Rechazo de la demanda por mala praxis médica en una operación de cadera si el desgaste provino de condiciones propias de aquella, como su edad, el quedar embarazada y el posterior esfuerzo de atender al recién nacido

Partes: V. M. L. c/ Estado Provincial, Ministerio de Bienestar Social, Hospital Social Soria y Dr. S. S. G. s/ ordinario – mala praxis – daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 10-may-2017

Cita: MJ-JU-M-104446-AR | MJJ104446 | MJJ104446Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por los daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica en una operación de cadera, pues aún cuando es evidente que el implante dio satisfactorio resultado por un tiempo menor al esperable, nada permite vincular el aflojamiento de la prótesis a mala praxis en el momento de su implante y la ausencia de síntomas en ese lapso, llevan a concluir que el desgaste advino por las condiciones propias de la paciente, por su juventud y consecuente mayor movilidad y uso de la prótesis, por su embarazo que importó sobrepeso por algunos meses, por el esfuerzo de atender un recién nacido.

2.-Cabe desestimar la defensa de prescripción opuesta ante la demanda por mala praxis médica, ya que no hay elementos de prueba que arrojen precisión acerca del tiempo en el que -en general- pacientes como la actora superan el postoperatorio de una cirugía como la que le fue a ella practicada pero, por la magnitud de ésta, por la necesidad de rehabilitación posterior y por los dichos del perito, estimo que fue muy superior al de tres meses y veintitrés días que es el lapso que excedió a los diez años de la prescripción en análisis y por ello antes de transcurrido ese tiempo, no habría podido la actora vincular el dolor y la postración que dice haber padecido a mala praxis sino al natural, esperable y transitorio efecto inmediato de la cirugía que se superaría paulatinamente.

3.-Para determinar la configuración de mala praxis, además de la historia clínica, la pericia médica reviste un rol relevante en tanto aporta a la causa la valoración de hechos a partir de conocimientos científicos que exceden a los que son propios de los jueces, por lo que, en principio, no es dable prescindir de ella, pero tal principio admite excepción pues, antes que una facultad, es deber del juez apartarse de ella si la encuentra invalidada por falencias serias y evidentes; incursa en contradicción con otros elementos de juicio serios, concordantes y precisos; o si sus conclusiones no guardan lógica con sus propios postulados.

Fallo:

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los diez días del mes de mayo del año dos mil diecisiete, los señores Jueces de la Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial, doctores ALEJANDRA MARÍA LUZ CABALLERO, NORMA BEATRIZ ISSA y, por habilitación, SEBASTIÁN CABANA, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, vieron el Expte. B-225.637/09, caratulado: “ORDINARIO POR MALA PRAXIS MÉDICA MÁS DAÑOS Y PERJUICIOS: V., M. L. C/ ESTADO PROVINCIAL, MINISTERIO DE BIENESTAR SOCIAL, HOSPITAL PABLO SORIA Y DR. S., S. G.”

La Dra. ALEJANDRA MARÍA LUZ CABALLERO dijo:

1. La demanda que inaugura esta causa fue promovida por la Dra. CARMEN SOCORRO MORALES, con el patrocinio letrado del Dr. ROBERTO JAVIER ROSSA, en representación de MONICA LUJAN V. cuyo mandato acredita a fs. 1. La dirige contra el Dr. S. G. S., el ESTADO PROVINCIAL, el MINISTERIO DE BIENESTAR SOCIAL Y el HOSPITAL PABLO SORIA, a quienes solicita se condene en forma solidaria a resarcir a su mandante por los daños y perjuicios que dice infringidos por la mala praxis médica que denuncia. A su pedido, el proceso quedó suspendido y reservado el expediente en Secretaría hasta que la demanda fue ampliada con el escrito de fs. 54/63 y la prueba instrumental presentada.

En cuanto a los hechos, afirma que su mandante padeció desde su nacimiento luxación de cadera derecha por la que el 25 de agosto de 1999 el codemandado Dr. S. le practicó, en el Hospital Pablo Soria, un reemplazo total por prótesis que fue provista por el Ministerio de Bienestar Social de la Provincia.

Después de la operación, estuvo internada 23 días con algunas complicaciones y debió usar muletas por dos meses. No obstante que el Dr. S. le manifestó que con ese tratamiento podría llevar una vida normal, enseguida empezó a sufrir dolores en el muslo de la pierna derecha.En el primer control anual (año 2000) el mencionado profesional le manifestó que era psicológico y muscular y le indicó que ejercitara la pierna. Así lo hizo, sometiéndose a fisioterapia sin resultados positivos.

En los sucesivos controles anuales el Dr. S. le restaba importancia a los dolores y le manifestaba que las placas radiográficas revelaban que el implante de la prótesis había sido bien realizado. En el año 2002 nació la hija de la actora, con lo que las limitaciones se agudizaron por las dificultades para atender la niña.

