Responsabilidad médica por el indebido uso del electrobisturi en una cirugía que generó una “chispa” y causó lesiones en la paciente

Partes: E. M. N. c/ D. P. A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 24-abr-2017

Cita: MJ-JU-M-104948-AR | MJJ104948 | MJJ104948

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que más allá de que el acto quirúrgico en sí mismo se llevó a cabo exitosamente y de acuerdo a las reglas del arte de curar, la culpa médica ha quedado debidamente acreditada por el empleo indebido del electrobisturi con el que llevó a cabo la cirugía, violentando la obligación de seguridad que pesa tanto sobre los establecimientos sanitarios como al profesional interviniente, de la que no es ajeno por las cosas que emplea en el desempeño de su profesión.

2.-Habida cuenta la importancia de las lesiones y sus secuelas -descartando la cicatriz originada en la cirugía porque la intervención era imprescindible para la curación de la paciente y no había otra forma para abordar la dolencia-, que no existe limitación funcional alguna, la edad a la época del acto médico, el estado civil, la ocupación, siendo de presumir el nivel socio-económico, la suma en concepto de incapacidad sobreviniente debe ser reducida.

3.-La totalidad de los réditos deberán devengarse desde el momento mismo del acto quirúrgico que ocasionó el daño, incluso en lo que a las erogaciones aún no realizadas se refiere por cuanto si el capital se debe desde la fecha del siniestro y la obligación de indemnizar también cubre los accesorios -como lo son los intereses-, no se advierte razón para que éstos no se devenguen o se devenguen desde la sentencia, cuando su finalidad es compensar el tiempo en que el acreedor se vio privado de disponer del capital a que tuvo derecho desde la producción del ilícito.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veinticuatro días del mes de abril de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “E. M. N. C/ D. P. A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs. 694, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

1.- Con motivo de la detección de un nódulo en la mama derecha de la actora, el 4 de agosto de 2009 el médico demandado -Dr. P. A. D.- la sometió a una intervención quirúrgica en el sanatorio de la Asociación Mutual Transporte Automotor (AMTA) mediante el empleo de un electrobisturí marca W., modelo UROTROM I-36, perteneciente a la clínica. Después del acto quirúrgico la paciente comenzó a sentir fuertes dolores en su pierna derecha, verificándose que tenía una herida muy profunda en la zona trasera del gemelo de dicho miembro, originada -según le expresaron- en una “chispa” que se escapara del aparato de trabajo. Imputó la paciente responsabilidad en el médico cirujano, a la obra social y al establecimiento asistencial donde se llevó a cabo la operación.

En la sentencia de fs. 694/709, el magistrado aseguró que la responsabilidad del médico interviniente es de carácter contractual, en tanto los establecimientos sanitarios y la empresa de medicina pre-paga responden frente al damnificado, acreditada la culpa médica, por una obligación de seguridad. Resaltó la importancia de la pericia médica en estos supuestos, siendo que también es decisiva para el especial caso de autos, la de ingeniero.Si bien de la primera se desprendía que el cirujano no se había apartado de las reglas del arte por cuanto entre sus obligaciones no se encontraba la verificación técnica del equipamiento de electromedicina del establecimiento médico que está a cargo de su propietario, lo concreto era que del otro dictamen técnico se desprendía que el electrobisturí fue aplicado en la zona superior del tronco de la paciente (mama derecha), mientras que la placa lo fue en la pantorrilla por lo que dada la forma anatómica de la pierna (tubular) la superficie de contacto mínimo especificada por el fabricante no se había logrado, lo que derivó en un punto de descarga de la corriente de alta densidad y la quemadura consiguiente. Refirió que el fabricante especifica que para intervenciones en la zona referida el electrodo inactivo debió colocarse debajo del omóplato. Se inclinó por esta última opinión en esta cuestión que consideró central y, por tanto, consideró patente el error médico. Hizo lugar a la demanda y condenó al galeno, a Medifé Asociación Civil y a AMTA -en forma concurrente- y a las aseguradoras citadas en garantía -estas últimas en la medida del seguro contratado- abonar a la señora E. la suma de $ 183.000, con más sus intereses, calculados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde la ocurrencia de cada perjuicio objeto de reparación y las costas del proceso.

Contra dicha decisión se alzan Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada, la actora, Medifé, AMTA, Noble Compañía de Seguros S.A. y el médico demandado, quienes expresan los agravios que le merecen en las presentaciones de fs. 764/72, 774/77, 778/79, 781, 783/89 y 794/96, respectivamente, cuyos traslados conferidos en su oportunidad no fueron respondidos. A fs. 794/803 se expide el señor Fiscal de Cámara acerca de los planteos de inconstitucionalidad referidos al último párrafo del art.505 del Código Civil y 61 de la ley 21.839.

2.- Ya no se controvierte en esta instancia que la operación en sí misma que llevó a cabo el Dr. D. para extraer un nódulo en una de las mamas de la actora se realizó sin inconvenientes. Tampoco se discute que la lesión sufrida por aquélla en la pierna derecha a la altura de la pantorrilla -quemadura- fue producto de una descarga eléctrica producida por el empleo de un electrobisturí para la realización de la cirugía.

Establecido ello, el magistrado se centró en el dictamen pericial del ingeniero F. H. G. quien, a fs. 564/68, después de explicar el funcionamiento de un electrobisturí, refiere que cuando se emplea dicho instrumento es necesario colocar en contacto con el paciente una placa inactiva para que la corriente originada en el electrodo activo retorne al aparato, la que debe ser colocada en contacto franco con una masa muscular del enfermo para que la descarga se disipe en toda su superficie y no se concentre en un reducido plano y produzca quemaduras de origen eléctrico en el paciente. Según le informó el Jefe de Quirófano, se empleó para el caso de la actora una placa de plomo ya existente en la clínica, pese a que ahora se usan de acero inoxidable. Según información recibida del fabricante, para intervenciones en la parte superior del tronco (mamas) el electrodo inactivo se debe colocar debajo del omóplato, en tanto para operaciones de abdomen se lo debe hacer bajo la nalga o muslo. En el caso de autos, la referida placa se colocó en la pantorrilla y concluye que la forma tubular de esa parte de la pierna habría impedido que se lograra la superficie mínima de contacto (masa muscular/placa), lo que habría originado un punto de descarga de la corriente de alta densidad y la consiguiente quemadura en la piel en la zona de los gemelos.No se pudo verificar el correcto funcionamiento del aparato, porque según se le informó había sido dado de baja por obsoleto.

Es decir, a estar al dictamen técnico y como bien refirió el a quo, el cirujano colocó la placa en un lugar indebido, lo que muy bien pudo originar la quemadura sufrida por la actora en el acto quirúrgico. Y -contrariamente a lo que sostiene el médico demandado en su memorial de agravios-, el perito no se basa exclusivamente en un informe producido por el IRAM, sino que lo ha hecho también en la documentación emanada del propio fabricante, quien acompañó las recomendaciones y precauciones a tomar cuando se decide el empleo de un electrobisturí de las características del usado (ver fs. 245), donde precisamente advierte que el electrodo neutro debe colocarse en contacto firme y seguro con el paciente, tratando de cubrir la mayor superficie, siendo “conveniente ubicarlo a la menor distancia posible en posición opuesta a la zona de operación” (el destacado me pertenece).

Si se tiene en cuenta que esta parte no cuestionó el dictamen pericial ni lo objetó en la oportunidad de alegar sobre el mérito de la prueba -etapa procesal que omitió cumplir-, al no existir otros elementos de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas, la solución alcanzada en el pronunciamiento resulta incontrovertible en orden a la culpa médica (arts. 386 y 477 del Código Procesal; conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720).

