Empresa de medicina prepaga no puede percibir un valor diferencial en la cuota del accionante sosteniendo que había falseado su declaración jurada al ingresar, omitiendo señalar su condición sexual a los fines de obtener la adecuación del cuerpo a su identidad de género

Partes: L. S. S. c/ OSDE s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: I

Fecha: 1-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105283-AR | MJJ105283 | MJJ105283Empresa de medicina prepaga no puede percibir un valor diferencial en la cuota del accionante sosteniendo que había falseado su declaración jurada al ingresar, omitiendo señalar su condición sexual a los fines de obtener la adecuación del cuerpo a su identidad de género.

Sumario:

 

1.-Corresponde revocar la sentencia que si bien consideró que el proceso de adecuación del cuerpo del accionante a su identidad de género no configura ninguna patología, incurrió en la contradicción de autorizar a la obra social a percibir un valor diferencial, previa autorización de la Autoridad de Aplicación; pues dicho supuesto únicamente procede, de acuerdo con lo previsto en el art. 10 de la Ley N° 26.682, en los casos de enfermedades preexistentes, por lo que tal resolución se encuentra en contraposición con lo previsto por dicha norma y, fundamentalmente, con la protección integral que brinda la Ley N° 26.743 .

2.-La sentencia que autorizó una a la empresa de medicina prepaga a percibir un valor diferencial en la cuota del accionante al entender que había falseado su declaración jurada al ingresar, omitiendo señalar su condición sexual debe ser revocada ya que, debe estarse a la protección plena e integral que otorga Decreto 903/2015 -reglamentario de la Ley N° 26.743- en favor del derecho a la identidad de género de las personas, garantizándose a tal fin su pleno desarrollo personal adecuado a aquella.

3.-De acuerdo a lo previsto en el art. 13 de la Ley de Identidad de Género, ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre en favor del acceso al mismo.

Fallo:

La Plata, 1 de junio de 2017.- Y VISTOS: Este expediente Nº FLP 40841/2016/CA1, caratulado: “L. S., S. c/ OSDE s/AMPARO LEY 16.986”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 4 de esta ciudad.- Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que hizo parcialmente lugar a la demanda y, consecuentemente, concluyó que la afiliación y cobertura solicitada por el señor L. S. debe ser admitida, aunque se le reconoció el derecho a la demandada de fijar una cuota diferencial, de conformidad con la situación en que se encontraba el actor al momento de su ingreso, previa autorización de la Superintendecia de Servicios de Salud y por un tiempo limitado; con costas en el orden causado (v. fs. 136/140 y 129/135 respectivamente).

II. La recurrente cuestiona que la sentencia reconoció, de manera arbitraria, el derecho a la demandada a fijar una cuota diferencial por su situación sexual. Señala que la decisión adoptada conculca derechos íntimamente vinculados con el respeto a la Ley de Identidad de Género, que impide prácticas arbitrarias y discriminatorias como las denunciadas.

Sostiene además que el artículo 10 de la ley 26.682 sólo autoriza valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, situación que no se presenta en autos ya que las prestaciones de adecuación de su cuerpo a su identidad de género no configuran una patología que debe denunciarse previamente. Concluye que el cobro de una cuota diferencial por la identidad de género autopercibida de una persona, configura una práctica discriminatoria, que genera una desventaja para el amparista, una violación al principio de igualdad y no discriminación de raigambre internacional en el ámbito de los derechos humanos, que cuentan con jerarquía constitucional.

Por último, se agravia de la forma en que el juez impuso las costas.

III.El derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 – “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

En ese marco, la Ley Nº 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden “su participación en la gestión directa de las acciones” (art.

1). Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.”. Asimismo, “se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye.” (art. 2).

IV. Sobre el particular, la Ley N° 26.743 establece el derecho a la identidad de género de las personas; concretamente, a su reconocimiento, al libre desarrollo de su persona conforme su identidad de género, y a ser tratada de acuerdo con ella, particularmente ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de su nombre de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada. La identidad de género también incluye la vivencia personal del cuerpo, lo que puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de los medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido (conf. arts. 1 y 2).

Conforme lo expuesto precedentemente, y a fin de garantizar el goce integral de la salud en estos casos, el artículo 11 de la ley, establece que toda persona mayor de dieciocho (18) años podrá acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.Así, “los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, probados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación.” Bajo tales premisas, el Decreto 903/2001 -reglamentario de la Ley N° 26.743-, dispone que debe entenderse por “intervenciones quirúrgicas totales y parciales” a las cirugías que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida; comprendiendo las siguientes: mastoplastía de aumento, mastectomía, gluteoplastía de aumento, orquiectomía, penectomía, vaginoplastía, clitoroplastía, vulvoplastía, anexohisterectomía, vaginectomía, metoidioplastía, escrotoplastía y faloplastía con prótesis peneana, resultando la presente enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo (conf. art. 1°, del Anexo I, del decreto mencionado).

V. Ahora bien, pese a la protección plena e integral que otorgan las normas aludidas en favor del derecho a la identidad de género de las personas, garantizándose a tal fin su pleno desarrollo personal adecuado a aquella, OSDE rescindió el contrato con la accionante argumentando que había falseado su declaración jurada al ingresar en la obra social, omitiendo señalar su condición sexual; con lo cual pretende, en todo caso, percibir un valor diferencial por ese motivo, amparándose en lo contemplado en el artículo 10 de la Ley de Medicina Prepaga N° 26.682.

Dicha norma dispone que los agentes del seguro de salud contemplados en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661 deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio (PMO) vigente.Los contratos entre los sujetos antes mencionados y los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el PMO; sólo se admite el cobro de valores diferenciales cuando la Autoridad de Aplicación lo autorice debida y justificadamente para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes (conf. arts. 7 y 10).

En la Nota que OSDE remitió al accionante el 19 de agosto de 2016 le hizo saber: “…que del análisis comparativo que realizó nuestra gerencia médica de prestaciones entre la declaración jurada de su estado de salud, efectuada al solicitar su incorporación a OSDE y los datos que poseemos acerca de su real y verdadero estado de salud, advertimos una sustancial diferencia que nos lleva a la creencia que ha existido de su parte una voluntaria actitud de reticencia y ocultamiento de esa verdadera situación de salud. Es por ello que con fundamento en el art. 9° de la ley 26.682, art. 1198 y concordantes del Código Civil correspondería anular su alta y dar por rescindida la relación que nos vincula, como asimismo reservarnos el derecho a reclamar los daños y perjuicios que nos causo la falsedad de datos acerca de su real estado de salud, que en manera alguna podía ser desconocido para Ud. Sin perjuicio de lo manifestado, teniendo en cuenta que por Ley 26.682 y su reglamentación a través del Dec. 1993/2011 se estableció que la Autoridad de Aplicación autorizará tanto los valores diferenciales como el período de su aplicación para las preexistencias de carácter temporario, crónico y de alto costo. Intimamos a usted para dentro del plazo de cinco días, acompañe en nuestro Centro de Atención Personalizado (…) todos los antecedentes médicos actualizados de la patología no declarada y preexistente al momento de su afiliación , a los fines de determinar la cuota diferencial correspondiente, la que será exigible desde el presente mes en curso.De no darse cumplimiento con la intimación practicada dentro del plazo indicado, o de no prestarse conformidad con la determinación del valor diferencial, deberá tenerse por rescindido el contrato que nos vincula en el plan superador, por su exclusiva culpa”.

VI. De tal manera, la obra social rescindió el contrato con el actor por entender que, previo a su ingreso, había omitido declarar una patología preexistente vinculada con su salud sexual, en función de lo cual pretendió percibir un valor diferencial en la cuota.

Por su parte, el juez de primera instancia si bien consideró acertadamente que el proceso de adecuación del cuerpo del accionante a su identidad de género no configura ninguna patología, incurre en la co ntradicción de autorizar a la obra social a percibir un valor diferencial, previa autorización de la Autoridad de Aplicación; supuesto que únicamente procede, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley N° 26.682, en los casos de enfermedades preexistentes.

Sentado lo expuesto, encontrándose lo resuelto por el juez a quo en franca contraposición con lo previsto por dicha norma y, fundamentalmente, con la protección integral que brinda la Ley N° 26.743, corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada.

Cabe destacar, asimismo, que según lo dispone el artículo 13 de la Ley de Identidad de Género, ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre en favor del acceso al mismo.

VII. Sentado lo expuesto, atento el principio objetivo de la derrota contemplado en el artículo 70 del CPCCN (según DJA), corresponde imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:

Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada en cuanto autorizó a la demandada al cobro de un valor diferencial de la cuota social, en los términos del artículo 10 de la Ley N° 26.682, e impuso las costas del proceso en el orden causado, las que se fijan a la vencida, al igual que las de esta Alzada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.