Recién en el año 2006 -afirma- el referido profesional reconoció que la prótesis estaba floja, pues el hundimiento que revelaban las placas radiográficas era evidente. Le manifestó, además, que estaba en un grave problema pues la historia clínica no registraba los datos de la prótesis implantada (marca, modelo, etc.) y que ello impedía determinar cuáles herramientas serían necesarias para removerla.

Relata luego las gestiones emprendidas por su mandante y el hermano de ésta para obtener esos datos en todos los organismos del Estado involucrados en la donación de la prótesis; en las intimaciones cursadas al efecto; en la entrevista que tuvo con el Dr. Bergese -Jefe del Servicio del Hospital-; en cómo éste la derivó al Hospital de Buenos Aires, en las dificultades que enfrentó por los estudios que los profesionales de ese nosocomio le requerían y le negaban los del Pablo Soria; en la intervención e intermediación que tuvo la Delegación en Buenos Aires del Ministerio de Salud de la Provincia de Jujuy; en la necesidad insuperable de contar con los datos de la prótesis implantada por el Dr. S. para poder reemplazarla; en las dos ocasiones en las que viajó a Buenos Aires en procura de restablecer su salud y en la cirugía a la que finalmente fue sometida, en noviembre de 2009, merced a la cual pudo encontrar alivio a su dolencia y una vida feliz.

Afirma que, de no haber incurrido el Dr. S.en la mala praxis de origen y en la omisión de consignar los datos de la prótesis, su mandante no hubiera transitado diez años de sufrimiento.

Sindica responsabilidad del codemandado Dr. S. G. S. en tanto autor material y directo de la mala praxis en la implantación de la prótesis de la cadera y de la omisión de consignar sus datos en la historia clínica. La del Estado Provincial por la indirecta que le cabe por el hecho de su dependiente; la del Hospital Pablo Soria por tratarse del establecimiento en el que se su mandante fue atendida y la del Ministerio de Bienestar Social en tanto tenía a su cargo proveer y registrar la prótesis donada.

Todos deben responder -afirma- solidariamente. Se extiende en consideraciones al respecto.

Alega seguidamente sobre los factores de atribución de responsabilidad, postula la naturaleza contractual del vínculo entre su mandante y los demandados, en los deberes exigibles de los médicos, en la culpa que les atribuye a éstos, en el régimen jurídico de la responsabilidad profesional y en la que le cabe al Estado Provincial.

En cuanto a lo que es objeto del reclamo, pide se indemnice por el daño físico pasado, presente y futuro; el indirecto por la pérdida de chance durante diez años, el daño estético, el psicológico y el moral. Pide se cuantifiquen esos rubros a valores vigentes a la época de esta sentencia, se apliquen intereses y se impongan las costas a la contraria. Por último ofrece prueba y peticiona.

2.1. A fs. 72/81 el Dr. CLAUDIO HÉCTOR VÁZQUEZ, con el patrocinio letrado de la Dra. NATALIA SOLEDAD LÓPEZ, contestó demanda por el Estado Provincial, cuyo mandato acreditó a fs.71.

Opone al progreso de la demanda la defensa de prescripción con fundamento en que desde el 24 de agosto de 1999 fecha en la que la actora fue intervenida quirúrgicamente para implantarle la prótesis y el 18 de diciembre de 2009 en que promovió la demanda, transcurrió un plazo superior al de diez años previsto en el art. 4023 del Cód. Civil. Alega al respecto.

En subsidio, contesta demanda. Después de extensas y puntuales negativas de los hechos relatados por su contraria, expone su versión de ellos diciendo que la actora ingresó al Hospital Pablo Soria el 24 de agosto de 1999 con gran impotencia funcional en su cadera derecha, por luxación congénita y artrosis. Con tal motivo, el 25 de agosto de 1999 fue intervenida quirúrgicamente para el reemplazo de esa cadera por una prótesis no cementada que fue provista por el Ministerio de Bienestar Social de la Nación merced a las gestiones realizadas por la suegra de la actora ante el Ministerio de Bienestar Social de esta Provincia que la procuró a través de la Casa de Jujuy en Buenos Aires.

La intervención -prosigue- resultó exitosa desde un principio porque la instalación de la prótesis fue correcta. Los certificados de implante fueron devueltos a la proveedora de esa pieza para que gestionara su cobro. Para ese entonces no se estilaba adjuntar esos certificados a la historia clínica y tampoco existían varios juegos de stickers como los hay en la actualidad.

Afirma que la paciente fue controlada por el Dr. S. y sometida a sesiones de fisioterapia. Dada la gravedad de esa dolencia, la operación no implicaría su recuperación total y perfecta y a ello obedecían los dolores. El Dr. S. jamás restó importancia a éstos.

Reconoce que en el año 2006 se detectó que la prótesis estaba floja, pero esa circunstancia no obedeció a mala praxis médica, sino al desgaste de la prótesis por el paso del tiempo y por el embarazo y parto de la actora.De allí la necesidad de suplantarla por otra. Asegura que éstas no tienen vida útil eterna.

