Rechazo de la demanda intentada por los padres de un menor fallecido debido a la demora en la llegada del enfermero que la demandada le proveía

Partes: C. M. del C. y otro c/ Axioma Médico SRL y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 29-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-105233-AR | MJJ105233 | MJJ105233Rechazo de la demanda intentada por los padres de un menor fallecido debido a la demora en la llegada del enfermero que la demandada le proveía, al no probarse que el fatídico desenlace de haber estado el enfermero a horario se hubiere evitado.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios promovida por los progenitores de un menor fallecido contra la obra social, desde que no han acreditado la conexión causal entre la incomparecencia del enfermero al domicilio de los actores y el fallecimiento del hijo, porque las pruebas carecen de aptitud para tener por configurado la causalidad adecuada entre el hecho o la omisión imputada y el fatídico desenlace.

2.-La ausencia de acreditación respecto de la causa primaria que, en definitiva, dio origen al luctuoso hecho, impide tener por correcto que la presencia del personal de la salud -el enfermero que asistía diariamente al hijo de los actores – hubiese podido evitar aquel daño., de modo que no existen constancias fehacientes de que la ausencia haya sido la efectiva causa y que, de haberlo sido, el enfermero hubiera podido impedir el fallecimiento.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de 2016, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Alfredo Silverio Gusman dice:

I.- A fs. 534/539 obra la sentencia del Juez de la anterior instancia, en la que se rechaza la demanda por daños y perjuicios promovida por M. del C. C. y R. Á. V. contra AXIOMA MÉDICO S.R.L. -en adelante, AXIOMA- y la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD ARGENTINA -en lo sucesivo, O.S.P.S.A. o la obra social-. Los actores imputaron a las demandadas responsabilidad en el fallecimiento del menor G A V, lo cual -según sus propios dichos- tuvo su causa en la omisión de enviar el servicio de enfermería con personal especializado en el momento oportuno.

Para resolver de tal modo, el a quo, consideró, en primer término, que se encontraba fuera de debate la enfermedad padecida por el niño G A -Síndrome Moebius-, como así también la internación domiciliaria que prosiguió a su alta hospitalaria después de su nacimiento a cargo de la empresa Axioma Médico S.R.L. como prestadora de O.S.P.S.A. y su lamentable fallecimiento el día 25 de diciembre de 2003. Haciendo mérito de la prueba pericial médica, destacó que la patología padecida por el menor se trata de una anomalía congénita, que por su gravedad y consecuencias, ofrece pocas expectativas de vida. Asimismo, tuvo por acreditado que el cuidado profesional del niño en su domicilio, se realizaba diariamente entre las 8hs. y las 16hs. por el enfermero Ovidio Luis GONZÁLEZ y que el día 25 de diciembre de 2003, el auxiliar no concurrió a desempeñar sus tareas a las 8hs. ni fue suplido por otro profesional inmediatamente.En igual sentido, puntualizó que como el menor requería cuidados permanentes, eran sus padres quienes estaban a cargo de las prácticas que pudiese necesitar su estado y estuvieran dentro de lo rutinario y previsible (entre ellas, obstrucción de las vías aéreas). En lo inherente a la omisión imputada a las accionadas, el Magistrado de la anterior instancia consideró que, de acuerdo al dictamen médico obrante en autos como así también del informe presentado por el médico forense que intervino en la causa penal n° IPP 74.250, no se puede afirmar si la presencia del enfermero o personal de enfermería en el domicilio de los actores hubiese podido evitar el fallecimiento del niño. De este modo, concluyó que no surge de modo convincente que el fatídico desenlace haya tenido como causa desencadenante que no llegara el personal de enfermería a las 8 horas. Para la sentencia, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal Adjunto interviniente en la causa penal, no logró acreditarse un nexo causal entre la omisión imputada y el deceso del menor verificado en el centro de salud de Benavidez. Por todo ello, desestimó la acción promovida, con costas en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión y en tanto los padres pudieron creerse con derecho a peticionar como lo hicieron.

II.- La sentencia fue apelada por los accionantes, quienes expresaron agravios a fs. 567/568, los que fueron respondidos por Axioma a fs. 571/574 y por la obra social a fs. 576/577.

Las quejas que los demandantes traen a conocimiento y decisión de la Alzada, en esencia fincan en: a) Yerra el sentenciante al considerar que los padres se encontraban entrenados para atender los requerimientos del menor, haciendo mérito al dictamen pericial impugnado por su parte. En ese sentido, de la restante prueba rendida en la causa se desprende que la única entrenada para asistir a G A era la Sra.C., quien no se encontraba en el domicilio por obligaciones laborales; b) El a quo no tuvo en cuenta que el perito médico no dio respuesta al interrogante respecto de sí el menor tenía cuadros obstructivos respiratorios frecuentes; c) En la sentencia de grado no se han ponderado los reiterados llamados telefónicos que el padre realizó a la empresa prestadora del servicio de enfermería a domicilio, siendo que aquello acredita el incumplimiento en el que incurrieron las demandadas; d) El Magistrado de la anterior instancia omite considerar el informe médico legal acompañado en la demanda, en el cual el Dr. PAOLILLO concluye que la muerte del menor obedeció a un cuadro de obstrucción de la vía respiratoria alta, que no se hubiese producido de haber estado presente el enfermero para asistirlo.

Por último, la codemandada AXIOMA apeló la sentencia a fs. 550. Sin embargo, pese a encontrarse debidamente notificada a fs. 566 no cumplió con la carga impuesta por el art. 259 del Código Procesal, originando esto la deserción de su recurso conforme lo dispuesto en la providencia de fs. 570 -último párrafo-.

III.- Para una mejor comprensión del asunto, y antes de comenzar a analizar las quejas expuestas, resulta oportuno puntualizar la secuencia de los principales hechos que originan el litigio:

3.1. El día 1 de junio de 2002, en el Hospital Francés, nació por cesárea G A V. Durante el parto, el menor sufrió un paro cardiorespiratorio y cianosis generalizada que requirió traqueostomía e internación en la Unidad de Terapia Intensiva. Asimismo, presentó retraso del crecimiento generalizado, agenesia de pie izquierdo y agenesia parcial de dedo índice, mayor y anular de mano izquierda, sindactilia de mano derecha, hipodactilia de pie derecho, implantación baja de las orejas y epicanto (v. fs. 3, 4 y 15).

3.2.De acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica y los datos suministrados por el perito médico designado en la causa, con fecha 27 de agosto del referido año, el niño fue dado de alta, debiendo ser atendido en su domicilio bajo el régimen de internación domiciliaria. Para ello, la obra social demandada proveía los elementos y equipos necesarios para su atención, como así también el servicio de enfermería requerido para el caso, el cual era brindado a través de la prestadora Axioma (fs. 368).

3.3. Según el informe presentado por los actores a fs. 14, el niño -portador de síndrome genético de Moebius- requería kinesiología respiratoria con frecuencia variable según indicación médica y “…una visita de enfermería diaria, habitualmente de 8 hs. A 16 hs., pudiendo modificarse este horario según requerimientos familiares, para realizar estimulación motora, y ejercitación indicada por el kinesiólogo”. En aquél documento, se hace constar que en el entorno familiar la madre se encontraba atenta a su cuidado y que, el día 22 de diciembre por la mañana, el Dr. Mateo FERRERO concurrió al domicilio “…encontrando al paciente estable”.

3.4. El día 25 de diciembre de ese año, como todos los días a las 8hs. debía concurrir el enfermero de Axioma, Luis GONZALEZ, motivo por el cual la Sra. C. se retiró de su domicilio a las 6hs, dejando al menor con su padre. Pasados los diez minutos, el Sr. Rubén comenzó a realizar llamados a la sede de la codemandada, para informar la inasistencia del personal asignado (v. fs. 13 vta. de la denuncia penal en copia reservada en la causa y declaraciones testimoniales obrantes a fs. 299 y 301).

3.5. Siendo aproximadamente las 9hs., el padre percibe que el menor comienza a tener problemas para respirar y decide trasladarlo a la sala de primeros auxilios de Benavidez, donde es informado que su hijo había fallecido (fs.23 del escrito de inicio, declaración testimonial obrante a fs. 213/214).

3.6. El motivo del fallecimiento de acuerdo a lo resuelto en la causa penal I.P.P. N° 74.250 ha sido un “paro cardiorespiratorio desconociéndose que patología secundaria podría haberlo originado por no existir en autos autopsia médico legal” (sic conf. resolución dictada el día 20 de enero de 2006).

3.7. De la sucesión de hechos expuesta, los accionantes atribuyen responsabilidad a ambas demandadas en tanto consideran que la causa que dio origen al fallecimiento de G ha sido la ausencia del enfermero asignado para asistirlo y cuya intervención hubiese impedido el lamentable desenlace.

IV.- En primer término, señalo que el escueto escrito de fs. 567/568, no se explaya en la exhibición de fundamentos críticos para sustentar una tesis que demuestre que el Magistrado de primera instancia valoró mal la prueba o hizo errónea aplicación de normas civiles. En aquélla pieza se formulan más bien impugnaciones al informe pericial médico, sin refutar en forma razonada los motivos en que se basa su disconformidad.

Sin embargo, ponderando que se trata de una causa en la que se reclaman daños personales y que, en cierta medida, algunas reflexiones pueden crear duda acerca de su eficacia para habilitar la instancia de revisión, me inclino por la apertura de ésta. Me atengo así al criterio tradicional de esta Sala que observa un grado de benévola amplitud para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios, por estimar que dicho criterio es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio y al resguardo de la doble instancia adoptada -como régimen general- por el legislador (conf. esta Sala, causas n° 6221 del 9.2.78; 5905 del 27.5.88, 588/03 “Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires c/ J. G.Padilla s/ cese de oposición al registro de marca” del 20.4.12, entre muchas otras).

Formulada esta breve aclaración, me ocuparé de los cuestionamientos referidos al fondo del asunto.

V.- En primer lugar desarrollaré, de un modo sucinto, algunos principios elementales, que me servirán para la resolución del caso.

5.1. A los actores, que invocan la responsabilidad del accionado, les incumbe probarla (art. 377, del C.P.C.C.N.; esta Sala, causas 5080 del 12.6.87 y 8073 del 30.8.91). Mas ello no implica que la demandada pueda asumir una actitud pasiva: tiene el deber moral, e inclusive jurídico, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad. Dicha culpa debe ser calibrada no como una imprudencia específica y profesional, sino con los alcances del art. 512 del Código Civil.

5.2. La prueba relevante en estas causas en las que se pretende esclarecer si se le dispensó al paciente una correcta atención médica es la pericial de la especialidad, sin que esto signifique descartar la importancia que pueden alcanzar los elementos indiciarios serios, precisos y concordantes (arg. art. 163 inc. 5 del C.P.C.C.N.). Con relación al valor de los informes periciales médicos, me parece oportuno formular algunas reflexiones. No puede dudarse que tienen una trascendencia fundamental, en tanto nos asesoran en temas que escapan a la formación profesional de quienes ejercemos la judicatura (conf. Sala “G” de la Cámara Civil, 15/8/07, “H.E.M. c/ Clínica Brandsen”, pub. en LexisNexis 2008-I-582). Por cierto que el Magistrado conserva la herramienta que le proporciona el art. 477 del ritual, que establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios o técnicas en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa (conf. esta Sala, causa 15988/95, “P. F. A. y o. c/ D. S. E. H. y o.s/ responsabilidad médica” del 6/10/09).

En tal orden de ideas, si se pretende descartar las conclusiones periciales, deben aducirse razones de entidad suficiente para apartarse de las mismas y, sobre todo, soporte probatorio. Ello así, dado que dilucidar cuáles fueron las verdaderas causas del deceso de G excede la sapiencia del operador jurídico.

5.3. En lo inherente a la responsabilidad de las obras sociales, cierto es que aquellas asumen una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud frente a sus afiliados. De no ser así, quedarían liberadas de toda responsabilidad por la simple contratación con un establecimiento autorizado o la derivación a un profesional independiente (conf. Sala I, causa n° 855/95, del 28/12/95). Sin perjuicio de ello, cuando se trata de comprobar la incidencia de una omisión en el resultado dañoso, la relación causal debe demostrarse o quedar patentizada (conf. BUERES, Alberto “Responsabilidad civil de los médicos. Derecho de daños en la actividad médica. Lineamientos doctrinales y jurisprudenciales” T. 1, Ed. Hammurabi, p. 334).

VI.- Sentadas así las pautas a emplear, me parece indispensable centrar el análisis acerca de cuál o cuáles fueron las concretas causas que derivaron en el fallecimiento del menor G. A.; para de tal modo concluir -dentro de las dificultades propias de la medicina y las que en particular se presentan en la causa- si pudieron ser consecuencia del incumplimiento imputado a las demandadas, en cuanto a la ausencia del personal de enfermería a domicilio (relación de causalidad).

Sobre este punto, debo recordar que no basta el incumplimiento de una obligación contractual o legal -como fue la incomparecencia del enfermero asignado al domicilio de los actores-, sino que es además indispensable establecer el nexo de causalidad entre el efecto dañoso y el hecho por el que se imputa la responsabilidad en cuestión (LLAMBÍAS, J.J., “Tratado de derecho civil.Obligaciones”, 2ª ed., t.I, nº 281; BUSTAMANTE ALSINA, J., “Teoría general de la responsabilidad civil”, 5ª ed., nº 580; BORDA, G., “Tratado de derecho civil Obligaciones”, 4ª ed., t.II, nº 1313; y conf. esta Sala, causa 7113 del 27.3.90;). Por lo tanto, no alcanza con comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para considerarlo su causa eficiente, sino que a ese fin es menester que tenga, por sí, la virtualidad de producir semejante resultado; es decir que el hecho haya provocado el resultado dañoso por virtud de su propia potencia generadora (conf. esta Sala, causas 6924 del 14.11.89; 5076/98 del 16.10.2001; etc.; LLAMBIAS, J.J., ob.cit., nº 289).

En orden a la prueba rendida en autos, analizando las respuestas dadas por el perito médico en los informes obrantes a fs. 368/375 y 385/388, se colige sin hesitación alguna que no abona la hipótesis de la actora acerca de que la presencia del personal de enfermería hubiese impedido el fatídico desenlace, ausencia que no me permite tener por demostrada la existencia del nexo de causalidad entre la omisión imputada y el resultado dañoso. En efecto, el galeno informa que: “no puedo afirmar si la presencia del enfermero podría haber evitado el fallecimiento del menor” (fs. 370, expresión reiterada en la respuesta 9 de fs. 388). En este punto, es válido mencionar que, frente al traslado ordenado a fs. 389vta., los accionantes impugnaron algunas de las conclusiones periciales a tenor de lo que surge de la pieza obrante a fs. 451, sin objetar la afirmación efectuada por el experto relativa a la falta de acreditación del nexo causal. Por lo demás, corresponde recordar que de dicha pieza se confirió la respectiva vista al perito VERNI (v. cédula glosada a fs. 452) y, frente al silencio guardado por éste, la parte interesada no arbitró las diligencias tendientes a que se evacuen los puntos cuestionados.Por tal razón, las manifestaciones volcadas en la expresión de agravios inherentes a la disconformidad con las conclusiones periciales tan sólo comportan una reflexión tardía de un extremo que, de haberlo considerado, debió ser impulsado en la anterior instancia.

Por su parte, las conclusiones a las que arriba la resolución dictada en la causa penal ante la U.F.I. de General Pacheco -Provincia de Buenos Aires- coinciden con las apreciaciones formuladas por el informe pericial ya citado. Tal es así que concluye que “El menor G V falleció a consecuencia de un paro cardiorespiratorio desconociéndose que patología secundaria podría haberlo originado, por no existir autopsia médico legal”. En lo que aquí interesa, agrega que “no puede afirmarse que de encontrarse el enfermero presente en el domicilio hubiera podido evitar el fatal desenlace” (v. resolución del día 20 de enero de 2006 de la causa penal, cuya copia se encuentra reservada a la causa).

De lo expuesto se colige que la ausencia de acreditación respecto de la causa priM. que, en definitiva, dio origen al luctuoso hecho, impide tener por correcto que la presencia del personal de la salud hubiese podido evitar aquel daño. De este modo, más allá de lo indicado por los demandantes en el libelo de inicio respecto de la obstrucción de la vía respiratoria alta que habría dado origen al paro cardiorespiratorio que culminó con la vida del pequeño G (v. fs. 23, punto 5), lo cierto es que no existen constancias fehacientes de que la ausencia haya sido la efectiva causa y que, de haberlo sido, el enfermero hubiera podido impedir el fallecimiento.

Sobre este punto y sin desconocer la dificultad probatoria que se presente en supuestos como el que aquí se plantea (vgr. ausencia de autopsia), no puedo dejar de advertir la actitud displicente de quien ejerció la representación procesal de los actores. En ese sentido, las quejas vertidas en la impugnación de fs.451 al informe pericial médico, no se condicen con la contundencia de las afirmaciones en las que se justifica la promoción de la demanda. Tampoco puede escindirse de este análisis que el Dr. Carlos PISTOIA recién advierta que el perito no contestó aquellas impugnaciones al momento de exponer sus objeciones (v. fs. 567vta.).

Por ello y más allá de las manifestaciones expuestas por la quejosa en su expresión de agravios, lo concreto es que ésta no ha podido acreditar a lo largo del proceso la conexión causal entre la incomparecencia del enfermero al domicilio de los actores y el fallecimiento del niño G A.

Ante este déficit, no tengo otra alternativa que compartir la solución a la que arriba el sentenciante en cuanto decidió el rechazo de la acción, sopesando para ello que no se han arrimado tampoco pruebas idóneas -pesa a las argumentaciones vertidas en los agravios-, con suficiente aptitud para tener por configurado la causalidad adecuada entre el hecho o la omisión imputada y el fatídico desenlace.

VII.- En mérito a lo expuesto, voto por la confirmación de la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado, atento al complejo escenario fáctico que plantea la causa (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.N.).

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni, por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhiere a su voto.

La doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento a que las especiales circunstancias fácticas de la causa (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI