Rechazo de la acción de amparo a fin de que la empresa de medicina prepaga cubra el 100% del implante coclear que necesita una menor

Partes: L. S. H. y otro c/ OSDE s/ amparo contra actos de particulares

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Sala/Juzgado: II

Fecha: 4-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105284-AR | MJJ105284 | MJJ105284
Debe ser rechazada la acción de amparo a fin de que la empresa de medicina prepaga cubra el 100% del implante coclear que necesita una menor, si no se demostró que la prestadora de salud conociera fehacientemente la existencia de tal dolencia.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta a fin de que una empresa de medicina prepaga cubra el 100% de la cobertura total e integral del implante coclear que necesita la hija menor del actor, ya que no se verifica en grado suficiente el requisito de verosimilitud del derecho exigido en el art. 230 del CPCCN, pues el tiempo transcurrido desde el primer certificado que da cuenta de la patología y la fecha en que el médico tratante le indicara la necesidad del implante no implica de por sí, que la prestadora de salud conociera fehacientemente la existencia de tal dolencia, máxime cuando no hay constancias de que se la hubiera puesto en conocimiento de ello.

2.-Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran inversamente relacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa: cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar.

Fallo:

Córdoba, 4 de mayo de 2017.

Y VISTOS:

Los autos “L., S. H. y otro c/ OSDE s/ AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES” (Expte. N° FCB 30380/2016), en los que a fs. 63/68vta. la actora ha interpuesto recurso de apelación en contra de la resolución simple del 14 de octubre de 2016, dictada por el señor Juez Federal de Villa María (fs. 61/62), en cuanto deniega la medida cautelar solicitada por su parte.

Con fecha 3 de marzo de 2017 el Defensor Público Coadyuvante ante el Juzgado Federal de Villa María contesta el traslado conferido (fs. 71/73vta.) y el 15 de marzo de 2017, el señor Fiscal General evacua la vista corrida (fs. 77vta.), quedando así la causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I- El señor S. H. L. inicia formal acción de amparo en contra de la OSDE (Organización de Servicios Directivos Empresarios) -Oncativo-, a fin de que se le otorgue a su hija A. M. L. C. (menor de 9 años y discapacitada) el 100% de la cobertura total e integral del “implante coclear Synchorony con procesador retro sonnet (compatible con biotescar de resonancia magnética), y todos los gastos que ello irrogue, como los costos de la cirugía necesaria, los honorarios de los profesionales de la salud que deban participar del proceso, internación y medicamentos, todo con el objeto de perseguir su recuperación integral a nivel físico, psicológico y social y fundamentalmente la equiparación con sus pares en proceso educativo.” Agrega que “debe entenderse a la enumeración anterior como meramente ejemplificativa y de ninguna manera taxativa, pues su situación de salud puede requerir de otras atenciones.” (21/29vta.). Explica que se le indicó dicha cirugía por constituir la única manera de tratar el problema de salud que la aqueja, el que según constancia expedida el 7 de julio de 2014 por el Dr. Mario E. Zernotti, consiste en “hipoacusia neurosensorial severa en oído derecho e hipoacusia neurosensorial leve en oído izquierdo documentado con audiometría PEA, …” (fs.11). Relata que en virtud de esa patología, con fecha 20 de octubre de 2015 el gobierno de la Provincia de Córdoba le extendió el pertinente Certificado Único de Discapacidad, con validez hasta el 20 de octubre de 2019 (fs. 4).

II- Invocando razones de necesidad y urgencia y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, solicita que como medida cautelar se ordene a la Obra Social OSDE Córdoba que preste “… la cobertura integral y total, a fin de cubrir en concreto, los gastos del implante Coclear y la adquisición de implante Synchorony con procesador retro sonnet (compatible con biotescar de resonancia magnética), y todos los gastos que ello irrogue, como los costos de la cirugía necesaria, los honorarios de los profesionales de la salud que deban participar del proceso, internación y medicamentos.” (fs. 27vta.).

En lo que hace a la verosimilitud del derecho, afirma que surge de las certificaciones médicas acompañadas y en general de todo lo apuntado, ya que los planteos legales efectuados “de por si tienen convicción y asidero”, los que ya han tenido reconocimiento judicial en la abundante jurisprudencia existente en casos análogos.

Respecto al requisito del peligro en la demora, señala que queda configurado en la indudable urgencia del caso, pues a medida que pasa el tiempo, la falta de la prestación que requiere la menor incide en las posibilidades de su recuperación.

Ofrece como contracautela de ley, la fianza personal de su letrado, Dr.

Roberto Martín Lucas, a más de las que el Tribunal considere necesarias de entenderla insuficiente III- Con fecha 1 de setiembre de 2016 comparece el amparista y denuncia un “Hecho Nuevo”. Explica que el 1 de agosto de 2016 había solicitado formalmente a OSDE la cobertura del implante y que, invocando mala fe y falsedad en la declaración jurada presentada el 19 de julio de 2014 (fs.36/37), esa prestadora de salud el 24 de agosto de 2016 le comunicó la anulación del alta de afiliación por acta notarial, entendiendo que se da el supuesto de “preexistencia de enfermedad” contemplado en el art. 9° de la Ley 26.682 (fs. 35).

Afirma que ello no es así, que de las constancias de autos surge que A.

M. L. C. tuvo diagnóstico con posterioridad a la fecha de que se trata. Además, asegura que “por todas las coberturas solicitadas desde la afiliación” y hasta la referida notificación cursada por la hoy demandada, esta última nada dijo a pesar de tener “pleno conocimiento de la enfermedad” de su hija y de su discapacidad.

Como consecuencia de lo dicho, peticiona como ampliación de la medida cautelar solicitada que se ordene “que se mantenga, hasta que haya resolución definitiva en la causa de fondo, la afiliación de la niña discapacitada, …” Acerca de los requisitos para su procedencia, remite en general a lo ya expresado anteriormente.

IV- El día 14 de octubre de 2016 el referido magistrado dispuso no hacer lugar a la precautoria perseguida en el entendimiento que al anularse el alta de la menor y exigir la devolución de la credencial correspondiente, se “…, deja entrever la duda sobre el carácter de afiliada de la menor a O.S.D.E.; debilitando el “fumus boni iuris” en análisis.” y que “… no surge claro el vínculo legal/comercial de la actora con la empresa de medicina prepaga demandada, por lo que no se encuentra cumplimentado el requisito de la verosimilitud del derecho.”. Agregó que “… en este caso puntual de rechazarse la acción incoada en autos, sería inviable volver hacia atrás ya que la medida no podría retrotraer la situación.” (fs. 61vta.).

V- La parte actora recurrió el pronunciamiento referido y fundó sus agravios manifestando que A. M. L. C.se afilió a OSDE el 19 de junio de 2014, fue diagnosticada el 7 de julio de 2014, el Certificado de Discapacidad es del 20 de octubre de 2015 y su médico tratante solicitó la prestación objeto de autos el 10 de noviembre de 2015, reiterándola luego el 1 de marzo de 2016, y que ha quedado demostrado que la accionada sabía de la necesidad del implante mucho antes de la arbitraria desafiliación que dispuso.

Se queja por una parte porque el Inferior no hizo lugar a la precautoria de que se trata sin analizar, a su criterio, la “probable arbitrariedad de la demandada,” concluyendo directamente que la decisión de desafiliar a su hija discapacitada, intempestiva y unilateral en opinión del actor, era suficiente para poner en duda esa afiliación y, consecuentemente, el necesario fumus bonis iuris para que procediera dicha medida.

En ese sentido señala que nada ha dicho el a quo sobre el derecho a la salud y a la vida que les asiste a las personas, particularmente a aquellas que, como A. M. L. C., padecen alguna discapacidad, lo cual encuentra protección en la Constitución Nacional y tratados de igual jerarquía, punto sobre el que existe una muy numerosa jurisprudencia para casos análogos. Pone de relieve que tampoco se ha pronunciado sobre la ampliación de la medida cautelar que solicitó al denunciar el “hecho nuevo”, la que justamente apuntaba a que se mantuviera la afiliación de la menor hasta que se resolviera la cuestión de fondo y de esta manera, no se la dejara sin cobertura. Apunta que justamente al tratarse de una precautoria, no es necesario probar acabadamente extremos que permitan arribar a certeza alguna, bastando sólo alcanzar el carácter de verosímil del derecho invocado.