Por otra parte, adviértase que a estar a los testimonios de G. J. P. (fs. 474), R. J. C. (fs. 475) y A. R. C. (fs. 476/77), una de las causas que pueden derivar en quemaduras en pacientes intervenidos con electrobisturí es, precisamente, que el electrodo neutro se coloque lejos del campo operatorio.Es cierto que estas personas son dependientes del fabricante -tercero citado en autos-, pero simplemente sus dichos sirven como corroboración del dictamen pericial.

Es decir, más allá de que las manifestaciones contenidas en el memorial de agravios aparecen como reflexiones impugnativas tardías del contenido de la experticia, es menester recordar -sólo a mayor abundamiento- que es doctrina de esta Sala que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (citado art. 477 del Código Procesal; CNCiv. Sala “E”, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág.717 y nota 551).

En forma congruente, he adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95).

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente -como dijera anteriormente- probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. CNCiv. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 n° 39.780-S), pruebas que no fueron aportadas al expediente, lo que me permite concluir de la manera antes indicada.

En suma, más allá de que el acto quirúrgico en sí mismo se llevó a cabo exitosamente y de acuerdo a las reglas del arte de curar, la culpa médica ha quedado debidamente acreditada por el empleo indebido del aparato con el que llevó a cabo la cirugía, debiendo concluirse que sus agravios no se hacen cargo de los verdaderos fundamentos de la sentencia en examen. No cabe olvidar, asimismo, que la obligación de seguridad que pesa sobre los establecimientos sanitarios a que se refiriera el magistrado también es exigible al profesional interviniente, de la que no es ajeno por las cosas que emplea en el desempeño de su profesión (ver CNCiv. Sala “B”, voto del Dr. Ramos Feijóo, “S., N.c/ Sociedad Italiana de Beneficencia y otros s/ daños y perjuicios”, del 4-3-2015).

3.- Corresponde ahora analizar la crítica formulada por Medifé por la falta de condena a la citada como tercera, W. S.A., fabricante del electrobisturí en cuestión. Afirma la quejosa que la placa inactiva provista por esa parte fue la que produjo la lesión de la actora debió ser condenada solidariamente y, además, que una revisión técnica cada cuatro meses del material provisto no resulta suficiente.

Contrariamente a lo que entiende, la referida placa inactiva, según refiere el ingeniero G. que le informó el jefe de quirófano, no fue provista por el fabricante sino que se empleó una de plomo existente en el establecimiento asistencial, por lo que resulta claro que los argumentos no reúnen, ni siquiera en mínima medida, los requerimientos del art. 265 del Código Procesal, que exige la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se estiman equivocadas, por lo que nada cabe añadir para demostrar la improcedencia del planteo (art. 266 del mismo cuerpo legal).

4.- Tanto la actora, como Seguros Bernardino Rivadavia, AMTA y Noble Compañía de Seguros, se agravian del monto reconocido en concepto de incapacidad sobreviniente, sin perjuicio de destacar que los formulados por la primera tampoco alcanzan a conformar los requisitos de la norma procesal recordada del art. 265 del ritual (ver fs. 774, punto III, i), por lo que no podrán ser atendidos en esta instancia.

Sabido es que para fijar el quántum indemnizatorio de esta partida debe valorarse la naturaleza de las lesiones sufridas, así como también la edad del damnificado, cómo habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales, dado que la incapacidad sobreviniente comprende no solamente la minusvalía de la capacidad laborativa del individuo propiamente dicha, sino también todo menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf.Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5 pág. 219 nº 13 y pág. 220 y citas de la nota 87; Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. IV-A pág. 120; CNCiv. Sala “F” en E.D. 102-330; íd., en E.D. 105-452; esta Sala, causas 119.627 del 4-12-92 y 127.457 del 19-4-93, entre muchas otras).

