Rechazo de la demanda por los daños derivados de la muerte intrauterina del hijo de la actora

Partes: R. D. C. N. c/ Hospital Jose M. Penna y otros s/ responsabilidad médica

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Fecha: 6-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-104445-AR | MJJ104445 | MJJ104445Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños derivados de la muerte intrauterina del hijo de la actora, pues no existieron indicios de alarma en el curso del embarazo, por lo que no resulta posible exigirle al nosocomio y a los galenos intervinientes un comportamiento diverso al estandarizado para ese tipo de situaciones, pues de lo contrario,habría que establecer que para toda paciente internada para una operación cesara programada debiera tener un seguimiento minuto a minuto, cosa que no ocurre en ningún servicio.

2.-No cabe imputar responsabilidad a los codemandados por los daños alegados por la actora pues la prestación del servicio de salud se adecuó a la regla de actuación prevista para ese tipo de supuestos y entonces no existió relación de causalidad entre el hecho debatido en autos y la conducta adoptada por el nosocomio local en la internación de la actora.

3.-El nosocomio público se encuentra obligado constitucionalmente a organizar el servicio de salud, y frente a un deficiente funcionamiento del mismo, el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su propia función, y no a la actuación del profesional o dependiente, de tal modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, pues parte de una situación objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado por mandato constitucional debe garantizar, pues constituye uno de los fines esenciales del Estado que justifican su propia existencia.

4.-Corresponde responsabilizar al nosocomio demandado y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la muerte intrauterina del hijo por nacer de la actora, pues de haberse detectado a tiempo el trabajo de parto se debería haber llevado a cabo la cesárea pero el nosocomio no contaba con ropa esterilizada para hacerlo y en esa situación radica a mí entender la responsabilidad del GCBA (del voto en disidencia de la Dra. Nuñez).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 6 días del mes de febrero de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “R. D. C. N. c/ Hospital José M Penna y otros s/ responsabilidad médica”, expte. Nº12814/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Mariana Díaz, Fabiana H. Schafrik de Nuñez y Fernando E. Juan Lima, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la resolución apelada? A la cuestión planteada, la jueza Mariana Díaz dijo:

I. La señora C. N. R. D., por derecho propio, promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA), el Hospital General de Agudos “J. A. Penna”, el doctor Carlos Mario Carrer, la doctora Susana Edit Nofreda y la licenciada Mirta Elsa Carnevale, por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como consecuencia del fallecimiento de su hija en el seno materno. Indicó que, el 12/8/02, con motivo de encontrarse embarazada de su primer hijo, comenzó su atención médica en el nosocomio mencionado, donde se efectuó “la totalidad de las ecografías así como los restantes análisis propios de [su] estado de gravidez” (fs. 1 vuelta). Señaló que, el 6/2/03, se le comunicó que, el 9/2/03, se debía internar a fin de realizarse una “una operación de cesárea, la que tendría lugar el día 11 de febrero de ese año” (fs. 1 vuelta). Remarcó que, hasta ese momento, la totalidad de los estudios médicos revelaban que “el embarazo cursaba con absoluta normalidad” (fs.1 vuelta). Expresó que, el 9/2/03, concurrió al establecimiento médico y se le informó “que el útero tenía una dilatación de 3 cm por lo que ese mismo día se llevaría a cabo la cesárea” (fs. 1 vuelta/2). Ese día, a las 21.00 horas aproximadamente, “se llevó a cabo el monitoreo fetal del bebé, que indicaba actividad fetal con anormalidades” (fs. 2). Luego, sostuvo que se le dijo que la operación se iba a programar para las 24.00 horas y, finalmente, se le anotició que se realizaría a las 2.00 horas del 10/2/03. Expuso que durante el lapso antes mencionado, estuvo esperando en la sala de pre parto, pese a que había comenzado “a sentir dolores cada vez más fuertes” (fs. 2). Adujo que, nuevamente, por falta de material quirúrgico, “la operación se prorrogaba una vez más; ahora para las 06.00 Hs.” de ese día (fs. 2). A ese respecto, manifestó que una galena del nosocomio solicitó el material faltante al Hospital Argerich. Destacó que, a partir de las 24.30 horas del 10/2/03, “los dolores se tornaron insoportables” y, recién a las 3.00 horas la examinó el doctor Carlos Mario Carrer, el cual diagnosticó que la cesárea se debía “llevar a cabo sin más demora”, sin explicitar ?en ese momento? los motivos de esa decisión (fs. 2/2 vuelta). Explicó que de la historia clínica se advierte que el fundamento de que la intervención se realice rápidamente fue que el galeno citado advirtió “que los latidos fetales (LF) eran negativos” (fs. 2 vuelta). Exteriorizó que, en el escenario descripto, se le realizó “una ecografía la que confirm[ó] que [su] hija había fallecido dentro del útero” (fs. 2 vuelta). Relató que, como consecuencia de lo expuesto, “la Dra. Noefreda desist[ió] de la cesárea, [y la] traslad[ó] a la sala de partos previo indicación de que la niña (ya muerta) `nacería´ por parto natural” (fs.2 vuelta). Dijo que la única explicación que se le brindó en el nosocomio “consistió en que el feto se habría asfixiado con su propio cordón umbilical” (fs. 2 vuelta). Remarcó que mediante un estudio de eco doppler fetal se pudo haber detectado que el feto se encontraba en posición podálica, medida que no fue adoptada por los galenos intervinientes. Agregó que la persona por nacer padeció un proceso de sufrimiento lento durante todo el período que los médicos pospusieron la cesárea que pudo ser revelado a través de un monitorio continuo. Agregó que la muerte de su hija pudo haber sido evitada si los profesionales intervinientes hubieran efectuado los controles médicos antes descriptos. Concluyó que “[r]esulta evidente que durante el tiempo que permanec[ió] en la Institución médica citada, el accionar de los profesionales médicos fue por demás negligente, configurándose así una clara `falta de servicio´ que deriva en la responsabilidad objetiva del Hospital, por lo cual esta acción judicial tiende a reparar ?aunque parcialmente? el daño que [le] fue causado” (fs. 2 vuelta). Además, responsabilizó por el suceso dañoso al doctor Carlos Mario Carrer y a la doctora Susana Edit Nofreda. Al primero, por “tratar como médico obstetra un caso complicado que requería de un verdadero especialista” y, a la segunda, por ser la encargada del servicio de obstetricia del nosocomio (fs. 4 vuelta). Además, le imputó responsabilidad a la licenciada Carnevale por cuanto, a su criterio, “la obstétrica se excedió largamente de los facultades que posee por ley al realizar ella controles que debieron haber sido supervisados por el médico obstetra a cargo del Servicio ese día y al realizar indicaciones propias de un médico” (fs. 5/5 vuelta). Por lo expuesto, reclamó la suma total de ciento veinticinco mil cuatrocientos pesos ($125.400) estimado a la fecha del hecho (10/2/03) o lo que más o menos resulte de la prueba que se rinda en la causa, importe que discriminó de la siguiente manera:i) quince mil pesos ($15.000) en concepto de daño material; ii) diez mil cuatrocientos pesos ($10.400) por daño psicológico; y, por último, iii) cien mil pesos ($100.000) correspondientes a daño moral. Para finalizar, ofreció prueba y solicitó que se haga lugar a la demanda, con más intereses y costas (fs. 1/10 vuelta).

II. A fs. 94/104 vuelta, el GCBA se presentó y contestó la demanda. En síntesis, expuso que de las constancias existentes en autos se advierte “la diligente atención brindada a la accionante, y la total falta de relación de causalidad entre el obrar médico y los presuntos hechos denunciados” (fs. 100). Por último, cuestionó los rubros indemnizatorios pretendidos por su contraria, ofreció prueba, hizo reserva de caso federal y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

III. A fs. 106/123 vuelta, se presentó la doctora Susana Edit Nofreda y contestó la demanda, a cuyos términos me remito por razones de brevedad. Para lo que aquí interesa, citó en garantía, en los términos del artículo 118, 2º párrafo, de la ley Nº17418, a La Economía Comercial SA de Seguros Generales.

IV. A fs. 138/147, se presentó la licenciada Mirta Elsa Carnevale y contestó la demanda, a cuyos términos me remito por razones de brevedad.

V. A fs. 154, el juez de grado citó en garantía a la empresa aseguradora antes mencionada de conformidad con lo previsto en los artículos 88 y 89 del Código Contencioso Administrativo y Tributario local (en adelante, CCAyT). A fs. 175/177, el tercero compareció, detalló las características del contrato de seguro que celebró con la doctora Susana Edit Nofreda, ofreció prueba, hizo reserva de caso federal y solicitó que se rechace la demanda interpuesto por la parte actora, con costas.

VI. A fs. 257, el sentenciante de grado declaró la rebeldía del doctor Carlos Mario Carrer (cf. art. 53 del CCAyT).

VII. A fs. 681, se pusieron los autos para alegar, habiendo sido ejercido ese derecho por la parte actora a fs.705/720 vuelta.

VIII. A fs. 820/837 vuelta y 851/851 vuelta, obra la sentencia de grado mediante la cual se hizo lugar a la demanda, con costas (cf. art. 62 del CCAyT). La reparación otorgada alcanzó el total de lo pretendido por la actora en el escrito de inicio; es decir, la suma de cinto veinticinco mil cuatrocientos pesos ($125.400) a valores del momento del hecho (10/2/03), con más intereses calculados de conformidad con la doctrina plenaria sentada en los autos “Eiben Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expte. Nº30370/0, sentencia del 31/5/13. Para así decidir, el juez de grado, una vez examinada la totalidad de la prueba rendida en la causa, tuvo “por acreditada la falta de servicio en que incurriera el GCBA ?a través del HOSPITAL GENERAL DE AGUDOS `Dr. José M. Penna´? al no concretar en tiempo oportuno la cesárea que la práctica médica imponía en caso de fetos con presentación podálica” (fs. 834/834 vuelta). Además, el magistrado agregó que “la demandada GCBA no logró acreditar la existencia de hecho fortuito alegado en su contestación y, en cambio, se ha acreditado una falta de servicio consistente en la falta de tratamiento médico exigido por la práctica médica” (fs. 834 vuelta). Asimismo, el a quo destacó que el GCBA tampoco probó “que hayan sido utilizados todos los medios disponibles a su alcance para evitar la muerte de la hija de la actora. A la vez, se ha demostrado que el embarazo, debido a su presentación, tenía mayor incidencia de circular de cordón, y que, no obstante no pudo practicarse la cesárea recomendada por falta de material quirúrgico. A ello debe agregarse que, entre las 00:30 hs. y las 3:00 hs. del día 10 de febrero, la actora no fue objeto de ninguna práctica de control” (fs.834 vuelta). Por otro lado, el sentenciante de grado desestimó la demanda entablaba contra los galenos codemandados por cuanto, a su criterio, “la verdadera causa de los daños que sufriera la paciente se encuentra en los problemas de organización del servicio que prestaba el Hospital y no en la conducta individual de los profesionales (conf. arts. 15, 18, 19, 20 y 21, ley 153)”. En concreto, el a quo destacó “que no existían los elementos materiales que les permitiera [a los médicos] concretar la cesárea y que debía tener a disposición el nosocomio” (v., por las citas, fs. 835). IX. Contra la sentencia indicada, interpusieron recursos de apelación la parte

actora y el GCBA, a fs. 842 y fs. 849/849 vuelta, respectivamente. La parte actora cuestionó lo dec ido por el juez de grado en cuanto rechazó la demanda interpuesta contra el doctor Carlos Mario Carrer, la doctora Susana Edit Nofreda y la licenciada Mirta Elsa Carnevale. Además, objetó el quantum de los rubros resarcitorios por los que prosperó la condena. El GCBA, por su parte, se agravió por considerar que: i) el sentenciante de grado violó el principio de congruencia en razón de que “la responsabilidad atribuida por la actora a [su] mandante, estaba ligada en forma exclusiva a la culpa que tuvieron, para ella, los profesionales codemandados, razón por la cual, no habiéndose acreditado la culpa de los agentes, hubiera correspondido rechazar ?también? la demanda respecto del G.C.B.A.” (fs.880); ii) el a quo valoró de modo parcial, erróneo y arbitrario la prueba rendida en la causa a fin de concluir que la atención médica brindada a la paciente en el nosocomio local resultó deficiente; iii) los rubros otorgados en concepto de daño psicológico y pérdida de chance resultan improcedentes, y los restantes, en caso de confirmarse el decisorio de grado, fueron cuantificados en exceso; iv) el importe total de la condena fijada por el sentenciante de grado, por tratarse de una deuda de valor, fue valuada a la fecha de ese pronunciamiento, por lo que, a su criterio, a esa suma se le debe adicionar, desde el momento del hecho (10/2/03) hasta el decisorio impugnado, una tasa pura del seis por ciento (6%) y, a partir de allí, el promedio previsto en la doctrina plenaria fijada en los autos “Eiben”, ya citado; v) el rubro reconocido por daño material, al configurar un daño futuro, de corresponder la aplicación de intereses, “sólo podría serlo desde el momento en que se fije la suma de indemnizatoria correspondiente, es decir, la sentencia definitiva que se dicte en autos” (fs. 895 vuelta/896); y, iv) las costas del proceso, por todo lo expuesto, deben ser impuestas a su contraria. X. Preliminarmente, resulta necesario señalar que, una vez dictada la sentencia de grado, entró en vigencia el Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) aprobado mediante la ley Nº26.994 y su modificatoria ley Nº27.077. En virtud de ello, con respecto al alcance del cambio normativo suscitado, cabe destacar que el hecho ilícito sindicado como fuente del daño reclamado es anterior a la reforma legal aludida. El nacimiento de la relación jurídica a la que se refiere este pleito, por tanto, quedó agotado al momento de producirse aquel hecho y la procedencia de la responsabilidad imputada al demandado, entonces, no puede ser juzgada con arreglo a la nueva ley sin darle un efecto retroactivo categóricamente prohibido por las disposiciones del artículo 7º del CCyC.Ello así, conforme se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) con relación a la eficacia temporal de la reforma mencionada, el principio de irretroactividad impide la aplicación de las nuevas disposiciones a relaciones y situaciones jurídicas consumidas bajo el anterior régimen legal (en “D.L.P., V. G. c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”, sentencia del 6/8/15). XI. Despejado lo anterior, cabe destacar que en las presentes actuaciones, la señora R. D. solicitó el pago de una indemnización producto de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido como consecuencia de la deficiente atención de su embarazo y el posterior fallecimiento de su hija en el seno materno. A ese respecto, la actora le imputó responsabilidad al GCBA y a los galenos intervinientes. En particular, la accionante manifestó que si los demandados hubieran actuado conforme las reglas del arte de curar, el resulta dañoso cuya reparación aquí persigue podría haberse evitado.

XII. En el marco descripto, conviene recordar que, al margen de otras particularidades, son requisitos comunes para la procedencia de un reclamo fundando en la responsabilidad del Estado tanto por su actividad lícita como ilícita:a) la existencia de un daño actual y cierto; b) la relación de causalidad entre el accionar lícito o ilícito del Estado y el perjuicio; y, por último, c) la posibilidad de imputar jurídicamente ese daño al Estado (CSJN, Fallos 306:2030; 307:821; 321:2144; 324:3699; 330:2748; entre otros). A su vez, es menester destacar que “quien contrae la obligación de prestar un servicio [en el caso, de salud] lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución” (CSJN, Fallos 306:2030; 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065; entre otros). Asimismo, para lo que aquí interesa, se ha señalado que “el adecuado funcionamiento del sistema asistencial médico no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente.Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes (.) necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control” (CSJN, Fallos 306:178; 317:1921; 322:1393). Al mismo tiempo, se ha precisado que para determinar la mala praxis deben valorarse las pruebas con delicadeza y precisión pues, de lo contrario, si bien se coadyuvaría a solucionar la situación de una persona y su familia, se causaría un serio perjuicio al sistema de salud en desmedro de toda la sociedad, ya que en razón de los naturales riesgos que implica el arte de curar, los médicos actuarían bajo una presión inconveniente e injusta, motivo por el que, sólo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatención ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes (CSJN, Fallos 325:2202). Bajo ese temperamento, “el nosocomio público se encuentra obligado constitucionalmente a organizar el servicio de salud, y frente a un deficiente funcionamiento del mismo, el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su propia función, y no a la actuación del profesional o dependiente. De tal modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, pues parte de una situación objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado por mandato constitucional debe garantizar, pues constituye uno de los fines esenciales del Estado que justifican su propia existencia” [esta Sala, en “Morutto Mirta Zulema c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. Nº21824/0, sentencia del 2/9/15; y, Sala II del fuero, en “Armendariz, Viviana Carolina y otros c/ GCBA s/ responsabilidad médica”, expte. Nº5.972/0, sentencia del 17/2/14].

XIII. A continuación, resulta oportuno realizar una breve reseña de la prueba rendida en las presentes actuaciones.

XIII. i.Historia clínica (en adelante, HC). Allí, constan los estudios previos que se le practicaron a la actora desde que comenzó su atención médica ?12/8/02? en el nosocomio local. Para lo que ahora importa, se advierte que: i) se citó a la demandante para que se presente en el hospital el día 9/2/03 a fin de que, el 11/2/03, se le efectuara una cesárea programada (v. fs. 16 vuelta); ii) el 9/2/03, a las 22.00 horas, se solicitó la derivación por SAME ante falta de material estéril para practicar la intervención “en el caso de que la paciente comience con trabajo de parto” y, ante ello, se acordó que los insumos faltantes iban a ser enviados “lo antes posible [desde el Hospital] Argerich” (v., por las citas, fs. 25 vuelta y 78 vuelta); iii) el 10/2/03, a las 3.00 horas, un enfermero anotició a los galenos que la paciente habría comenzado con contracciones (v. fs. 25 vuelta y 78 vuelta); iv) a las 3.10 horas de ese día, se solicitó que se le realice a la señora R. D. una ecografía, estudio en el que se constató “actividad cardíaca negativa fetal por lo que se decide dejar evolucionar el trabajo de parto por vía vaginal” (fs. 26 y 79); y, v) a las 5.50 de ese día nació el feto “muerto intraútero” y presentó posición “podálica” y “circular de cordón en miembros inferiores y al cuello” (fs. 27 y 80).

XIII. ii. Informe histopatológico Nº1915/03 obrante a fs. 54/55. En lo que aquí importa, en el estudio aludido se concluyó que el feto de sexo femenino de 38 semanas de gestación presentó “[e]videncias histológicas de asfixia intrauterina subaguda”.

XIII. iii. Contestación de oficio de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires obrante a fs. 411/412.En tal ocasión, se le requirió a la institución mencionada que informe si “[c]uando se produce la rotura de la bolsa en una paciente en trabajo de parto, (que horas antes estaba con el feto vivo y luego el mismo muere) y el liquido amniótico es claro, ¿es verosímil inferir que la muerte fetal intraútero ocurrió en forma súbita o bastante rápida, no dando tiempo a la eliminación de meconio por el feto?”, cuya respuesta fue “[e]s problable” (sic). También se le requirió al establecimiento que diga si “[e]n el caso de ocurrir la muerte fetal intraútero en forma súbita o bastante rápida: ¿la auscultación fetal periódica siempre evita la muerte fetal intraútero?” y la respuesta dada fue que “[l]a auscultación no puede evitar la muerte fetal”. XIII. iv. Prueba pericial médica. El perito médico designado en estos obrados, doctor Félix Enrique Lejbruder, especialista en obstetricia, presentó el dictamen encomendado a fs. 531/534 vuelta, cuyas aclaraciones se encuentran a fs. 560/561 vuelta, 573/574, 613/614 vuelta y 628/628 vuelta. En dicha oportunidad, en primer lugar, el especialista explicó que el “[s]ufrimiento o hipoxia fetal es el síndrome caracterizado por la alteración del medio interno del feto debido a una falta de intercambio feto-materno, generalmente a nivel placentario. Si la modificación del medio interno fetal es lo suficientemente intensa y/o prolongada, se produce la muerte fetal intraútero, pero si el nacimiento acontece antes de ésta eventualidad se obtendrá un recién nacido deprimido a causa de dichas alteraciones metabólicas. Otros autores designan al sufrimiento fetal, con el nombre de asfixia, anoxia o hipoxemia” (fs. 525). Asimismo, expuso que”[e]l sufrimiento fetal agudo es una complicación durante el trabajo de parto y aparece de manera abrupta; en éste caso, el parto debe realizarse cuanto antes para evitar daños en el bebé. De ello puede inferirse, que el mismo no representa un riesgo grave para el bebé, siempre que se acelere su nacimiento” (fs.525 vuelta). Además, sostuvo que “[e]n el sufrimiento fetal crónico la falta de oxígeno y nutrientes se va danto lenta y progresivamente en el bebé, de tal manera que se va adaptando a las condiciones desfavorables en que se encuentra” (fs. 525 vuelta). Luego, al responder los puntos de pericia propuestos por la parte actora, el galeno señaló que la asfixia intrauterina subaguda que sufrió la hija de la actora “pudo ser ocasionada por la circular de cordón en miembros inferiores y al cuello” y que fue ocasionada “mientras [la accionante] se encontraba internada” (v., por las citas, fs. 526). Por otro lado, con relación a cuando habría comenzado la actora con el trabajo de parto, el especialista manifestó que “debe haberse desarrollado mientras la paciente se encontraba internada en ese Hospital” y “no fue oportunamente detectado [, c]uando ello ocurrió los latidos fetales ya eran negativos”. A su vez, el perito expresó que previo a que se produzca la muerte del feto “debiera existir sufrimiento fetal”, pero ello no surge de la HC de la actora (fs. 527 vuelta). Asimismo, el experto concluyó que “[e]n el presente caso, se trató de un embarazo de término que presentó sufrimiento fetal; el mismo se desencadenó durante el trabajo de parto que se desarrolló entre las 00:30 horas y las 03:00 horas del 10/02/2003; período durante el cual no consta ningún control por parte de los profesionales intervinientes” (fs. 525 vuelta y 528). A la hora de contestar los puntos de pericia propuestos por el GCBA, el galeno señaló que la actora presentaba “un embarazo en término” y que en el monitoreo fetal que se le efectuó el día 9/2/03 “[n]o se registraron contracciones uterinas” (fs. 528 vuelta). Además, el doctor adujo que “[e]ra adecuada la programación del parto por cesárea” y que “[d]ebía realizarse al iniciarse el trabajo de parto o al detectar el sufrimiento fetal” (fs.528 vuelta). Con relación a los controles que se le habrían efectuado a la demandante, el especialista remarcó que, según la HC, “[e]ntre las 00:30 horas y las 03:00 horas del 10/02/2003 no consta ningún control” (fs. 529). Sobre ello, explicó que de la HC se advierte que “[a] las 03:00 horas del día 10/02/2003 llama enfermero por paciente que refiere haber comenzado con contracciones”, y que “[a] las 03:10 concurre la Dra. Nofreda quien constata auscultación negativa con Doppler por lo que solicita ecografía urgente por guardia para confirmar diagnóstico” (sic., fs. 529). En ese contexto, el galeno volvió a puntualizar que “[e]l trabajo de parto no fue oportunamente detectado [, c]uando ello ocurrió los latidos fetales ya eran negativos” y, por otro lado, que existió “sufrimiento fetal crónico o subagudo” (fs. 529 y 529 vuelta). En ocasión de contestar los puntos de pericia propuestos por la doctora Susana Edit Nofreda, el experto sostuvo que no puede evitarse la formación de una circular del cordón umbilical y que ello pudo ser detectado mediante “una vigilancia más estrecha durante el trabajo de parto mediante el uso de la cardiotocografía intraparto. Para detectar sufrimiento fetal, sólo es necesario contar con un Pinard, un reloj y la mano, controlando la frecuencia cardiaca fetal antes y durante las contracciones” (fs. 530). Para lo que aquí interesa, el médico agregó que “[l]a falta de material estéril en quirófano, constituye un impedimento para realizar una intervención quirúrgica” (fs. 531 vuelta). Resta señalar que, al contestar las impugnaciones interpuestas contra el peritaje, el médico añadió que el evento bajo análisis “[n]o se trató de un sufrimiento fetal agudo, tampoco crónico; fue intermedio, es decir subagudo” (fs.560) y concluyó que, tal como había dicho anteriormente, “[e]ntre las 00:30 horas del 10/02/2003 y las 03:00 horas del mismo día debieron existir contracciones”, por lo que, a su entender, “faltó control médico-obstétrico” (fs. 561).

XIII. v. Prueba pericial médica realizada por el Servicio de Medicina Legal del Poder Judicial. Preliminarmente, cabe señalar que la jueza de grado consideró “necesario aclarar ciertos puntos de la pericia médica que no ha sido respondidos con precisión al solicitarse las explicaciones pertinentes” y, por ese motivo, en uso de las facultades conferidas por el artículo 29, inciso 2º, del CCAyT, y como medida para mejor proveer, dispuso practicar un nuevo dictamen médico a fin de contestar nuevamente los puntos de pericia propuestos por los litigantes y los allí formulados (v. fs. 723/723 vuelta). En dicho peritaje, que obra a fs. 729/739, el galeno expuso que, como regla, “el ingreso de la futura madre a un Hospital con Servicio de Obstetricia activo, con guardia diaria de 24 hs. debe ser seguido con el máximo cuidado, en los detalles que hacen a la evolución, del cuadro obstétrico, dado que la presentación de complicaciones es de alta incidencia. No obstante la observancia de este control, hay como en todo acto médico imponderables que pueden encuadrarse como hechos fortuitos” (fs. 731). Ahora bien, con relación al hecho ventilado en autos, el perito adujo que el monitorio fetal durante el proceso de la internación “no mostró signos de alarma que hicieran modificar la actuación estandarizada del equipo médico-obstétrico” (fs. 732). En esa línea, el experto añadió que “[l]a paciente ingres[ó] por indicación para un cesárea programada y los controles iniciales efectuados de acuerdo a las normas hospitalarias, no demostra[ron] indicios que hicieran modificar la conducta que realizo el servicio de obstetricia” (sic., fs.732). En particular, el especialista señaló que “[l]a conducta de monitorizar el feto en forma constante solo se condice con la presencia de signos de alarma, cosa que no sucedía en el momento del ingreso” (fs. 732). Adicionó que “[d]e lo contrario habría que establecer que para toda paciente internada para una operación cesara programada debiera tener un seguimiento minuto a minuto, cosa que no ocurre en ningún servicio” (sic., fs. 733). A su vez, el médico manifestó “que la detección del trabajo [de parto] y la muerte [del feto] presentaron simultaneidad [, y]a que de mediar un proceso activo de sufrimiento la eliminación de meconio se hubiera manifestado en la presencia en el líquido amniótico” (fs. 732). A ese respecto, el perito fue concluyente respecto a que “[e]l trabajo [de parto] fue oportunamente detectado, cuando se presentó el requerimiento de la actora por dolor manifiesto, no dio tiempo a que se actúe médicamente en virtud de lo súbito del acontecimiento” (fs. 732/733). Sobre ello, el especialista determinó que el trabajo de parto “[c]omenzó a las 03.00 Del día 10/2/03” (sic., fs. 736). Por otro lado, el galeno expresó que ante la ausencia de material estéril en el quirófano, “se deberá obrar mensurando consto beneficio, vale decir que si bien las condiciones no son las recomendables, la acción a realizar es la de salvar la vida con los elementos a disposición de presente el caso de vida o muerte” (sic., fs. 734). Además, el especialista dijo que la posición podálica del feto “aumenta la incidencia de muerte fetal” y que, en esos casos, el trabajo de parto puede comenzar después de la muerte intraútero de feto (fs. 737). No obstante, luego de analizar las probanzas incorporadas a la causas, el perito concluyó que, a su criterio, “la muerte fetal ocurrida sobre la fecha y hora relatada en autos aconteció en forma fortuita, ni pudiendo haber sido prevista dado su desenlace y aun previsto no pudiendo evitarse.El resultado avieso no es atribuible al accionar de los profesionales actuantes los cuales se ajustaron a la lex artis” (fs. 739).

XIV. En primer lugar, por cuestiones metodológicas, toca analizar al agravio del demandado destinado a cuestionar el decisorio de grado en cuanto, a su criterio, el magistrado se habría apartado de los términos de la litis al condenarlo a abonar a la actora una suma de dinero por los daños y perjuicios aquí reclamados, pues la conclusión a la que se arribe condicionará el tratamiento de las restantes objeciones de esa parte. A ese respecto, el recurrente señaló que la actora sólo le atribuyó responsabilidad por la culpa de sus dependientes y, ante el rechazo de la demanda contra los galenos codemandados en autos, correspondería desestimar la acción contra su parte. Ahora bien, del escrito de inicio se desprende que, en realidad, la imputación endilgada por la accionante al GCBA fue en doble carácter; es decir, por un lado, como titular del servicio de asistencia de salud ?prestación que calificó como irregular o defectuosa? y, por el otro, por la actuación de los dependientes a su cargo en el Hospital General de Agudos “J. A. Penna” ?cuyo comportamiento consideró negligente? (v. fs. 1/10 vuelta). En consecuencia, el sentenciante de grado no excedió el thema decidemdum propuesto en el pleito y, por tanto, tal como propició el señor Fiscal de Cámara, corresponde rechazar el presente agravio.

XV. Dicho lo anterior, en atención a los restantes agravios vertidos por el GCBA, corresponde determinar si existió relación de causalidad entre la asistencia médica brindada a la señora R. D. y los daños invocados por esa parte. A tal efecto, se debe ponderar si las actuaciones de los especialistas y del centro de salud estuvieron dentro de los parámetros exi gibles conforme las reglas aplicables.En este punto, el Alto Tribunal ha señalado que, atento la índole de la responsabilidad médica, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no sólo que han existido, sino la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su producción y tales perjuicios (Fallos 330:748; 325:798; 322,1393; entre otros). Al respecto, el recurrente sostuvo que la prueba obrante en autos fue valorada arbitrariamente por el sentenciante de grado toda vez que, a su criterio, el trabajo de parto de la actora fue detectado en tiempo oportuno y guardó simultaneidad con el fallecimiento del bebé. Por otro lado, el apelante expresó que era “francamente irrelevante el pedido de derivación de la actora por parte del SAME” toda vez que “al momento de hacerlo, la actora no estaba en trabajo de parto por lo que NINGUN MATERIAL ESTERIL SE NECESITABA EN ESA OPORTUNIDAD, y cuando se advierte el comienzo del trabajo de parto, lamentablemente ya no era necesaria la realización de la cesárea ante el penoso deceso” (sic., la mayúscula pertenece al original, fs. 883/883 vuelta). Ahora bien, la resolución del presente agravio impone efectuar una cronología de los acontecimientos que sucedieron en el transcurso de la internación de la accionante en el establecimiento médico local. Para un mejor orden, corresponde separar los sucesos relevantes en dos etapas: la primera, referida a los hechos ocurridos desde que la actora comenzó a atenderse en el nosocomio local (12/8/02) hasta las 3.00 horas del 10/2/03; y, la segunda, relativa a los eventos sobrevenidos con posterioridad a la fecha mencionada en último término hasta el lamentable suceso que motivó el reclamo de autos.A ese efecto, resultará trascendental la historia clínica de la paciente, ya que se trata de una constancia documental sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica de la paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, Fallos 324:2689). XV. i. Como punto de partida, según adujo la actora en el escrito de inicio y se advierte de la HC, la actora, el 12/08/02, comenzó a atenderse en el establecimiento médico local en virtud de su embarazo. A su vez, varias piezas de la HC dan cuenta de que, antes de la internación de la actora, los galenos interviniente habían detectado que el feto se encontraba en posición pelviana o podálica (v. fs. 16, 16 vuelta, 17 vuelta, 20 vuelta, entre otras). Asimismo, la accionante ingresó a la guardia de obstetricia del nosocomio el 9/2/03 (a las 20.45 horas), a fin de que, el 11/2/03, se le practique una cesárea programada. Dicha intervención, según los peritajes reseñados en los considerandos

XIII. iv. y v., se hallaba justificada por la presentación del feto antes descripta. En ese entonces, la paciente se encontraba en la semana treinta y ocho (38) de embarazo. El día de la internación de la paciente, se le efectuaron dos controles médicos (a las 21.30 horas y a las 22.30 horas), que comprobaron una evolución sin complicaciones. Además, se asentó en la HC que, el 9/2/03, a las 22.00 horas, se solicitó derivación por SAME por falta de material estéril en el caso de que la actora comience con trabajo de parto. Ese pedido fue receptado por la operadora, la que informó que el material faltante iba a ser enviado lo antes posibles desde el Hospital Argerich al Hospital Penna (v. fs.25 vuelta y 78 vuelta). El siguiente examen médico a la señora R. D. se efectuó el 10/2/3, a las 00.30 horas. En dicha oportunidad, se apuntó en la HC “[t]ono interino normal” (v. fs. 25 vuelta). Posteriormente, la paciente fue inspeccionada a las 3.00 horas, debido a que un enfermero anotició que la demandante habría comenzado con el trabajo de parto.

XV. ii. Llegados hasta aquí, cabe resaltar que la serie de sucesos descriptos precedentemente demuestran que entre la internación de la actora (ocurrida el 9/2/03 a las 20.45 horas) y las 3.00 horas del día siguiente ?momento en el que los galenos se anotician de que la señora D. R. se encontraría en trabajo de parto, extremo que se analizará más adelante?, a diferencia de lo argumentado por la accionante en el escrito de inicio, no existió complicación alguna en el curso del embarazo ?ligada a la posición podálica del feto u otro motivo? que hubiese justificado adelantar la fecha programada para la cesárea. Nótese que la presentación pelviana del feto configuraba un riesgo que, a esa altura, ya había sido advertido por los galenos intervinientes, por lo menos, desde el 27/08/02 (v. particularmente fs. 17 vuelta, 20 vuelta, 22, 46, 47 y 75). En función de lo expuesto, lo manifestado por la demandante en torno a que, hasta el 9/2/03, “el embarazo cursaba con absoluta normalidad” (fs. 1 vuelta), así como los dichos relativos a que los galenos intervinientes habían decidido adelantar la fecha de la cesárea ?la cual, según esa parte, se postergó en dos oportunidades ante la falta de material estéril en el hospital?, no encuentran sustento en la prueba rendida en la causa. XV. iii. Dicho lo anterior, toca analizar los acontecimientos ocurridos con posterioridad a las 3.00 horas del 10/2/03.A la hora y día mencionada precedentemente, según ya fue dicho, un enfermero informó a los médicos que la actora “refiere haber comenzado con contracciones” (fs. 25 vuelta y 78 vuelta). En dicho momento, se le efectuó a la paciente un chequeo que arrojó “tono uterino normal”, “4-5 cm de dilatación” y “LF negativos”, por lo que se dio aviso a la doctora Susana Edit Nofreda (v. fs. 25 vuelta/26 y 78 vuelta/79). A las 3.10 horas de ese día, la médica aludida constató “auscultación negativa con Doppler por los que solicit[ó] ecografía urgente (.) para confirmar diagnóstico” (fs. 26). El estudio citado verificó “actividad cardíaca negativa fetal por lo que se decid[ió] dejar evolucionar el trabajo de parto por vía vaginal” (fs. 26 y 79). XV. iv. A esta altura, corresponde determinar si los galenos intervinientes ?tal como postuló la actora? habrían detectado tardíamente el inicio del trabajo de parto y, a su vez, el sufrimiento fetal del bebé. En esa tarea, toca señalar que obran en autos dos peritajes médicos, reseñados en los puntos XIII. iv. y v. Allí, se observan que los peritos estuvieron de acuerdo en determinados puntos, mientras que discreparon en otros. Con relación a estos últimos, adelanto que la principal diferencia se centró en torno a si la muerte del bebé habría configurado un hecho súbito e imprevisto o, por el contrario, si el suceso mencionado habría podido ser evitado con un adecuado seguimiento médico.Previamente, corresponde recordar que, sobre la importancia de la prueba pericial, el Alto Tribunal tiene dicho que aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes (Fallos 310:1967). A su vez, merece destacarse que, especialmente en este tipo de procesos, los informes emitidos por los peritos resultan ser elementales por cuanto estos no suelen ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., sala D, en los autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ daños y perjuicios”, expte. N°77257/98, sentencia del 8/10/02). La función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que -fundando debidamente su informe- esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios. Al respecto, es oportuno aclarar que la mera opinión de los litigantes -o lo que abstractamente se haga saber por la vía de la prueba informativa- no puede prevalecer sobre las conclusiones de los expertos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que las mentadas conclusiones fueron irrazonables (CNCiv., sala D, en los autos “Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ daños y perjuicios”, expte. Nº25403/93, sentencia del 27/12/96). Bajo esa perspectiva, cabe resaltar que los peritajes médicos resultan contestes en los siguientes puntos: (i) la actora, al momento de su internación, presentaba un embarazo en término (38 semanas), con alta incidencia de complicaciones debido a la presentación podálica del feto, extremo que justificaba la cesárea programada (v. fs.528, 528 vuelta y 731); (ii) no se evidencia en la HC de la paciente signos de alguna otra complicación en el embarazo (v. fs. 527 vuelta y 732); (iii) la cesárea programada debía llevarse a cabo si la paciente iniciaba con trabajo de parto o se detectaba sufrimiento fetal (fs. 528 vuelta y 733); (iv) ante la muerte del bebé, fue correcta la conducta seguida por los galenos de efectuar el parto por vía vaginal (fs. 530 vuelta y 734). Lo hasta aquí expuesto da cuenta de que no existieron indicios de alarma en el curso del embarazo de la actora, por lo que no resulta posible exigirle al nosocomio local ?y a los galenos intervinientes? un comportamiento diverso al estandarizado para ese tipo de situaciones. De lo contrario, tal como expuso el doctor Martella, “habría que establecer que para toda paciente internada para una operación cesara programada debiera tener un seguimiento minuto a minuto, cosa que no ocurre en ningún servicio” (fs. 733). Ahora bien, es turno de abordar las disímiles opiniones vertidas por los galenos en los peritajes bajo análisis y, luego, valorarlas con el resto de la prueba rendida en las presentes actuaciones. Las pri ncipales, para lo que aquí interesa, se relacionaron con: (i) el inicio del trabajo de parto y del sufrimiento fetal. Para el doctor Lejbruder, el trabajo de parto comenzó el 10/2/03, entre las 00.30 horas y las 3.00 horas, lapso en el que se desarrolló el sufrimiento fetal. Ante ello, el galeno señaló que no hubo, en el período mencionado, un control adecuado y oportuno por parte de los médicos intervinientes. En cambio, para el doctor Martella, el trabajo de parto y el sufrimiento fetal empezaron en simultáneo, el 10/2/03, a las 3.00 horas.En esa línea, el especialista expresó que el seguimiento médico brindado a la demandante “se ajust[ó] a la lex artis” y que los galenos actuantes, en atención a lo súbito del acontecimiento ocurrido, no tuvieron oportunidad de evitar el trágico desenlace final (fs. 739). (ii) la calificación del sufrimiento fetal. El doctor Lejbruder adujo que existió sufrimiento fetal subagudo previo a la muerte del feto y que pudo ser ocasionado, entre otras causas, por “la circular de cordón al cuello” de la persona por nacer (fs. 527 vuelta). En este punto, el especialista expuso que el movimiento del feto dentro del útero contribuye a la formación de la circular de cordón umbilical al cuello del bebé y que, si bien puede detectarse “durante el trabajo de parto mediante el uso de la cardiotocografía intraparto”, su configuración “no puede evitarse” (fs. 530). A su vez, el galeno sostuvo que, al romperse la bolsa, el líquido amniótico era claro y no existió presencia de meconio. Sobre esto último, existen varias respuestas dadas por el perito que no tuvieron la precisión necesaria a fin de dilucidar como ocurrieron los acontecimientos bajo estudio. Nótese que al responder al punto de pericia Nº22 propuesto por el GCBA, como así también a los puntos Nº11/14 formulados por la doctora Nofreda y a los puntos Nº11/14 planteados por la doctora Carnevale, el galeno se limitó a sostener que el sufrimiento fetal fue subagudo o crónico, remitiéndose a datos obrantes en la HC de la paciente, sin brindar una respuesta precisa, con sustento científico, a los interrogantes presentados por los codemandados. La falta de claridad recién descripta justificó, ponderada con el resto de los elementos de prueba obrantes en la causa, la medida para mejor proveer dispuesta por la jueza de grado a fs. 723/723 vuelta.Al emitir el nuevo dictamen requerido, el doctor Martella, contrariamente, manifestó que el trabajo de parto y el sufrimiento fetal comenzaron con simultaneidad, el día 10/2/03 a las 3.00 horas, toda vez que “de mediar un proceso activo de sufrimiento la eliminación de meconio se hubiera manifestado en la presencia en el líquido amniótico” (el subrayado no pertenece al original, fs. 732). Además, el médico indicó que “[e]l trabajo [de parto] fue oportunamente detectado, cuando se presentó el requerimiento de la actora por dolor manifiesto, no dio tiempo a que se actúe médicamente en virtud de lo súbito del acontecimiento”, por lo que concluyó que “la muerte fetal ocurrida sobre la fecha y hora relatada en autos aconteció en forma fortuita”, por lo que “[e]l resultado avieso no es atribuible al accionar de los profesionales actuantes” (v. fs. 732, 733 y 739). Visto lo anterior, resulta menester señalar que el peritaje del Servicio de Medicina Legal del Poder Judicial antes detallado resulta conteste con la respuesta brindada por la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires (v. fs. 411/412). En dicha oportunidad, tal como se señaló anteriormente, se solicitó a la institución aludida que diga si “[c]uando se produce la rotura de la bolsa en una paciente en trabajo de parto, (que horas antes estaba con el feto vivo y luego el mismo muere) y el liquido amniótico es claro, ¿es verosímil inferir que la muerte fetal intraútero ocurrió en forma súbita o bastante rápida, no dando tiempo a la eliminación de meconio por el feto?”, cuya respuesta fue “[e]s probable” (sic). En el contexto descripto, las constancias probatorias antes examinadas, generan convicción suficiente en torno a que el trabajo de parto de la actora y el sufrimiento fetal ocurrieron en simultáneo, el día 10/2/03 a las 3.00 horas, siendo ambas circunstancias detectadas en tiempo oportuno por los galenos intervinientes.Ello es así, debido a que, tal como adujo el perito de Medicina Forense, en línea con lo informado por la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, la muerte fetal se produjo en forma súbita o abrupta (extremo justificado por la ausencia de meconio en el líquido amniótico), por lo que el servicio médico no tuvo oportunidad de evitar la muerte del bebé. Es decir, no cabe imputar responsabilidad a los codemandados por los daños alegados por la actora pues la prestación del servicio de salud se adecuó a la regla de actuación prevista para ese tipo de supuestos. En consecuencia, en atención a que no existió relación de causalidad entre el hecho debatido en autos y la conducta adoptada por el nosocomio local en la internación de la actora, corresponde hacer lugar al agravio interpuesto por el GCBA y, por tanto, revocar la sentencia de grado y rechazar la demanda.

XVI. Resta señalar que, en atención a la forma en que se resuelve, no cabe abordar el examen de si la falta de material estéril en el nosocomio local podría haber configurado per se una causa adecuada para provocar el evento dañoso aquí reclamado toda vez que, por un lado, no existieron indicios durante la internación de la paciente que hubiese justificado adelantar la fecha prevista para la cesárea y, por el otro, el fallecimiento del bebé ocurrió de forma repentina e imprevista, por lo que ?finalmente? la intervención programada no fue necesaria. XVII. Lo expuesto en considerando XV torna innecesario el análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, como así también el estudio de los restantes agravios planteados por la parte demandada.

XVIII. Por último, las costas de todo el proceso, en atención a las especiales circunstancias de autos, deben ser impuestas en el orden causado (cf. art. 62, 2º párrafo, y art. 249 del CCAyT). XIX. Por los argumentos dados, propongo al acuerdo, que en caso de compartirse este voto:i) se haga lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, por tanto: a) se revoque la sentencia de grado, y, b) se rechace la demanda interpuesta por la parte actora; ii) se rechace el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; y, por último, iii) se impongan las costas de todo el proceso en el orden causado (cf. arts. 62, 2º párrafo, y 249 del CCAyT). A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik de Nuñez dijo: I. Adhiero al relato de hechos efectuado en los considerandos I a IX del voto que antecede, a lo señalado en los considerandos X a XII y a la reseña de la prueba realizada en el considerando XIII puntos I a V. En igual sentido comparto lo concluido en el considerando XIV respecto a que el a quo no excedió el tema decidemdum propuesto en el pleito.

II. Llegados a este punto debo aclarar que discrepo con la solución propuesta por mi colega preopinante en los restantes considerandos. Adelanto que a mi entender la sentencia de grado deberá ser confirmada. En primer lugar considero que el GCBA no ha logrado desvirtuar la ponderación efectuada por el Sr. Juez de grado. Véase que el a quo ante la existencia de dictámenes periciales en los que los galenos arribaron a conclusiones inconciliables o disonantes consideró que debía “avanzar con extrema prudencia”. Por ello analizó los dictámenes “considerando los medios empleados por los expertos para la observación, el método seguido en su tarea pericial, el carácter racional de las conclusiones; para así poder conformar finalmente una interpretación de los hechos controvertidos fundada en las reglas de la sana crítica” (v. fs.832). Indicó que el médico legista reconoció que frente a situaciones en las que “`se tiene como antecedente una anomalía en la presentación del feto de término, en una primeriza o nulípara, (mujer que nunca antes parió)’, y de acuerdo a la práctica médica de obstetricia ‘se tiene por norma [la] indicación de operación cesárea programada, si la misma presentaba controles que diagnosticaban tal anomalía (como así sucedió)'” (v. fs. 832). Asimismo pasó revista de las normas técnicas y de lo señalado por el Dr. Félix E. Lejbruder. A partir de allí el a quo concordó con el médico legista respecto a que el caso debió “`ser seguido con el máximo de cuidado, en los detalles que hacen a la evolución, del cuadro obstétrico'”. (v. fs. 833). A ello añadió que existió un lapso temporal “en que no se practicó ningún control a la actora R. D. y se omitió adoptar las medidas que el perito Dr. Lejbruder entendió que debieron haberse realizado” (v. fs. 833). Agregó que el perito sostuvo que “la incidencia circular de cordón en presentaciones podálicas es mayor [y que] entre las 00.30 horas del 10/02/2003 y las 3:00 horas del mismo día debieron existir contracciones. período durante el cual no consta ningún control por parte de los profesionales intervinientes” (v. fs. 832). Nótese que de la epicrisis no obra constancia de control alguno en ese período. A su vez, tal como lo destaca la sentencia de grado el trabajo de parto hubo de comenzar a las 20:45 horas. Cabe señalar que al respecto a fs. 613 el experto indicó que “comienzo de trabajo de parto: posición 3 -eje cervical anterior, centrado en correspondencia con el eje cervical- reblandecimiento -consistencia blanda-; longitud cuello 0; espesor cuello 0; dilatación cuello 2 cm. En el presente caso observamos:09/02/2003, 20.45 horas, T.V.= cuello posterior, formado, orificio cervical externo permeable al pulpejo -sin trabajo de parto-; 10/02/2003, 3:00 horas, T.V.= cuello anterior borrado 90%, 4-5 cm de dilatación, L.F. negativos -trabajo de parto-. De acuerdo a éstos datos, el trabajo de parto comenzó entre las 20:45 horas del día 09/02/2003 y las 03:00 horas del día 10/02/2003” (v. fs. 613/vta.). Asimismo el galeno al contestar las observaciones de la pericia efectuadas por la parte actora reafirmó que “entre las 00:30 horas del 10/02/2003 y las 3:00 horas del mismo día debieron existir contracciones. Téngase presente que a las 20:45 horas del día 09/02/2003 el T.V. indica: cuello posterior, formado, OCE permeable al pulpe, jo, presentación podálica móvil; y a las 3:00 horas del día 10/02/2003 el T.V. indica: cuello anterior, borrado 90%, 4-5 cm de dilatación” (v. fs. 561). El a quo indicó que “la internación de la actora el día 9 de febrero obedeció a dichas pautas. Sin embargo, la falta de los materiales para concretar la cesárea motivó que se requiera su derivación a otro nosocomio” (v. fs. 833 vta.). Por ello concluyó que “dicha circunstancia impuso una irrazonable dilación en el tiempo de la práctica médica entendida como necesaria para el caso, y, finalmente, ésta última debió ser cancelada por la muerte del feto” (v. fs. 833 vta.). Ahora bien véase que el experto señaló que “el trabajo de parto no fue oportunamente detectado [y] cuando ello ocurrió los latidos fetales ya eran negativos” (fs. 526). Entiendo por ello que de haberse detectado a tiempo el trabajo de parto se debería haber llevado a cabo la cesárea pero el nosocomio no contaba con ropa esterilizada para hacerlo. En esa situación radica a mí entender la responsabilidad del GCBA.Los informes tanto del perito como del médico del Poder Judicial son coincidentes en que la posición podálica representaba un riesgo (v. fs. 737) y ello debió llevar a maximizar los cuidados, situación que no aconteció. Asimismo ha quedado acreditado que “el feto presentó evidencias histológicas de asfixia intrauterina subaguda” (v. la copia del informe histopatológico 1915/03 de fs. 54/55 y las conclusiones del perito de fs. 525, 531 vta., 533 vta. y 560) que a diferencia del sufrimiento fetal agudo no aparece de forma abrupta (v. explicaciones de fs. 560). Por otra parte se comprobó que el feto “tenía circular de cordón en miembros inferiores y al cuello” (v. fs. 27, 41, 529 y 733). Por lo expuesto los agravios del GCBA en este punto no han de prosperar. De haberse realizado la cesárea el mismo día en que fue internada, el hecho fortuito para algunos y culpable para otros nunca hubiese ocurrido. Lo que aquí se tiene en cuenta, más allá de las relatividades que puede indicar la sana crítica que contienen ambos informes periciales, es la falta de servicio por la no provisión de ropa estéril para llevar a adelante la cesárea a tiempo.

III. Cabe analizar el planteo de la parte actora respecto al rechazo de la demanda contra galenos codemandados. La recurrente no se hace cargo de la conclusión a la que arribó en este punto el a quo, quien señaló que bastaba advertir “la gran variedad de médicos a los que tocó intervenir y la falta de coordinación de sus esfuerzos en el tratamiento de la parte actora para concluir que la verdadera causa de los daños que sufriera la paciente se encuentra en los problemas de organización del servicio que prestaba el Hospital y no en la conducta individual de los profesionales (conf. Arts.15, 18, 19, 20 y 21 de la ley 153). En particular, corresponde destacar que no existían los elementos materiales que les permitieran concretar la cesárea y que debía tener a disposición el nosocomio” (v. fs. 835). La falta de coordinación señalada y la falta de ropa esterilizada solo es imputable al GCBA y no a cada médico de manera individual motivo por el cual se debe rechazar el agravio.

IV. El GCBA también se agravió del reconocimiento de una indemnización por pérdida de chance. En este punto habré de compartir lo dictaminado por el Sr. Fiscal a 934 vta./935vta. a cuyos términos me remito, ya que a diferencia de lo sostenido por el recurrente la indemnización en concepto de pérdida de chance radica en el reconocimiento de un daño actual y cierto, existente desde el momento en que acaeció el hecho, en tanto se pretende resarcir la oportunidad frustrada y no la ganancia perdida. V. A continuación se deberá abordar de manera conjunta los agravios de las partes contra la cuantificación de la indemnización efectuada por el Sr. Juez de grado al igual que el agravio del GCBA respecto a la procedencia de la indemnización por daño psicológico. En primer lugar cabe señalar, tal como lo hizo la parte actora en su expresión de agravios que el a quo otorgó como indemnización exactamente las sumas solicitadas en el escrito de inicio. No obstante ello no se puede soslayar que en la demanda se solicitó dicha indemnización “de acuerdo a lo que en más o en menos surja de las pruebas de autos”. En segundo lugar tampoco se puede pasar por alto que el trágico suceso que motivó la acción de daños y perjuicios data de febrero de 2003 y la demanda fue iniciada en junio de 2004, es decir, hace más de doce años. Bajo esas premisas se debe analizar si las indemnizaciones fijadas por el Sr.Juez de primera instancia resultan reducidas tal como lo argumenta la accionante o algunas elevadas tal como lo señala el GCBA. V.1. En referencia al agravio sobre el quantum reconocido en concepto de daño moral es oportuno señalar que mientras que la actora solicitó su aumento, y el GCBA no abogó por su rechazo o disminución. Efectuada la aclaración corresponde mencionar, el daño moral, “constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio” (PIZARRO, Ramón, “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47). Es decir, el daño moral, incide sobre lo que el sujeto es, “implica un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de la víctima precedente al hecho (disvalor personal)” (ZAVALA de GÓNZALEZ, Matilde; op. cit., p. 40). Ahora bien, “para ser resarcible debe ser cierto -es decir, debe resultar constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa fuese futura debe presentarse con un grado de probabilidad objetiva suficiente-; y personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente, debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual” (esta Sala en autos “E.B.H. c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios”, Expte. 16499/0, del voto del Dr.Carlos Balbín al que adherí, sentencia del 25 de octubre de 2013). No caben dudas sobre la magnitud del perjuicio sufrido por la Sra. R. D. a raíz de la muerte de su hija por nacer. Una situación de tal tenor, luego de haberse comprobado el nexo causal entre ésta y la falta de servicio del GCBA me convence de la profunda perturbación que el evento dañoso pudo ocasionar, lo que amerita -a mi modo de ver- un resarcimiento mayor al otorgado en primera instancia. En este sentido, teniendo en cuenta precisamente tanto la índole del hecho generador de la responsabilidad como la entidad del sufrimiento causado (cfr. CSJN, “Meza, Dora c/ Corrientes, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 14 de julio de 2015, y sus citas) resulta pertinente elevar la suma reconocida por aquel concepto a $ 150.000. V.2. Con respecto a la cuantificación efectuada por el a quo por daño psicológico, cabe señalar tal como lo hizo el sentenciante que de la prueba pericial psicológica ha quedado acreditado que la actora presenta una limitación en su capacidad psíquica de características amplias con riesgo a agudizarse y a cronificarse, evaluable en un 20% y que de no mediar tratamiento alguno se corre el riesgo de agudización con los riesgos consecuentes. Desde ese punto de partida y toda vez que la parte actora solicitó la indemnización “de acuerdo a lo que en más o en menos surja de las pruebas de autos” considero que la suma fijada resulta reducida y deberá elevarse a $ 25.000. V.3. Por último en lo que hace a la cuantificación de la indemnización cabe tratar la otorgada por perdida de chance. El Sr. Juez de grado resaltó que dada la naturaleza de la afección sufrida, resultaba extremadamente difícil la estimación del monto y fijó la suma de este rubro en $ 15.000 por considerar que era la total extensión peticionada.Ahora bien como ya se dijo no puede pasarse por alto que expresamente se solicitó la indemnización de acuerdo a lo que en más o en menos surja de las pruebas de autos. Tampoco no es menor que el monto peticionado lo fue en el año 2004 bajo el prisma de la realidad imperante. Aclarado lo anterior considero que la muerte de un hijo resulta indemnizable por daño material, comprendiendo éste el valor vida y la pérdida de chance. En tal sentido, en referencia al valor resarcible de la vida se sostuvo que: “[c]orresponde pagar indemnización por la muerte del hijo por nacer, acaecida en un accidente de tránsito, ya que la vida humana tiene un valor en sí misma, y no es indispensable

probar los daños y perjuicios motivados por el hecho (CNCiv., Sala A, 18/11/64, LL, 118-908)”. Por su lado, en lo que respecta a la pérdida de chance, se dijo que “[l]o que se indemniza ante la frustración del parto de criaturas [.] en un proceso de gestación [.] es el daño material resultante de la frustración de la oportunidad de que en el futuro la criatura por nacer pudiera ayudar económicamente a sus progenitores y prestarles apoyo personal, que no sólo tiene valor ético, sino también económico (CNEsp. Civ. y Com., Sala 4ª, 23/8/82, JA, 1983-I -691)”. “Corresponde admitir el resarcimiento por el daño material, consistente en la pérdida de chance de la asistencia económica que la víctima le brindaría a sus padres en el futuro, para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de la ayuda a ellos en su vejez, de indudable gravitación en familias de escasos recursos. (v. CNCiv, Sala C, in re “Ortiz, Juan C. y Otro c. Cabrera, Oscar E.y otros”, del 14/12/1993, LA LEY 1994-C, 168)” (Conforme esta Sala con otra composición en “Cardena Patricia Susana y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios” EXP 3403/0, sentencia del 4 de julio de 2008, señalada por el Sr. Fiscal en el dictamen de fs. 932/936). Por ello, en mérito a las consideraciones expuestas y jurisprudencia citada corresponde elevar el monto de la suma otorgada por el a quo, toda vez que el presente rubro también comprende el valor vida. En consecuencia, cabe reconocer a la parte actora la suma de $ 100.000 (pesos cien mil). Atento a la forma en que se resuelve en los puntos V.1, V.2 y V.3 los agravios del GCBA sobre el particular deberán ser rechazados. VI. En cuanto a la aplicación del precedente “Eiben” el GCBA considera que atento a que los montos otorgados por el Sr. juez de grado han sido a valores actuales debe aplicarse la excepción dispuesta en el plenario. Ahora bien de la sentencia de grado no se desprende que los valores hayan sido fijados a valores actuales, a ello debe añadirse que el a quo en la aclaratoria obrante a fs. 851 hizo saber “a la parte actora que los intereses se devengan desde el 10 de febrero de 2003, fecha cuando se produjo el hecho dañoso”. A ello debe agregarse que los montos que he reconocido en el presente voto son fijados a valores históricos, es decir, que se deberá aplicar a ellos la tasa promedio reglada en el fallo plenario “Eiben” desde el momento en que se produjo el hecho dañoso (10-2-2003). Por lo expuesto el agravio del GCBA tampoco podrá prosperar.

VIII. Por último, respecto la imposición de costas atento el principio objetivo de la derrota deberán ser soportadas por el GCBA en ambas instancias (conf. art. 62 del CCAyT).

IX.En consecuencia, considero que los agravios del GCBA deben ser rechazados y la indemnización fijada por el a quo ($125.400) deberá elevarse a la suma de $ 275.000 Así dejo expresado mi voto. A la cuestión planteada, el juez Fernando E. Juan Lima, por los argumentos expuestos, adhiere al voto de la jueza Mariana Díaz. En mérito a las consideraciones vertidas, normas legales aplicables al caso y oída el Señor Fiscal de Cámara; el Tribunal RESUELVE:

i) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, por tanto: a) revocar la sentencia de grado, y, b) rechazar la demanda interpuesta por la parte actora; ii) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; y, por último, iii) imponer las costas de todo el proceso en el orden causado (cf. arts. 62, 2º párrafo, y 249 del CCAyT). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.