Obligación de la obra social de reafiliar al hermano del actor, desde que al fallecimiento de la madre del curado, no se optó por el pase a otra obra social

Partes: M. B. D. M. c/ IOSE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 14-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-104824-AR | MJJ104824 | MJJ104824Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que admitió la acción de amparo promovida por el hermano del actor en su carácter de curador, condenandose a la obra social demandada a arbitrar los medios necesarios para proceder a la reafiliación del curado contra la percepción del aporte correspondiente que deberá ser deducido de la pensión o prestaciones no contributivas que el actor perciba por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones.

2.-Toda vez que el curado, hermano del actor, percibe una pensión por el fallecimiento de su madre, es posible concluir que ello no importa la automática transferencia del beneficiario al PAMI, pues subsiste su derecho a permanecer en la obra social que le prestaba servicios, atento el régimen de afiliación de la obra social demandada y en los arts. 8 , inc. b, 9 , inc. a y 10 inc. h, de la Ley 23.660, siendo por otra parte, que el interesado, manifestó en el caso, que la normativa vigente le otorga la facultad de optar por la obra social en la que quiere permanecer, y nunca solicitó a la cobertura del PAMI, prestación alguna, debe disponerse a la reafiliación solicitada.

3.-La obra social demandada está obligada a brindar la cobertura integral de internación diaria en la residencia geriátrica en la que el interesado vive desde el año 2005, atento lo dispuesto por la Ley de Discapacidad 24.901, en su art. 2 , que considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral y es obligación de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes.

4.-La Ley Nº 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas con capacidades diferentes así pues, ponderando los extremos fácticos del caso, es decir que el actor -dadas sus capacidades diferentes y su dependencia de terceros para las actividades de la vida diaria- debe permanecer en una residencia para adultos mayores en la que vive desde hace muchos años, a la luz de la reseña legal efectuada, cabe concluir que lo peticionado resulta procedente.

Fallo:

Buenos Aires, 14 de febrero de 2017.

VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por el perito médico a fs. 375 y por IOSE, a fs. 340/46vta. y a fs. 350/54 -fundados en el mismo acto, replicados a fs. 356/57 y a fs. 359/61 y oída la Defensora Pública Oficial a fs. 365/vta.- contra la sentencia de fs. 331/35, aclarada a fs. 339, habiendo dictaminado el señor Fiscal General a fs. 381/85.; y

CONSIDERANDO:

I.- Que en el primero de los pronunciamientos indicados, el magistrado interviniente, admitió la acción de amparo promovida por el hermano del actor en su carácter de curador, con el alcance de condenar al INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DEL EJERCITO (IOSE), a arbitrar los medios necesarios para proceder a la reafiliacion de don D. M. M. B. contra la percepción del aporte correspondiente que deberá ser deducido de la pensión o prestaciones no contributivas que el actor perciba por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones. Las costas las impuso a la vencida.

En la resolución de fs. 339, el a-quo, ponderó el certificado de discapacidad (ver fs. 24), la prescripción del galeno (ver fs. 36) y las conclusiones del perito médico neurólogo (ver fs. 290/92) y aclaró que como consecuencia de la reafiliación, debería la accionada brindar las prestaciones que le correspondan al actor en virtud de la ley 24.901, en especial cobertura total del costo de la internación en la residencia geriátrica NUESTRA SEÑORA DE LOURDES, en el que vive desde abril de 2005.

II.- Que el fallo de fs. 331/35, fue resistido por la emplazada a fs. 340/46, en el cual adujo que en virtud del art.8, de la ley 23.660, no corresponde la reafiliacion requerida, pues el actor es afiliado del PAMI, en virtud de la pensión de la que es beneficiario y agrega que todo lo relacionado con la afiliación al IOSE, se rige por el régimen establecido en el decreto 1478/97 y que el silencio guardado por el hermano del actor permite inferir la voluntad de no permanecer afiliado. Por último, interpreta que las costas debieron distribuirse en el orden causado.

En el escrito de fs. 350/54vta., el IOSE apeló la sentencia aclarada a fs. 339 e invoca agravios vinculados a que las decisiones en los juicios de amparo, deben atender a la situación existente al tiempo de ser dictadas, mientras que en el caso al ordenársele brindar las prestaciones que correspondan en los términos de la ley 24.901, se excedió lo solicitado, tornando a la condena de cumplimiento imposible. A lo que añade que al ordenar la cobertura total de la internación en el geriátrico en el que se encuentra el interesado desde abril del 2005, no se tuvo en cuenta que la institución mencionada es un establecimiento ajeno a su cartilla, elegido en forma unilateral y sin aval médico, que no está prevista en la ley 24.901, ni en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad.

Median además impugnaciones que se vinculan con las regulaciones de honorarios practicadas en la pieza recurrida.

III.- Que según cabe advertir, los jueces no están obligados a tratar todos los planteos articulados por las partes, sino únicamente los que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos: 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121).

En el caso, no es posible soslayar, que el señor D. M. M. B., de 54 años de edad, presenta un cuadro de Síndrome de Down (ver certificado de discapacidad de fs.24), está afiliado a la emplazada desde el año 1968, como integrante del grupo familiar de su madre doña Argentina Julia Palau (ver fs. 48) quien era afiliada titular en su carácter de pensionada de un agente civil (ver fs. 94). Asimismo que el 14.04.05, el interesado se trasladó a la Residencia Geriátrica Nuestra Señora de Lourdes, junto con su progenitora de 87 años de edad, quien falleció el 28.09.07, y que allí vive desde entonces, percibiendo la pensión de su madre (ver fs. 6/7, fs. 10 y fs. 14).

El 31.08.08, un año después de la defunción de la afiliada titular, la emplazada dio de baja a su hijo, por lo que su hermano solicitó la continuidad de la cobertura (ver fs. 15 y 16). IOSE, invocó la falta de pago de las cuotas desde noviembre de 2007, como así también que el adherente es beneficiario del PAMI, porque percibe un ingreso de la seguridad social.

A la luz del marco fáctico descripto y de los agravios expresados conviene comenzar por el tratamiento del agravio que se vincula con la reafiliacion, con el propósito -según cabe anticipar- de confirmar lo decidido.

En orden a lo expresado, es preciso recordar que la Corte Suprema, en Fallos 324:1550, resolvió que la creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la ley 19.032, conservó la afiliación obligatoria a las obras sociales correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquellos optaran por recibir la atención del instituto, en cuyo caso quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían.

Y que la opción establecida en el art.16 citado, no autoriza a presumir la renuncia tácita al servicio de salud que lo amparaba; como así también que la ausencia de constancias acerca de esa opción obsta a tener por válida la transferencia producida sin una expresa voluntad manifestada en tal sentido.

Asimismo que según se ha interpretado, a partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032, con la creación del INSSJP, no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas (Corte Suprema, A.354XXXIV, “Albónico Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra social”, del 8.5.2001; Sala I, causas 16.173/95 del 13.6.95, 30.317/95 del 12.10.95, 31.031/95 del 27.6.96, 33.425/95 del 5.9.96, 42.050/95 del 6.3.97, 889/99 del 8-6-99, 4221/97 del 16.9.99, 5931/98 del 18.11.99, 2151/99 del 17.2.2000, 435/99 del 16.3.2000 y 436/99 del 13.4.2000; esta Sala, causa 39.356/95 del 13.2.96 y Sala III, causa 4229/98 del 4.11.99 y sus citas).

En suma, aun teniendo en cuenta que el señor Mosco B., percibe una pensión por el fallecimiento de su madre, es posible concluir que ello no importa la automática transferencia del beneficiario al PAMI, pues subsiste su derecho a permanecer en la obra social que le prestaba servicios. Lo que además, se encuentra contemplado en el Régimen de Afiliación del IOSE y en los arts. 8, inc. b, 9, inc. a y 10, inc. h, de la ley 23.660.Siendo por otra parte, que el interesado, manifestó en el caso, que la normativa vigente le otorga la facultad de optar por la obra social en la que quiere permanecer, y que al haber elegido al IOSE, nunca solicitó a la cobertura del PAMI, prestación alguna (ver su contestación de agravios de fs. 359/61).

Con respecto a la restante cuestión involucrada en el asunto, tal es la decisión de ordenar a la emplazada brindar la cobertura integral de internación diaria en la Residencia Geriátrica Nuestra Señora de Lourdes, en la cual el interesado vive desde el año 2005, es preciso recordar que en nuestro país, la Ley de Discapacidad 24901, en su art. 2°, dispone que “se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. Y que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (Fallos 306:400; 312:1953; 327:2413; 329:553; 329:1638 y 331:2135.

La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con necesidades especiales (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33). Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y -en cuanto aquí interesa- asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art.18).

Además la Ley Nº 24.901 prevé la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por reglamentación (art. 19).

En sus artículos 29 a 32 contempla los sistemas alternativos al grupo familiar (residencias, pequeños hogares y hogares) para personas con discapacidad que no tengan “grupo familiar propio o éste no resulte continente”, entre las cuales se encuentra la prestación de la internación.

En cuanto aquí resulta de interés, el art. 29 establece “cuando una persona con discapacidad no puede permanecer en su grupo familiar de origen, a su requerimiento o el de su representante legal, podrá incorporarse a uno de los sistemas alternativos al grupo familiar, entendiéndose por tales a: residencias, pequeños hogares y hogares. Los criterios que determinarán las características de estos recursos serán la edad, tipo y grado de discapacidad nivel de autovalimiento e independencia”. Y el art.32, por su parte, define a la prestación “Hogares” como “. recurso institucional que t iene por finalidad brindar cobertura integral a los requerimientos básicos esenciales (vivienda, alimentación, atención especializada) a personas con discapacidad sin grupo familiar propio o con grupo familiar no continente”.

Por último, recordar que la Ley Nº 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas con capacidades diferentes.

Así pues, ponderando los extremos fácticos del caso, es decir que el actor -dadas sus capacidades diferentes y su dependencia de terceros para las actividades de la vida diaria- debe permanecer en una residencia para adultos mayores, a la luz de la reseña legal efectuada, cabe concluir que lo peticionado resulta procedente.

Y en cuanto a la resistencia de la emplazada a que la internación se cumpla en la misma residencia en la cual el beneficiario vive desde el año 2005, resulta suficiente a los fines de confirmar lo decidido por el juez que previno -dada su contundencia- recordar lo expresado por el señor perito médico en su experticia de fs. 290/92, cuando concluyó que “se encuentra incapacitado para la realización de actividades habituales de la vida diaria requiriendo asistencia de terceros en forma permanente [.] se estima necesaria la continuación del actor en institución de tercer nivel a fin de lograr una mejor calidad de vida, teniendo en cuenta la patología que padece y la necesidad de cuidados permanentes y diarios que se le deben dispensar. La interrupción de la internación actual del actor sin ninguna duda influirá en forma negativa en la calidad de atención del señor Mosco B.considerándose imprescindible la continuación de la misma (el destacado nos pertenece).

Ello es así además, porque la solución adoptada es la que mejor se compadece con el principio rector de la Ley 24.901 citada, en cuanto a la obtención de la integralidad en el cumplimiento de la prestación asistencial, que indica que debe ejecutarse del modo más eficaz e idóneo para satisfacer las condiciones mínimas acordes con las necesidades del discapacitado, en un determinado momento histórico y con relación a la situación particular de cada afiliado.

Por último, con respecto a las costas que la emplazada pretende que se distribuyan en el orden causado, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego en el caso y el modo en que se decide, no se advierten razones para apartarse del principio general de la derrota en ambas instancias (art. 70 del Código Procesal, numeración según Digesto Jurídico Argentino, aprobado por Ley 26.939).

Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada con costas de la Alzada a la vencida.

Ponderando la naturaleza de la presente acción, su objeto y trascendencia moral, como así también la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, se confirman los honorarios regulados en conjunto -por la actuación en el principal- a los letrados apoderados de la parte actora doctores Elizabeth AIMAR y Jorge Manuel PRADO, y a éste último profesional mencionado, por el incidente resuelto a fs. 314, desde que fueron recurridos por altos.

Asimismo teniendo en cuenta la adecuada proporción que los honorarios de los peritos deben guardar con los de los profesionales de las partes y meritando el valor del informe presentado, se elevan los del médico, doctor Jorge Luis MOLTENI, en tanto fueron impugnados por altos y por bajos.

La doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -al señor Fiscal General en su despacho- y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI