antonio Eduardo Logrippo, Agostina Mastronardi, Carlos Roberto Cucchi, Ezequiel Ibáñez y María del Pilar Varas, en las sumas de ($.),($.), ($.), ($.) y ($.) respectivamente, por lo que se prospera el recurso de la demandada, y con respecto a lo actuado por la citada en garantía (Art. 15, ley 3.641)

4.- Regular los honorarios profesionales de segunda instancia, de los abogados Agostina Mastronardi, Carlos Roberto Cucchi, Antonio Eduardo Logrippo, Ezequiel Ibáñez y María del Pilar Varas, en las sumas de ($.), ($.), ($.), ($.) y ($.) respectivamente, por lo que se rechaza el recurso interpuesto por la parte actora (Art. 15, ley 3.641)

NOTIFÍQUESE. BAJEN.

Dra. ALEJANDRA ORBELLI

Dra. SILVINA MIQUEL

Juez de Cámara

Dra. MARINA ISUANI

Juez de Cámara