Ahora bien, la perito médico designada en autos, Dra. A. R. G., concluyó que la damnificada presenta una cicatriz de forma redondeada de 3 cms de diámetro en la cara posterior de la pierna derecha, de bordes netos y regulares, hipotrófica y pigmentada. Asimismo, otra en la mama derecha producto de la cirugía de 6 cms, y ambas no presentan adherencias a planos profundos. Empleando el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi, estima el grado de discapacidad, parcial y permanente, en el 5% de la total (ver fs. 527/31). Cuando contesta las observaciones que le fueran requeridas, sostiene que está contraindicado efectuar su reparación (ver fs. 543/44).

No se encuentra controvertido en autos el tratamiento de este aspecto estético dentro de la partida en análisis, de modo que -si bien esta Sala entiende que forma parte del daño moral y no de la incapacidad sobreviniente (ver mi voto en causa 311.567 del 7-6-01 entre otras; véase también sala “G” del 29-5-01, Laleyonline AR/JUR/1565/2001)- ninguna objeción cabe efectuar al encuadre efectuado.Por consiguiente, habida cuenta la importancia de las lesiones y sus secuelas -descartando la cicatriz originada en la cirugía porque la intervención era imprescindible para la curación de la paciente y no había otra forma para abordar la dolencia-, que no existe limitación funcional alguna, su edad a la época del acto médico (42 años), su estado civil (separada con dos hijas mayores de edad), su ocupación (vendedora de productos de baño), siendo de presumir su nivel socio-económico (ver constancias del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos), la suma admitida me parece elevada, de modo que propicio se la reduzca a la de $ 30.000, más equitativa y adecuada a las circunstancias que he puntualizado.

5.- Se entiende por daño moral cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53- 350; Sala “G” en E.D. 100-300; Sala “E”, causas 502 del 26-12-83 y 66.984 del 30-5- 90).

Para fijar su cuantía, diversos precedentes han señalado que deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57- 455; Sala “D” en E.D.43-740; Sala “E”, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16- 11-94).

A la luz de tales principios, habida cuenta como sucediera el evento dañoso, importancia de las lesiones y sus secuelas, condiciones personales de la damnificada y demás antecedentes de autos, también en este caso la cantidad fijada resulta excesiva, por lo que propicio su reducción a la de $ 20.000, más justa y apropiada.

6.- Medifé y Noble cuestionan el importe establecido en concepto de incapacidad psicológica y tratamiento psicoterapéutico. La Dra. S. B. M., médico psiquiatra, concluyó que E. presenta un cuadro de Neurosis Mixta, Trastorno Adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo que, según baremo de los Dres. Castex y Silva, puede estimarse en el 20%, parcial y permanente (ver fs. 489/98), mientras que a fs. 511/15 refiere que aconseja un tratamiento de dos años de duración, con una frecuencia de dos sesiones semanales y un costo aproximado de $ 180 cada una.

Si se tienen en cuenta los elementos y condiciones personales que ya he puntualizado y la entidad de la afección, no me parecen excesivos los montos reconocidos en el pronunciamiento, sino justos y adecuados.

7.- En cuanto a los gastos médicos y farmacéuticos, la jurisprudencia reiteradamente ha decidido que ellas no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. mi votos en causas 157.723 del 1-3-96 y 204.192 del 23-12-96; voto del Dr. Mirás en causa 69.534 del 13-7-90; votos del Dr.Dupuis en causas 44.825 del 2-5-89 y 138.134 del 3-2-95, entre muchas otras).

No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).- Y en el caso, si se repara en la importancia de las lesiones, gastos que debió encarar la actora, más allá de su atención en un establecimiento de su obra social, sumado a los que deberá afrontar para su total recuperación, la cantidad reconocida representa una adecuada reparación de este perjuicio.

8.- Ambas aseguradoras se quejan por la tasa de interés que se condena abonar. Al respecto, es jurisprudencia reiterada de este tribunal que si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido a favor del acreedor y en desmedro del deudor, que la Justicia no puede convalidar.Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario operado entre el hecho y la sentencia, cuando en ésta se contemplan valores a la época de su dictado, en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala interpretando la emanada del plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” , incluso después de que perdiera vigencia con el dictado de la ley 26.853. De la misma manera, es la que cuadra adoptar a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, ley 29.994 (ver mi voto en expediente 80.509-10 del 27-8-15, con cita de Lorenzetti, Código Civil y Comercial comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, t. V pág. 158, com. art. 772).