En razón de ello, en el año 2007, se indicó nueva cirugía para reemplazo de prótesis, pero debido a que el Hospital Pablo Soria no cuenta con un banco de huesos, se decidió derivar a la actora al Hospital de la ciudad de Buenos Aires cuyos profesionales solicitaron al Hospital Pablo Soria una serie de estudios, que se concretaron y cuyos resultados fueron oportunamente remitidos. En noviembre de 2009 la paciente fue reintervenida y le sustituyeron la prótesis.

Argumenta que todas las vicisitudes que manifiesta haber sufrido la actora son consecuencia lógica de la complejidad de su dolencia. Señala imprecisión y falta de acreditación de la mala praxis que le atribuye al codemandado.

En sucesivos capítulos alega sobre la inexistencia de responsabilidad del Hospital Pablo Soria, el cumplimiento de los deberes a cargo de profesionales de su dependencia que asistieron a la actora y a la inexistencia de mala praxis. Apunta que la carga de la prueba pesa sobre ésta, afirma ausencia de nexo causal y antijuridicidad y, por último, niega los daños por falta de prueba. Sobre todos esos tópicos se extiende en consideraciones con cita de doctrina y jurisprudencia.

Por último ofrece prueba y pide el rechazo de la demanda, con costas.

2.2. En representación del codemandado S. GUSTAVO S. contestó demanda el Dr. DARIO EDURADO OSINAGA (fs. 112/122) en ejercicio del poder para juicios acreditado a fs. 107/108.

También opone, como primera defensa, la de prescripción afirmando que, según los propios dichos de la accionante, la supuesta mala praxis en la que habría incurrido su mandante fue el acto quirúrgico del 25 de agosto de 1999; idéntica fecha en que debió su mandante consignar los datos de la prótesis implantada y no lo hizo. Desde esa fecha y hasta el 18 de diciembre de 2009 en que la demanda fue interpuesta transcurrió un plazo superior a diez años.

Contesta seguidamente la demanda.Niega las afirmaciones expuestas en ella. Refiere a la especialización de su mandante en traumatología y a su desempeño laboral como profesional de planta permanente del Hospital Pablo Soria desde el año 1992.

En referencia al caso, afirma que el 8 de junio de 1999, el Jefe de Servicio de Traumatología del Hospital Pablo Soria, Dr. Armando Bergese, evaluó a la Sra. M. V. en consultorio externo, diagnosticó “luxación congénita de cadera derecha artrósica” y le indicó su reemplazo total. El caso fue presentado en ateneo médico, se solicitó la prótesis cuyo trámite es a cargo del paciente y, en el caso, por el Ministerio de Bienestar Social, que la proveyó en forma directa. Previo los estudios de rigor los Dres. S. y Oscar Cardozo practicaron la cirugía que consistió en el reemplazo total de la cadera derecha por prótesis no cementada. No hubo complicaciones. La paciente evolucionó favorablemente. Durante el posoperatorio fue evaluada diariamente y dada de alta el 17 de setiembre de 1999.

Las consultas que concretó el 6 de octubre de 1999, el 05 de febrero de 2001 y el 11 de junio de 2001 fueron por exámenes ginecológicos. La del 27 de octubre, por un cuadro de abdomen agudo y embarazo. Fue operada por ello y dada de alta el 30 de octubre de 2010.

Alega que esos datos que constan en la historia clínica demuestran que la Sra. Vidovik no consultó con su mandante ni con otro traumatólogo, ni expresó dolencia alguna en relación a la implantación de la prótesis de cadera. Ello hasta el 9 de mayo de 2006 cuando fue evaluada por el Dr. S. quien advirtió la posibilidad de un aflojamiento protésico, que constató con los estudios y fue confirmado por el Dr. Salvador Gerardo Corrado el 15 de agosto de 2006.Refiere a los diversos factores que pudieron provocarlo y a los trámites que concretó el Servicio de Traumatología para la derivación de la paciente al Hospital de Buenos Aires, a la evaluación que le hizo el profesional de ese nosocomio que la revisó en diciembre de 2007, a los estudios que le requirieron, a la concreción de éstos en el Hospital Pablo Soria y a la recepción de sus resultado en el Hospital el 29 de abril siguiente, con lo que la paciente estuvo en condiciones de ser reintervenida quirúrgicamente y, tras requerir los presupuestos de la prótesis, se concretó la cirugía en noviembre de 2009 que describe en detalle y que dice no ofreció dificultad o complicación alguna por la cirugía anterior ni por ausencia de datos sobre el modelo y tipo de la prótesis reemplazada.

Niega categóricamente que con posterioridad a la operación que le practicó su mandante la paciente evidenciara molestia, inconveniente o complicación alguna como lo afirma, pues si así hubiese sido, habría consultado con su mandante o con cualquier otro médico y no lo hizo.

Afirma, en concreto, que la cirugía del 25 de agosto de 1999 fue exitosa y que la posterior evolución de la patología (aflojamiento o desgaste de la prótesis) es una contingencia posible y aleatoria y depende de la reacción de cada organismo. No hay indicio -afirma- de que su mandante se hubiera apartado de lo que marca la ciencia médica.Antes bien, se pretende en el caso achacarle responsabilidad por hechos sobrevinientes en la que no tuvo injerencia alguna.