Sostuvo también el quejoso que se equivocó el juez de grado cuando expresó que si se hiciera lugar a la cautelar y luego se rechazara la demanda, sería imposible volver atrás.Aduce que le hubiera bastado con fijar una contracautela suficiente como para cubrir a la accionada de darse ese supuesto.

Puso de relieve que no se tuvo en cuenta que en el caso se había configurado el real peligro en la demora, pues al no proveer a lo solicitado ordenando que se mantenga la cobertura de salud de la niña discapacitada, se la priva de contar con una prótesis “de urgente necesidad para el desarrollo de su vida.” (fs. 66vta.).

Subraya que la tardanza aludida “provocaría un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física, psíquica y calidad de vida, convirtiendo indudablemente su ejecución en ineficaz o imposible, razón suficiente para no descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento, pues existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, en primer lugar ya existe un daño y es irreparable, tal la pérdida de la cobertura médica que hasta esta presentación se mantiene; y en segundo lugar, la falta de un elemento que se yergue como fundamental para el desarrollo de la vida de la niña discapacitada, como es el implante que le permita el sentido auditivo.” (fs. 67vta.).

VI- Previo a todo, cabe poner de manifiesto que en la presente causa no se encuentra demandado el Estado Nacional ni sus entes descentralizados, con lo cual no resulta de aplicación la ley 26.854, sino el art. 230 del C.P.C.C.N.

Por otra parte, vemos que al no haber constancia de que se hubiera librado a la recurrente (actora) cédula de notificación del proveído del 14 de octubre de 2016, el recurso presentado el 7 de febrero de 2017 a las 10,40 horas (fs.

63/68vta.), lo fue dentro del término establecido en la ley de rito.

VII- Pasando al tratamiento de la cuestión sometida a estudio, cabe recordar que en el dictamen de la señora Procuradora General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctora Marta A.Beiro de Goncalvez, se sostuvo en relación al derecho a la salud que “es un dominio inescindible de la condición humana, que es la vida, que el hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí mismo – más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual lo restante tiene un carácter instrumental (Fallo: 329: 4918; v. asimismo 323:3229 consid. 15; 316:479 esp. Consid. 12 y 13 voto Dres. Barra y Fayt). En sintonía con esta noción, V.E. ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural a la persona preexistente a toda legislación positiva (Fallo:

302:1284 esp. Consid. 8; 312:1953; 323:1339; 324:754; 326:4931; 329:1226; S.C.S. N11091, XLI 22.05.07, dictamen de esta procuración). Es un bien esencial en si mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados de derechos humanos (entre ellos Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales art. 12.1; Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 4.1 y 5.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 6.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art. 1; Declaración universal de Derechos Humanos art. 3; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna conf.

Fallos: 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339 ap. X del dictamen al que remitió V.E.; 302:1284; S.C.M. N.12648, L. XLI del 30.10.07).” (ver dictamen que tiene en cuenta la C.S.J.N. en autos: “N. de Z., M. V. c/ Famyl S.A. Salud para la Familia s/ reclamo contra actos de particular” de fecha 9 de septiembre de 2008, consid. V, tercer párrafo) Además, se debe tener presente que la medida cautelar no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad. No debe perderse de vista que los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran inversamente relacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa: cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar.

VIII- Tenemos que el Inferior no otorgó la precautoria solicitada por el demandante en el entendimiento que no se ajustaba a las previsiones contenidas en el art. 230 del C.P.C.C.N. En particular hizo referencia a lo relativo a la verosimilitud del derecho invocado por el interesado.

En cuanto a la preexistencia o no de la patología auditiva que padece A.