En conclusión, si bien este tribunal en situaciones similares resolvió reducir la tasa establecida entre la fecha del hecho y la del pronunciamiento de primera instancia a la del 6% anual, devengándose con posterioridad y hasta el efectivo pago la activa dispuesta en el pronunciamiento de la anterior instancia (ver mis votos en causas 527.451 del 12-5-09, 579.837 del 31-10-11, 615.823 del 14-8-13, expedientes nos.

105.395-10 de l 31-8-15 y 85.237-11 del 7-9-15, entre muchas otras), a partir del fallo dictado el 13-3-17 en el expediente caratulado “Flores Sebastián M. c/ Expreso Nueve de Julio S.A.s/ daños y perjuicios” (n° 69.993/13), en el que me tocara votar en primer término, la Sala modificó su postura y resolvió incrementar esa tasa “pura” al 8% anual a la luz de las nuevas circunstancias económicas que atraviesa el país, por lo que en tal sentido propicio modificar este aspecto del fallo de primera instancia.

También Noble cuestiona el momento en el cual ha de comenzar a computarse los intereses, puesto que al tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual el momento de inicio es el de constitución en mora del deudor, en el caso, el de notificación de la demanda. Esta Sala, a partir de la sentencia dictada en la causa 537.335 del 20-11-09 se orientó por el criterio conforme al cual, en hipótesis como la de autos, los intereses deben correr desde el acto médico que originó el daño.

Esa doctrina, que también fuera sostenida por la Sala en anteriores precedentes, se funda en que tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no era necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho (conf. causas 305.369 del 25-10-00, 339.906 del 13-6-02 y 130.166 del 19-9-03; Sala “H”, en causa 304.453 del 3-4-01, voto del Dr. Kiper; CNCom. Sala “C”, 25-11-98 in re: “Jara, José c/ Sanatorio Güemes SA s/ sumario”; íd., 23-4-99, in re: “Helguero, Hugo c/ Sanatorio Güemes s/ sumario”; íd. Sala “E”, del 29/9/99, “Pourpour de Navarette c. O.S.D.I.C. s/ sum.”; ídem, íd. Sala “B”, 14-12-2004, in re: “Maillot González, Iris c/ Obra Social de la Industria del Plástico s/ sumario”; CNCiv. y Com. Fed, sala 2ª, causa 7.496, etc.).

Esta postura fue sostenida por relevante doctrina. En tal sentido, Llambías señala que cuando el cumplimiento de la obligación ya no resulta factible por obra del deudor, éste queda por ello constituido en mora.Se prescinde de la exigencia de pago porque en el caso sería estéril. Aquí se ve cómo la interpelación no es un acto ritual, sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes. Por eso es que si el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible, como sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible, se considera que, a todos los efectos jurídicos, el deudor está en mora desde que incurrió en el incumplimiento definitivo de la obligación (conf. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 2ª ed., Perrot, t. I pág. 162 n° 131.IV y nota 99; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8ª ed., Perrot, t. I pág. 73 n°69 y jurisprudencia citada en nota 158; Lafaille Héctor, compilado por Frutos – Argüello, Curso de Obligaciones, 1926, t. I, n°120, págs. 67/68, con cita de Maynz, Droit Romain, párr. 179, 5° ed. 1898; Rezzónico, Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil, 6a. ed. 1953, pags. 58/9). Y Salvat añade que en tal caso la constitución en mora del deudor sería un acto inútil y no se ve a qué fin práctico podría responder; ella sería en este caso innecesaria. Por último, señala como fuerte argumento al artículo 889 que convierte la obligación primitiva, sea de dar o hacer, en la de pagar daños e intereses en dos casos: 1° cuando la prestación se hace imposible por culpa del deudor; 2° cuando él es responsable del caso fortuito, sea por haberlo tomado a su cargo, sea por haber sido constituido en mora. Y advierte que en el primer caso, la ley no exige la constitución en mora del deudor (conf. Tratado de Derecho Civil Argentino- Obligaciones en general, ed. La Ley 1946, 5a. ed., t. 1 págs. 64/5 nos.106 b) y 107). Y recuerda la nota del codificador al artículo 509, párrafo segundo, caso tercero, con cita de Maynz, II, & 264, pág. 39, autor que ha sido la fuente del artículo 509 y su nota, a los que añade a Van Wetter, III, &301, pág. 90 y Planiol, II, núm. 227, entre otros (ver por todo voto del Dr. Dupuis en la causa citada n° 537.335).

Es por lo expuesto que considero que la totalidad de los réditos deberán devengarse desde el momento mismo del acto quirúrgico que ocasionó el daño, incluso en lo que a las erogaciones aún no realizadas se refiere por cuanto si el capital se debe desde la fecha del siniestro y la obligación de indemnizar también cubre los accesorios -como lo son los intereses-, no se advierte razón para que éstos no se devenguen o se devenguen desde la sentencia, cuando su finalidad es compensar el tiempo en que el acreedor se vio privado de disponer del capital a que tuvo derecho desde la producción del ilícito (conf. CNCiv. esta Sala, voto del Dr. Dupuis, en causa 162.891 del 20-2-95 y mi voto en causa 164.231 del 21-3-95).

9.- Resta examinar los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 8 de la ley 24.432 y 61 de la ley 21.839, este último articulado en el memorial de agravios a fs. 775, ap. iv).

Con relación al primero, más allá de que ésta no sería la oportunidad de pronunciarse porque todavía no existen honorarios regulados y firmes, como bien señala el señor Fiscal de Cámara, esta Sala ha tenido ocasión de expedirse en los autos caratulados “Icuza, Francisco y otro c/ Caminos de América S.A. s/ daños y perjuicios”, resolución del 5-4-16, que procedo a transcribir:”En primer término, corresponde señalar que reiteradamente se ha decidido que cabe efectuar el examen de este tipo de pronunciamientos sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. C.S.J.N., Fallos 256:602; 258:255; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148 ; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920 ; 325:1922 ; 330:855 y 5345, entre otras)”.

“Tal declaración respecto de una disposición legal, o de alguna de sus partes, constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad (conf. C.S.J.N., Fallos 300:1087; 302:1149; 303:1709; y 332:1413 y 2265), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocada (conf. C.S.J.N., Fallos 315:923; 321:441 y 331:2068 )”.

“Por ello, se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (conf. V C.S.J.N., Fallos 307:1656)”.

“También es sabido que nuestra Constitución no reconoce derechos absolutos, sino limitados por las leyes reglamentarias en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts.14, 28 y 67 -ahora 75- de la Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (conf. C.S.J.N., Fallos 132:360; 188:105; 249:252; 311:1565; 315:952, entre otros). El límite de tal reglamentación es la razonabilidad, pues siendo las leyes razonables no son susceptibles de impugnación constitucional (conf. C.S.J.N., Fallos 304:319, 1524; 314: 1376; 315: 2804) y, tal razonabilidad de la reglamentación depende de su adecuación al fin de la ley (conf. C.S.J.N., Fallos 243:467 y sus citas; 299:428; 310:495; 314:1376); así, la ley no es pasible de tacha constitucional en tanto no se aparte manifiestamente del texto constitucional (conf. C.S.J.N., Fallos 320:875) o consagre una iniquidad manifiesta (conf. C.S.J.N., Fallos 283: 98; 297:201)”.