En alusión a los omisión de los datos de la prótesis en el protocolo de la historia clínica, afirma que obedeció a que los respectivos stickers fueron colocados en el certificado de implante que remitiera a la casa de ortopedia proveedora de la prótesis a los fines de su facturación y que al ser requerido el expediente en el que tramitó la provisión y pago de la prótesis, el Ministerio de Bienestar Social informó que se habría perdido tras la inundación de un sótano en el que estaba archivado.

3. A fs. 127/128 la actora contestó el traslado de la defensa de prescripción. Afirma que el plazo respectivo no debe computarse desde la fecha de la primera cirugía -25 de agosto de 1999- sino desde que el daño se manifestó y se hizo notorio, lo que recién ocurrió -dice- al tiempo del control del año 2000. Precisa las fechas de los sucesivos controles (27 de octubre de 2001, 10 de marzo de 2003, 09 de mayo de 2006, 03 de octubre de 2006, 22 de octubre de 2008, 15 de agosto de 2008) para citar -dice- “algunas de las fechas de manifestación del daño”.

Afirma que la acción no prescribe si no hubo posibilidad de ejercerla y no la tuvo la demandante en la fecha de la cirugía el 25 de agosto de 1999 porque para entonces no presentaba evidencia del daño por dolor ni complicación alguna, ya que evolucionó favorablemente obteniendo el alta en setiembre de 2009 (debe leerse 1999) cuando no podía siquiera suponer negligencia o impericia del codemandado Dr. S.

A fs. 129/130 contestó la vista de los hechos nuevos y a fs. 144 la causa fue abierta a prueba. En esa etapa, asumió participación en la causa, en representación del codemandado S., el Dr. Pablo Read primero (fs. 180) y el Dr. Luis Farfán después (fs.300). Esta etapa registró gran demora por la dificultad para reunir la prueba que se mandó producir antes de la audiencia de vista de la causa (entre otras: la historia clínica del Hospital de Buenos Aires). Una vez incorporada, tuvo lugar esa audiencia conforme consta a fs. 398. En la ocasión, absolvieron posiciones la actora y el codemandado Dr. S., se recibió la testimonial del Dr. Bergese, brindó explicaciones el Perito Alba y, previo desistimiento de la prueba pendiente de producción, quedó clausurada la etapa probatoria, alegaron las partes de bien probado y los autos fueron llamados para resolver.

4. Las cuestiones a analizar en ese cometido, son las que siguen:

4.1. Ante todo, lo relativo al litis consorcio pasivo. Diré al respecto que en el caso está integrado sólo por los codemandados S. Gustavo S. y Estado Provincial. No así, por el Hospital Pablo Soria ni por el Ministerio de Bienestar Social porque son dependencias del Estado Provincial que no tienen personalidad jurídica propia, autarquía ni autonomía que justifique la acción promovida en su contra.

4.2. En cuanto al derecho aplicable, en consideración a que el hecho que se sindica como lesivo ocurrió antes del 1º de agosto del año 2015, el caso será juzgado conforme la preceptiva del Código Civil derogado y demás disposiciones vigentes a la fecha del hecho. Así corresponde por el principio de irretroactividad de las leyes que prescribe el recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 7 y la inexistencia de supuesto de excepción que permita prescindir, en el caso, de esa regla.La ley anterior resulta de aplicación aún para la determinación y cuantificación -de admitirse la demanda- del monto de condena, porque el daño no es una consecuencia del hecho que se dice lesivo sino “un elemento constitutivo del régimen de responsabilidad, y ésta es la razón por la cual rige la ley vigente al momento del hecho y no la posterior” (Aída Kemelmajer de Carlucci “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe 2015 pag. 29).

4.3. Sigue tratar la defensa de prescripción.

Las partes coinciden en que el plazo es el de diez años previsto en el art. 4023 del Código Civil. Cierto es que, tratándose de la responsabilidad brindada en Hospital Público por médico de su dependencia, la cuestión ha suscitado encontradas opiniones por las distintas fuentes de responsabilidad que se atribuye a la obligación supuestamente incumplida -aquiliana, contractual o derivada del derecho administrativo- con el consecuente distinto criterio respecto al plazo de prescripción -2, 10 o 5 años, respectivamente-

Sobre el particular, considero que, tratándose del reclamo formulado por el damnificado directo, tal responsabilidad es de tipo contractual y, consecuentemente, el plazo de prescripción es, efectivamente, el decenal.

No habiendo discrepancia entre las partes al respecto, no he de extenderme en fundamentos para sustentar tal postura. Basta con decir son los que se compadecen con el hecho de que la prestación médica fue brindada a requerimiento del propio paciente, de lo que deriva la existencia de acuerdo previo, y son los que resguardan el principio de igualdad que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional al no generar diferencia alguna según la prestación haya sido brindada en hospital público o en institución privada.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia así lo tiene resuelto (cfr. L.A.Nº 57, Fº 984/988, Nº 267)

Difieren las partes, en cambio, en torno al punto de partida para el computo de ese plazo y es esa la cuestión que toca ahora dirimir.

Sin duda, como lo afirma la defensa, entre el 25 de agosto de 1999 en que tuvo lugar el acto quirúrgico que la actora señala como hecho lesivo y el 18 de diciembre de 2009 en que fue interpuesta la demanda transcurrió un plazo superior a diez años. Más precisamente: diez años tres meses y veintitrés días.

No obstante, considero que no es esa fecha (25 de agosto de 1999) la que corresponde tomar como inicio del cómputo de la prescripción pues, conforme arraigada doctrina, ésta no empieza a correr sino desde que nace la acción respectiva y ello ocurre cuando el daño se manifiesta, se consolida y es posible vincularlo causalmente con el hecho que se denuncia como ilícito.

En el caso, puestos en la hipótesis de que hubo daño derivado de mala praxis en ese acto quirúrgico (tal cuestión habrá de dilucidarse más adelante), es de toda lógica que no se habría hecho evidente ni ostensible para la actora hasta después de transcurrido el tiempo en el que, razonablemente, era de esperar que superara el dolor y la postración propias del postoperatorio.

Según lo admite el codemandado Dr. S., la actora obtuvo el alta hospitalaria el 17 de setiembre de 1999 y afirmó al absolver posiciones que él le indicó fisioterapia. El perito médico dictaminó que, tratándose del implante de un prótesis no cementada, no debía apoyar el miembro inferior derecho y tenía que manejarse con muleta “por algunos meses” (fs.252).

No hay elementos de prueba que arrojen precisión acerca del tiempo en el que -en general- pacientes como la actora superan el postoperatorio de una cirugía como la que le fue a ella practicada pero, por la magnitud de ésta, por la necesidad de rehabilitación posterior y por los dichos del perito, estimo que fue muy superior al de tres meses y veintitrés días que es el lapso que excedió a los diez años de la prescripción en análisis. Siendo así, considero que antes de transcurrido ese tiempo, no habría podido la actora vincular el dolor y la postración qu e dice haber padecido a mala praxis sino al natural, esperable y transitorio efecto inmediato de la cirugía que se superaría paulatinamente.

En cualquier caso, la aludida imprecisión acerca del momento en el que se habría consolidado el daño y, con ello, el comienzo del plazo de prescripción, inclina la decisión en favor de la actora pues, como es sabido, ante la duda ha de estarse por la subsistencia y no por la aniquilación del derecho que se invoca.

Propongo, por tanto, desestimar la defensa de prescripción hasta aquí analizada y, sin más, dirimir el fondo de la cuestión.

4.4. En tal cometido, cabe reiterar aquí que “la obligación a cargo de los profesionales del arte de curar es, en principio, de medios, no de resultado; y se satisface con la disposición de todos los objetivamente necesarios, conducentes y accesibles para alcanzar el fin perseguido (la curación o mejoría del paciente). Ese fin, cual faro orientador, es el que no debe perderse de vista en la elección de esos medios y, en su caso, en la disposición de sus cambios, cuando la respuesta del paciente así lo justifique.También es aceptado principio que la prueba de la mala praxis incumbe a la actora sin perjuicio de que, por el principio de la carga dinámica, es también exigible a los profesionales aportarla, si -como ocurre normalmente- están en mejores condiciones de hacerlo” (cfr. N° B-166.891/06).

La actora responsabiliza al Dr. S. Gustavo S. y, en forma refleja, al Estado Provincial afirmando, por un lado, que aquel incurrió en mala praxis al implantarle la prótesis de cadera y, por otro, que omitió consignar en la historia clínica los datos de ésta con lo que entorpeció y dilató el reimplante al que finalmente accedió en el Hospital de la ciudad de Buenos Aires.

En ese orden habré de tratar ambas cuestiones.

4.4.1. No está controvertido que la actora padecía de luxación congénita de la cadera derecha; que a los dieciocho meses de edad fue sometida a una primera intervención quirúrgica; que el 25 de agosto de 1999, cuando tenía veintiséis años de edad, después de padecer dolores por la misma patología, se le practicó una segunda cirugía para reemplazar esa cadera por una prótesis no cementada y que ello ocurrió en el Hospital Pablo Soria con la intervención como cirujano del codemandado Dr. S. G.S.; pero mientras la actora afirma que hubo mala praxis que derivó en un daño que recién fue removido varios años después merced a una tercera cirugía, los demandados sostienen que no la hubo y que la dolencia que padeció la actora por el aflojamiento de la prótesis se presentó después y no fue a consecuencia de mala praxis sino por el natural, paulatino e inevitable desgaste que sufre una prótesis de esas características y cuyo proceso dependió, en gran medida, del uso y las particulares condiciones de la paciente.

Sabido es que, para determinar la configuración de mala praxis, además de la historia clínica, la pericia médica reviste un rol relevante en tanto aporta a la causa la valoración de hechos a partir de conocimientos científicos que exceden a los que son propios de los jueces, por lo que, en principio, no es dable prescindir de ella. No obstante, tal principio admite excepción pues, antes que una facultad, “es deber del juez apartarse de ella si la encuentra invalidada por falencias serias y evidentes; incursa en contradicción con otros elementos de juicio serios, concordantes y precisos; o si sus conclusiones no guardan lógica con sus propios postulados”. Así lo sostuve en la sentencia del Expte. N° B-166.891/06 y lo reitero ahora.

En el caso, el perito afirma que al año de haber sido operada para la colocación de la prótesis (25 de agosto de 1999), la actora comenzó con dolores de cadera y cara anterior del muslo; que consultó por ello al Dr.S.; que el dolor fue incrementándose; que, con tal motivo, en los años 2002 y 2003 consultó con otros médicos que le dijeron que la prótesis había migrado y que se había hundido, que estos profesionales la derivaron nuevamente a “su médico de cabecera” y que recién en el año 2006 se le diagnosticó aflojamiento de ambos componentes de la prótesis.

En síntesis, sostiene el perito que la indicación de reemplazo articular de cadera fue correcta, pero la temprana aparición de complicaciones lleva a suponer que la técnica utilizada no fue la correcta y por ello no se obtuvieron mejores resultados.

No obstante, de la detenida lectura de la pericia es dable advertir que la postulación del perito en cuanto a que los síntomas de aflojamiento de la prótesis aparecieron apenas un año después de la cirugía y que por ello es dable inferir mala praxis en el acto de implantarla no tiene ningún otro respaldo que no sean los dichos de la propia actora.

El perito así lo reconoce en su dictamen al decir que “no obran en el expediente ni la paciente aporta radiografías de ese año, por lo tanto solo tenemos la referencia del dolor en aumento que manifiesta la paciente” (último párrafo a fs. 252), reafirmando más adelante que “no contamos con radiografías que permitan el seguimiento desde el post quirúrgico inmediato y sólo tenemos una radiografía … previa a la tercera cirugía” (la que -acoto- fue tomada en el año 2009).

En la audiencia de vista de la causa, al requerírsele precisiones sobre su dictamen, admitió el perito que los dolores y demás síntomas que supone aparecidos un año después de la cirugía del año 1999 los dio por cierto sólo de los dichos de la paciente.

Siendo así, las observaciones que formularon los codemandados a la pericia por esa circunstancia (fs. 267/268 y 275/276) resultan atendibles.Tanto, que el mismo perito, al contestar las del representante del codemandado S. (fs. 302 y ss.), en referencia a la ausencia de radiografías y de asientos en la historia clínica, le dio la razón y afirmó que en sus veinte años de práctica hospitalaria en el Hospital Pablo Soria y en el de Niños, nunca observó que no aparezcan éstas en el archivo o que no las “maneje el paciente” y conjeturó que “tuvo que haber” controles, pero que no hay asientos al respecto, postulando que “sería interesante preguntarle a la paciente qué se hicieron las placas de controles posteriores a la cirugía”.

A tal interrogante solo caben dos posibles respuestas: o tales placas no existen, o no abonaban la postura de la actora. De lo contrario, no se explica porqué no las presentó o -de haber estado en poder de la adversaria- por qué no hizo uso de las herramientas procesales a su alcance para asirlas.

Así pues, por no encontrar otro sustento que no sean las referencias de la parte actora, la pericia no cuenta con la solvencia que permitan conferirle, en este punto, mayor valor probatorio.

Descartada entonces conducencia de la pericia al respecto, no hay otra prueba que permita dar por cierto que el aflojamiento de la prótesis se manifestó en el año 2000. Por el contrario, quedó fehacientemente demostrado que se presentaron mucho después.

En efecto: no hay asiento alguno en la historia clínica que develen que entre el año 2000 y el 2006 la actora requiriera atención por dolores o limitaciones relacionadas al implante de cadera ni hay constancia de radiografías ni estudios relacionados a ello. Solo se consignaron en la historia clínica, como otros diagnósticos, abdomen agudo (apendicitis) padecido en el año 2001 cuando estaba embarazada, y el seguimiento de su embarazo y parto.

Tampoco hay prueba que corrobore que poco tiempo después de la cirugía, otros médicos la atendieron y le diagnosticaron el aflojamiento y migración de la prótesis. Los certificados expedidos por el Dr.Gerardo Corrado están fechados el 31 y el 15 de agosto de 2006 (fs. 15 y 16) y el de la Dra. Andrea Vides (fs. 41) en octubre de 2006 y no en 2002 o 2003 como le refirió la actora al Perito. Tampoco se ofreció declaración testimonial ni de ellos ni de ningún otro profesional.

Pero lo que estimo de mayor contundencia para descartar de plano que tales síntomas aparecieran en el año 2000, son los dichos de la propia actora en la nota que le remitiera el 1º de setiembre de 2008 al Director del Hospital (fs. 45) en el que, a modo de resumen de los antecedentes de su enfermedad, refiere que en el año 1999 el Dr. S. S. le implantó la prótesis y (textual) que “aproximadamente en el año 2006 comienzo a padecer dolores en la zona operada y regreso a consultar al citado Dr. S. respecto de cuáles serían los pasos a seguir para encontrar la mejor solución para mi persona”.

Así pues, concluyo en que no hubo sintomatología antes de trascurrido siete años desde el acto quirúrgico practicado por el Dr. S. en el año 1999.

Cabe ahora analizar si el aflojamiento que empezó a evidenciar síntomas aproximadamente siete años después de implantada la prótesis, da cuentas de mala praxis.

Tampoco el perito aporta claridad al respecto porque no es unívoco al estimar el tiempo de vida útil de una prótesis de esas características. Afirma que su colocación no es solución definitiva pues “el material sufre el desgaste propio del uso y es necesario recambiar la prótesis las veces que sean necesarias” y estima que, teniendo en cuenta que la paciente tenía 22 años de edad (en realidad tenía 26) la prótesis tendría una duración de 15 a 20 años (cfr. primer y segundo párrafo a fs.255); no obstante, al contestar el cuestionario de la demandada (pregunta c) dijo que se esperaba que dure entre diez y quince años (fs. 257).

Se incorporó como prueba a esta causa el informe requerido a la Asociación Argentina de Ortopedia y Traumatología (fs. 243/244). En alusión a la sobrevida de las prótesis determina que varía según varios factores, siendo los más importantes la edad del paciente y el estado del hueso. Precisó que en los pacientes más jóvenes el desgaste es mayor porque tienen más actividad y -en relación a las condiciones del hueso- porque existen deformaciones importantes en la anatomía de la cadera que suele provocar aflojamiento con mayor rapidez. En términos muy generales plan teó una duración de entre ocho a catorce años.

El Dr. Bergese declaró como testigo y refirió una duración mayor (entre 10 y 15 años) aunque precisó que dependía del uso y de las condiciones del paciente y que, en el caso de la actora, su evolución después de la cirugía fue muy buena, que el aflojamiento posterior “suele y puede ocurrir” y que pudo obedecer al desgaste por el uso, por sobrepeso, por el estado de los huesos de la paciente. Acotó, también, que la prótesis requiere de ciertos cuidados. Afirmó, en concreto y sobre este tópico, que el implante practicado en la actora fue exitoso y que los problemas comenzaron mucho después.

Siendo así, aún cuando es evidente que el implante dio satisfactorio resultado por un tiempo menor al esperable, nada permite vincular el aflojamiento de la prótesis a mala praxis en el momento de su implante ocurrido siete años antes.Por el contrario, la ausencia de síntomas en ese lapso, llevan a concluir que el desgaste advino por las condiciones propias de la paciente, por su juventud y consecuente mayor movilidad y uso de la prótesis, por su embarazo que importó sobrepeso por algunos meses, por el esfuerzo de atender un recién nacido, en fin, por las variadas causas que explicó en detalle el Dr. Bergese al brindar su testimonio en la audiencia y reseña el referido informe de fs. 243/244.

4.4.2. Descartado entonces mala praxis al momento de la cirugía paso a tratar la falta de registro de los datos de la prótesis.

No hay duda que éstos no se anotaron en la historia clínica. A decir del absolvente Dr. S. y del Dr. Bergese al brindar declaración testimonial, al tiempo en que se practicó la cirugía no era de práctica consignar esos datos como sí lo es en la actualidad.

Denuncia la actora que esa omisión retrasó la tercera y última cirugía que se le practicó porque los médicos que la asistieron en el Hospital de Buenos Aires requerían de esos datos para poder contar con las herramientas específicas para la remoción de la prótesis otrora implantada por el Dr. S. y la colocación de una nueva.

Si bien están acreditadas en la causa las múltiples gestiones que se hicieron ante las distintas dependencias del Estado Provincial para dar con esos datos (fs. 11, 13, 44, 45, 47 y ctes.), el requerimiento del Dr. Galastro de informe al respecto el 29 de abril de 2008 (fs. 221) y la actuación, a instancia de la actora, de la Defensoría de Pobres al efecto (fs.10, 12, 29, 30, 31, 32, 33) nada permite colegir que eran imprescindibles para el recambio de la prótesis, ni que la falta de ellos imposibilitó o demoró siquiera la tercera intervención.

Por el contrario, la prueba arrimada a la causa pone en evidencia que la dilación de esa tercera intervención tuvo por causa los estudios a que se sometió a la actora como recaudo previo a practicarla y a los trámites para procurar la adquisición de una nueva prótesis y otros insumos, mas no al desconocimiento de los datos de la prótesis implantada por el Dr. S. Así lo evidencian los siguientes instrumentos agregados como prueba: nota de su hermano al Ministerio de Salud de la Provincia el 07-11-2008 (fs. 9), fax del 18-09-2007 (fs. 18 y 210), nota del 9 de octubre de 2007 (fs. 21 y 213), informe del 18-12-2007 (fs. 22), prescripción del 24/10/2008 (fs. 24 y 228), fax del 11-11-2008 (fs. 25 y 229), fax del 18-03-2008 (fs. 28), nota del 12-10-2007 (fs 27 y 212).

Tan es así que, completados los estudios previos y provista la nueva prótesis, la tercera cirugía se concretó en el Hospital (fs. 37) pese a que nunca se obtuvieron tales datos.

Corrobora esa conclusión el testimonio del Dr. Bergese quien declaró que no eran necesarios, que el Hospital Fernández contaba con herramientas para remover cualquier prótesis y que la derivación a Buenos Aires al efecto no fue por la falta de identificación de la prótesis ni de las herramientas necesarias para removerla, sino por la inexistencia en la Provincia de un banco de huesos que podrían ser necesarios para la paciente y que sí existía en el Hospital Fernández. Esto último también surge de su certificado de fs. 216, del pedido de fs. 209 y del informe de fs. 244 (párrafo f).

En concreto, la sola circunstancia de que el Dr.Galatro requiriera en abril de 2008 los datos de la prótesis implantada por el Dr. S. y la imposibilidad de brindarlos no fue óbice para que se concretara la tercera y última cirugía. Tampoco, el motivo de su derivación. Ni siquiera provocó dilación, como lo demuestran los estudios que aún después de ese requerimiento debieron practicarse a la paciente como paso previo a la cirugía.

Siendo así, tampoco es posible vincular causalmente el daño que dice la actora haber padecido desde que la prótesis se aflojó y hasta que fue recambiada por la omisión de registro de sus datos en la historia clínica.

En definitiva y para concluir, descarto que la conducta del Dr. S. Gustavo S. en el acto quirúrgico encuadre en los supuestos de responsabilidad contemplados en los arts. 512, 902, 909 y ctes. del Cód. Civil. También descarto que la omisión de consignar en la historia clínica los datos de la prótesis por él implantada haya provocado el daño que se denuncia, por lo que propicio que la demanda promovida en su contra y en contra del Estado Provincial por la actuación de aquel, sea rechazada en todos sus términos.

4.5. En cuanto a las costas, no obstante mi postura por el rechazo total de la demanda, propongo sean impuestas por el orden causado. Ello así porque si bien la omisión de consignar en la historia clínica los datos de la prótesis y la imposibilidad de obtenerlos de otros organismos del Estado Provincial por el extravío o destrucción del respectivo expediente no tiene vinculación causal con el daño, configuró una falta del profesional y de los responsables del resguardo de la documentación que me llevan a la convicción de que la actora litigó con algún derecho y de buena fe, lo que encuadra el caso en el supuesto de excepción al principio general de la derrota (art. 102 2º párrafo del C.P.C.).

4.6.Respecto a los honorarios profesionales, por aplicación de las disposiciones de la ley de aranceles Nº 1687, tomando como base el interés comprometido en el proceso, en consideración a la naturaleza y complejidad del asunto, el resultado obtenido, el mérito de la labor apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo (art. 4), la participación de cada letrado y la escala del art. 6, propongo regular los que corresponden a los Dres. DARIO OSINAGA, PABLO READ y LUIS GUSTAVO FARFÁN, quienes actuaron, en forma sucesiva, por el codemandado Dr. S., en la suma de ($.) ($.) Y ($.) respectivamente, y los de los Dres. ROBERTO JAVIER ROSSA Y CARMEN SOCORRO MORALES, quienes intervinieron como patrocinante el primero y procuradora la segunda por la actora vencida en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente. Conforme lo dispuesto en el art. 200 de la ley 4055 y acordada registrada en L.A. 19, fº 228/231 nº 114, estimo los del Perito Médico CARLOS EDMUNDO ALBA en la suma de ($.). A todos los montos fijados como honorarios profesionales, se les sumará el del impuesto al valor agregado, de corresponder.

Tal es mi voto.

La Dra. Norma Beatriz Issa, dijo:

Que habiendo sometido cada una de las cuestiones objeto de análisis a amplia deliberación, por compartir los fundamentos y conclusiones expuestas en el voto que antecede, adhiero al mismo en todos sus términos.

El Dr. Sebatián Cabana dijo:

Que coincide con las consideraciones y conclusiones del primer voto, por lo que se pronuncia en idéntico sentido.

Por lo expuesto, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial,

RESUELVE:

1. Rechazar la demanda promovida por M. L. V. en contra de S. GUSTAVO S. Y ESTADO PROVINCIAL.

2. Imponer las costas por el orden causado.

3. Regular los honorarios de los Dres. DARIO OSINAGA, PABLO READ y LUIS GUSTAVO FARFÁN, ROBERTO JAVIER ROSSA Y CARMEN SOCORRO MORALES, en las sumas de ($.-), ($.-), ($.-), ($.-) y ($.-) respectivamente; y los del Perito Médico CARLOS EDMUNDO ALBA en la suma de ($.-); en todos los casos, mas el impuesto al valor agregado, de corresponder.

4. Registrar, agregar copia en autos, notificar por cédula y hacer saber a C.A.P.S.A.P. y a la Dirección General de Rentas.