M. L. C. y respecto a la fecha de presentación de la solicitud de afiliación a OSDE, cuyo presunto ocultamiento adujo esta última para proceder a su desafiliación (acta notarial de fs. 35), tenemos que tal como lo señala el señor S. H. L. la misma fue recibida por esa prestadora de salud el 19 de junio de 2014 (fs. 36), mientras que el certificado de más antigua data que se agregó a la causa y que da cuenta de esa dolencia, fue expedido por el Dr. Mario E. Zernotti el 7 de julio de 2014 (fs. 11).

Ahora bien, el punto en discusión no resulta tan claro a los fines perseguidos. En efecto, vemos que junto a la referida solicitud de afiliación, de fecha 19 de junio 2014, el señor S. H. L. acompañó una declaración jurada de estado de salud, propio y de su hija A. M. L. C., donde consignó entre otras cosas, que ninguno de los dos presentaba dificultades en la audición (apartado 11 de fs.37). Al deducir la demanda, se acompañaron tres certificados suscriptos por el especialista en otorrinolaringología Dr. Zernotti. En uno de ellos, expedido el 7 de julio de 2014, certificó que la niña padecía de “… hipoacusia neurosensorial severa en oído derecho e hipoacusia neurosensorial leve en oído izquierdo documentado con audiometría …” (no se acompañaron los estudios aludidos y realizados en ese entonces) y solicitó el “certificado de discapacidad auditiva” (fs. 11). En la prescripción medica que lleva fecha 10 de noviembre de 2015 se indicó el “implante coclear Synchorony con procesador retro sonnet (compatible con biotescar de resonancia magnética)” y se reiteró diagnóstico, agregando que “la Pac. está en plena etapa de escolarización y presenta trastornos de escolarización” (fs. 9/9vta.). Por último hay otro del 1 de marzo de 2016, donde se hizo constar que A. M. L. C. era paciente del Sanatorio Allende desde “octubre de 2014”, que había consultado por “dislalias múltiples (trast. del Lenguaje) y escolaridad con problemas.”, que luego de evaluarla se había determinado “… presencia de Cofosis unilateral derecha irreversible confirmada con estudios objetivos (Potenciales y OEAS)” y que al carecer de “restos auditivos”, el implante coclear objeto de este juicio aparecía como indispensable. (fs. 10/10vta.).

De lo apuntado se pueden extraer algunas conclusiones. La menor A. M.

L. C. nació el 31 de diciembre de 2006 (fs. 17), por lo que al expedirse el certificado del 7 de julio de 2014 ya contaba con 7 años y 6 meses de edad. De lo expuesto, se puede colegir, que los trastornos del lenguaje y de escolarización certificados por el Dr. Zernotti en el Sanatorio Allende ya podrían haber sido advertidos un cierto tiempo antes. Además, que tal como se desprende del mismo ya en la fecha señalada se tenía plena certeza de la dolencia que afectaba a A. M. L.C., que esa era la causa de los trastornos consignados por el médico tratante en la constancia referida y que era de tal gravedad que se solicitó la gestión de un certificado de discapacidad auditiva.

De esta manera y más allá de la omisión en la que, a criterio del recurrente, habría incurrido el a quo al no tratar la ampliación de la medida cautelar solicitada al denunciar, como hecho nuevo, la desafiliación de la que fue objeto su hija discapacitada por parte de OSDE (fs. 35/43vta.), está claro que los extremos analizados precedentemente permiten concluir que no se verifica en la especie, en grado suficiente como para otorgar la precautoria perseguida, el requisito de la verosimilitud del derecho exigido en el art. 230 del C.P.C.C.N. El tiempo transcurrido desde que se expidiera el primer certificado que da cuenta de la patología que afecta a la niña A. M. L. C. (7 de julio de 2014), y la fecha en que el médico tratante le indicara la necesidad del implante coclear de referencia (certificado del 10 de noviembre de 2015 de fs. 9/9vta), no implica de por sí, como afirma el señor S. H. L. a fs. 38vta. (párrafos 5to. y 6to.) y en el punto “c-” de fs.

63vta., que la prestadora de salud conociera fehacientemente la existencia de tal dolencia, pues no se cuenta hasta la fecha con constancias en la causa de que se la hubiera puesto en conocimiento de ello.

A ello se suma que, conforme surge de fs.35, la demandada le ofrecio a la actora la reafiliación de la menor en los términos allí expuestos.

IX- No obstante lo expresado supra y en atención a la relación inversa que vincula los requisitos de la verosimilitud del derecho que se invoca y el peligro de la demora, se va a analizar si se verifica en este caso el segundo de los supuestos mencionados.

El actor insistió en la urgencia con la que A. M. L. C.necesitaba recibir el implante coclear objeto del juicio y por ende la posterior solicitud referida a la reafiliación. Adujo que la total falta de audición de su oído derecho y la parcial disminución en el izquierdo le acarreaban trastornos graves de escolaridad y del lenguaje, impidiéndole desenvolverse en iguales condiciones que sus pares. Afirmó también que ese problema se profundizaría con el paso del tiempo, de modo tal que al dictarse la sentencia sobre la cuestión de fondo, la tardanza en realizarse la cirugía en discusión provocaría en definitiva un “perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física, psíquica y calidad de vida, convirtiendo indudablemente su ejecución en ineficaz o imposible” (fs. 42vta.).

Luego de un cuidadoso preliminar estudio de las constancias agregadas a la causa vemos que tampoco se verifica, en el grado requerido por la ley de rito, la existencia del peligro en la demora alegado por el interesado.

En efecto, el 10 de noviembre de 2015 el Dr. Zernotti especialista en otorrinolaringología expidió un certificado (fs. 9/9vta.), en el que consignaba el diagnóstico de falta de audición e indicaba la necesidad de efectuarle a A. M. L. C. el implante coclear objeto del juicio.

Sin que se hubiera acreditado la realización de gestión alguna respecto a la práctica médica prescripta a la menor discapacitada, cuatro meses después (1 de marzo de 2016) el mismo profesional libró un nuevo certificado reiterando que la hija de S. H. L. debía recibir el implante descripto (fs. 10/10vta.), y recién el 1 de agosto de 2016 se presentó a OSDE la nota peticionando la autorización pertinente.

Es decir que los trámites pertinentes no se llevaron a cabo por los interesados con la premura que ahora invocan.

A más de todo lo señalado, no podemos dejar de mencionar el tiempo transcurrido entre la fecha del proveído del 14 de octubre de 2016 (fs.61/62) que deniega la precautoria perseguida, tal como lo pone de relieve el Inferior al conceder el recurso que nos ocupa (fs. 69/69vta.), y la de su interposición (escrito del 7 de febrero de 2017 obrante a fs. 63/68vta.). Sin perjuicio del hecho de que no se habría practicado la notificación de dicha resolución a la parte actora, la hoy recurrente tampoco habría mantenido la actitud diligente que se hubiera correspondido con la urgencia que aduce.

De conformidad a lo apuntado y sin que lo antes expuesto en modo alguno implique adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo planteada en la causa, corresponde confirmar el proveído recurrido en lo que ha sido materia de apelación. Cabe destacar que conforme surge de fs. 35 la demandada ofrece la reafiliación con los términos allí expuestos.

X-No se imponen costas en la Alzada por no haber existido contradictorio y porque, dado lo dudoso del tema y la abundante y diversa jurisprudencia existente, el recurrente pudo creerse con derecho a perseguir una solución favorable a su pretensión (Art. 68 2° pfo CPCCN).

Por todo ello, SE RESUELVE:

1) Confirmar el proveído del 14 de octubre de 2016, dictada por el señor Juez Federal d e Villa María, en cuanto ha sido materia de agravio.

Autos: “L., S. H. Y OTRO c/ OSDE s/AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES”

2) No imponer costas en la Alzada por no haber existido contradictorio y porque, dado lo dudoso del tema y la abundante y diversa jurisprudencia existente, el recurrente pudo creerse con derecho a perseguir una solución favorable a su pretensión (Art. 68 2° pfo CPCCN).

3) Protocolícese y hágase saber. Cumplimentado, publíquese y bajen.

ABEL G. SÁNCHEZ TORRES

LUIS ROBERTO RUEDA LILIANA NAVARRO

EDUARDO BARROS

SECRETARIO DE CAMARA