“Establecido ello, corresponde señalar que la previsión contenida en el artículo 505 del Código Civil no importa establecer tope alguno al monto de los honorarios, sino que fija exclusivamente un límite a la responsabilidad por costas del deudor incumplidor vencido. En consecuencia, aún en pleitos de escaso monto en que los honorarios mínimos superaran -sumados al resto de las costas- el 25 % del monto de la condena el honorario deberá ser fijado de conformidad con la nueva previsión del arancel, sin perjuicio de que no sea el condenado en costas quien deba abonarlos (conf. Castro, Patricia, “La ley 24.432 y los honorarios y las costas judiciales”, LL 2001-B-1039; Colombo – Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado”, t. VII, pág. 32)”.

“El tipo de responsabilidad que establece el art. 1° de la ley 24.432, que modificó el art.505 del Código Civil, no impide regular honorarios en medida superior, ya que subsisten las reglas arancelarias específicas no derogadas ni sustituidas por la normativa en cuestión y no se debe confundir el derecho de los profesionales al reconocimiento de una justa compensación por los trabajos cumplidos en el proceso con la eventual limitación de la responsabilidad de algunas de las partes en orden a su efectiva satisfacción (conf. Ure, Carlos y Finkelberg, Oscar en “Honorarios de los profesionales del Derecho”, Ed. Lexis Nexis, pág. 499)”.

“Por otro lado, del art. 505 del Código Civil no surge que el costo del proceso no pueda superar el 25 % del monto de la condena, sino que en forma expresa la ley admite esa posibilidad, aunque para esa eventualidad introduce la solución del prorrateo. De tal modo, y en ese caso, en la oportunidad procesal correspondiente se practicará el prorrateo necesario con el fin de que el condenado en costas sólo pague hasta el límite de referencia. Es decir, que la normativa en análisis se aplica en la etapa de ejecución, sin perjuicio de haber quedado firme un honorario superior (conf. STJRN, SE 202/04 in re “F., M. S. y otros c/ Banco Rio Negro S.A. s/ ordinario s/ inaplicabilidad de la ley” (expte. n° 16292/01 – STJ) del 10-08-04 [voto del Dr. Balladini], citado en Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Santiago del Estero, in re “Palavecino, Humberto Aníbal c. BBV Banco Francés”, del 30-09-08, LLNOA 2009 [febrero], 88, La Ley Online AR/JUR/17431/2008; CNTrabajo, Sala II, in re “Domínguez Nieto, José Guillermo c. Informática Tecnología Servicios S.A. y otros” del 26-02-10, La Ley Online AR/JUR/4074/2010; CNCom., Sala A, in re “Juki S.A. s/ conc. prev. s/ inc.de verif.” del 28-08-08, La Ley Online AR/JUR/12314/2008)”.

“En tal situación, corresponde señalar que la norma impugnada no resulta inconstitucional pues no incurre en discriminación alguna de las garantías constitucionales ni afecta el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional, ya que es aplicable a todos los abogados por igual, sin distinción de ningún tipo y sólo en tanto se supere el tope allí fijado. Es que, cuando los supuestos son distintos y el tratamiento legislativo es diferenciado, no se evidencia arbitrariedad ni voluntad de privilegiar ciertos grupos de personas por sobre otras de un modo en que pueda sostenerse que exista un obrar ilícito o persecución, aun cuando su fundamento resulte opinable (conf. C.S.J.N., Fallos 310: 943; 315:135; 329:4349 , entre otros)”.

“La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Villalba” (conf. Fallos 332:1276) al analizar un planteo de inconstitucionalidad del párrafo agregado por el art. 8 de la ley 24.432 al art. 277 de la ley 20.744 -de contrato de trabajo-, cuyo texto coincide sustancialmente con el aquí impugnado art. 505, último párrafo, del Código Civil, ambos resultantes de la ley 24.432, oportunidad en la que luego de afirmar que “.la normativa cuestionada tiene un inequívoco sentido de incorporar una limitación con respecto al daño resarcible que debe afrontar el deudor.”, decisión que se manifiesta “.como uno de los arbitrios posibles enderezados a disminuir el costo de los procesos judiciales y morigerar los índices de litigiosidad, asegurando “la razonable satisfacción de las costas del proceso judicial por la parte vencida, sin convalidar excesos o abusos.”, concluyó en que “.la elección entre el presente u otros medios posibles y conducentes para tales objetivos, constituye una cuestión que excede el ámbito del control de constitucionalidad y está reservada al Congreso.” (conf.considerando 5)”.

“Por lo demás, resulta relevante tener en cuenta que el Código Civil y Comercial de la Nación reproduce la norma cuestionada en el último párrafo del art. 730. Es decir, que el temperamento legal adoptado se ha renovado en el mismo sentido”.

“Y no corresponde a los jueces sustituir al Poder Legislativo, dado que el control de constitucionalidad no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, sino que debe limitarse al examen de la compatibilidad que las normas impugnadas observen con las disposiciones de la Ley Fundamental, consideradas éstas como un conjunto armónico, un todo coherente dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las demás, evitando que la inteligencia de alguna de ellas altere el equilibrio del conjunto (conf. C.S.J.N., Fallos 312:122)”.

“Por último, debe destacarse que no resulta injusto el tope cuestionado por cuanto, como se dijo anteriormente, se lo fija respecto de las actuaciones relativas a la primera instancia y manda computar sólo los honorarios profesionales de la parte no condenada en costas. Eliminados todos estos rubros, determina que los montos de las regulaciones de honorarios y gastos del proceso no pueden superar el 25% del monto de la sentencia, limitando así la responsabilidad de las partes por todos los gastos del proceso, lo que, se insiste, resulta prudente y equitativo (conf. CNCivil, Sala I, in re “L, J A c. G, J M s. daños y perjuicios” del 24-02-15).

Así las cosas, el planteo articulado por la demandante en el escrito de inicio no podrá ser atendido, debiéndoselo descartar conforme aconseja el señor Fiscal de Cámara.

En cuanto al concretado en el memorial de agravios relativo a la inconstitucionalidad del art. 61 de la ley 21.839, más allá de la clara extemporaneidad de su formulación habida cuenta que el planteo debe ser introducido por el interesado en la primera oportunidad dentro del proceso (ver CNCiv.esta Sala, mi voto en causa 421.256 del 26-4-05 y sus citas), lo cierto es que -como correctamente destaca el magistrado recién mencionado- a esta altura del proceso el agravio constitucional es meramente conjetural o hipotético, toda vez que no existe aún regulación de honorarios de los profesionales abogados intervinientes y, menos todavía por consiguiente, fijación de emolumentos firmes e impagos, siendo que la mora en el cumplimiento de tal obligación es el presupuesto fáctico para la aplicación del cuestionado art. 61 del Arancel.

10.- En definitiva, por estas consideraciones voto porque se confirme la sentencia de fs. 694/709 en lo principal que decide y se la modifique únicamente en lo que atañe a los montos reconocidos en concepto de incapacidad física sobreviniente y daño moral, los que deberán ser establecidos en las sumas de $ 30.000 y $ 20.000, respectivamente, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Las costas de Alzada propicio sean impuestas a los demandados, partes sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO.

MARIO P. CALATAYUD.

JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº 322 a Nº 329 del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 24 de abril veinticuatro de 2017.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal de Cámara, se confirma la sentencia de fs. 694/709 en lo principal que decide y se la modifica únicamente en lo que atañe a los montos reconocidos en concepto de incapacidad física sobreviniente y daño moral, los que se fijan en las sumas de TREINTA MIL PESOS (son $ 30.000.-) y de VEINTE MIL PESOS (son $ 20.000.-), respectivamente, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Las costas de Alzada se imponen a los demandados, difiriéndose la adecuación de los honorarios de primera instancia y la fijación de los de la presente para una vez que obre en autos liquidación definitiva aprobada. Not. y dev.-

MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA

FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA