No existe arbitrariedad en la sentencia que exculpó al médico demandado sustentada exclusivamente en la prueba pericial que negó responsabilidad al profesional

Partes: B. L. V. y otro c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 12-may-2017

Cita: MJ-JU-M-104504-AR | MJJ104504 | MJJ104504Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido contra la sentencia que no hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios intentada por los padres de un menor atendido en el hospital demandado, desde que no existe arbitrariedad en la sentencia que exculpó al médico demandado sustentada exclusivamente en la prueba pericial que negó responsabilidad al profesional, desde que el debate versó sobre una cuestión eminentemente científica, cual es si la gangrena declarada pudo o no haberse evitado, sea en el momento de la primera intervención, sea en la etapa ulterior y el perito médico concluyó que no hubo culpa médica en la producción de ese resultado.

2.-Debe rechazarse la demanda de mala praxis intentada contra los profesionales de la salud que atendieron al hijo de los actores, toda vez que éstos, a través del informe pericial, demostraron que el diagnóstico y tratamiento prescripto por ambos galenos fue el apropiado a la bronquiolitis I leve que presentaba el infante, no existiendo indicios o signos de los que pudiere estimarse que este cuadro sufrió un agravamiento en las últimas consultas, y que él o los profesionales, hubieren omitido las diligencias pertinentes para su constatación y tratamiento, máxime cuando es factible que un simple cuadro patológico nimio pase a ser agudo y mortal en cuestión de horas en la primera infancia, lo que no resulta imputable a los médicos y pone de manifiesto la improcedencia de los agravios.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los doce días del mes de mayo del año dos mil diecisiete, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 218.801/51.534, caratulados “B,, L. V. y ots. C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA y ots. P/D. Y P. (con excep. Contr. Alq.)”, originarios del Vigésimo Juzgado Civil, Comercial y Minas, Secretaría No. 20, de la Primer Circunscripción Judicial, venidos a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 578 por la Dra. María Elina Benegas por la citada en garantía Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., y a fs. 580 por el Dr. Juan Pablo Vinassa por la parte actora, en contra de la resolución de fs. 565/572.

Practicado a fs. 636 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Ábalos, Ferrer y Leiva.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:

I.- Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 565/572, por la cual la Sra. Juez “a quo” rechazó la demanda deducida por los actores, con costas a su cargo.

A fs. 589 y sgtes. la Dra. María Elina Benegas por la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. expresa agravios, solicitado se revoque parcialmente la sentencia y acoja la declinación de la citación en garantía; en tanto a fs. 595 y sgtes. el Dr.Sebastián Chaler por la parte actora, solicita se deje sin efecto el pronunciamiento y se acoja la demanda; contestándolos a fojas 592/593 el Dr. Sebastián Chaler por el actor; a fs. 607/612, el Dr. Ezequiel Ibáñez por Triunfo Coop. de Seguros Ltda.; a fs. 614/615 la Dra. María Elina Benegas por la Mercantil Andina S.A., a fs. 618/620 el Dr. Pablo S. Díaz por el Hospital Regional Dr. Antonio J. Scaravelli, a fs. 624 el Dr. Oscar Torrecilla por la Provincia de Mendoza y a fs. 629 la Dra. Alicia López Revol por Fiscalía de Estado respectivamente, quedando la causa a fs. 635 con autos para sentencia.

II. PLATAFORMA FACTICA.

A fs. 15/24 el Dr. Sebastián Chaler en nombre y representación de los Sres. V. L. B, y Humberto Ramón González interponen demanda de daños y perjuicios por la suma de $481.000 contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, el Hospital Regional Dr. Antonio J. Scaravelli, el Centro de Salud N° 191 “Puente del Rio” y los doctores Pablo Bouillard y Sergio M. Jara.

Relata que en el mes de junio del 2007, el menor Aron Uriel González, hijo de sus mandantes, comenzó con un resfrío, congestión nasal y dificultad respiratoria con tos y fiebre, y teniendo en cuenta la escasa edad del pequeño -nacido el 3/03/2007- sus padres deciden llevarlo al Hospital Antonio Scaravelli de Tunuyán, dónde fue atendido por el Dr. Bouillard quien le diagnosticó Bronquiolitis.

Sostiene que en dicha oportunidad el profesional indicó que el pequeño debía dormir sentado, que se le debía suministrar hierro y que debían volver dentro de 10 días para control.

Refiere luego, que unos días después de haber concurrido al hospital el pequeño comenzó nuevamente con un cuadro de fiebre alta con signos de agitación razón por la cual los actores deciden llevarlo al Centro de Salud N° 191 donde fue atendido por el Dr.Sergio Jara, quién reiteró las indicaciones dadas en el Hospital Scaravelli, sumándole además unas gotas para la fiebre y la colocación de un Paf.

Cuenta que en ninguno de los lugares donde Aron fue atendido se le ordenó la extracción de placas o la realización de análisis de sangre o estudios complementarios para poder descartar la existencia de algún tipo de enfermedad ó la aparición de virus ó inflamación en sus bronquios ó pulmones, lo que hubiese permitido detectar la gravedad del cuadro que presentaba y adoptar medidas tales como la orden de internación que hubiesen evitado el fallecimiento del pequeño.

Expresa que el 13/07/2007 siendo aproximadamente las 22:00 horas, los actores le dieron la leche al bebe y constataron que el mismo tenía tos, que continuaba agitado y le costaba conciliar el sueño, no obstante lo cuál luego de un rato el bebé se durmió. En la madrugada, al ver que el bebé no despertaba intentaron despertarlo no pudiendo hacerlo reaccionar, por lo que trasladan al Hospital Scaravelli, donde se le informó que el bebé había fallecido.

Informa que la necropsia que se practicó sobre el cadáver, arrojó como conclusión que el fallecimiento del menor se produjo por Neumonitis y Bronquiolitis; que en las condiciones médico legales se estableció que se trataba de: “cadáver de un lactante de 5 meses que falleció en su domicilio, según nota policial. La necropsia mostró edema y congestión pulmonar.El estudio histológico reveló neumonitis y bronquiolitis como causa de su muerte”.

Entiende que los médicos tratantes son responsables, por cuanto siendo un paciente tan pequeño y presentando además síntomas de bronquiolitis fue enviado a su domicilio sin efectuarle estudios complementarios ni recetarle antibióticos o medicamentos intravenosos ni tampoco disponer la internación ante el cuadro de gravedad que presentaba.

Afirma que el diagnóstico fue defectuoso en todo momento, lo que demuestra la negligencia médica ya que a partir de esto no pudo luego dársele un tratamiento específico para la dolencia que padecía.

Atribuye responsabilidad al Gobierno de Mendoza por la atención brindada al infante tanto en el Hospital Regional Scaravelli como en el Centro de Salud N° 191, a tenor de los arts. 1074 y 1112 del C.Civil, en virtud de la obligación tácita de seguridad que funciona como una obligación accesoria a la principal de prestar el servicio médico por medio de los facultativos.

Denuncia que los médicos no efectuaron ni un diagnóstico ni un tratamiento ni un seguimiento adecuado de Aron Uriel, pues de habérsele prestado una mínima atención médica el bebé no hubiese fallecido.

Reclaman gastos de funeral ($1.500), pérdida de chance ($240.000), daño moral ($240.000).

A fs. 73 y sgtes.amplia la demanda, afirmando que el 18/4/2.007 los padres llevan a Aron al Hospital Scaravelli en dónde se consigna como motivo de la consulta bronquiolitis, persistiendo con los síntomas el 27/4/2.007; que el 21/6/2.007 se le diagnosticó bronquiolitis y anemia; que el 22/6/2.007 se reitera el diagnóstico; que el 25/6/2.007; 4/7/2.007 y 11/7/2.007 es atendido en el Centro de Salud Puente del Río, falleciendo el 13/7/2.007.

Reitera, la responsabilidad de los accionados, quienes no le realizaron otros estudios que hubieren permitido detectar a tiempo la gravedad del cuadro; que falleció el bebé por un cuadro de bronquiolitis y neumonía, que presentó desde un principio y que durante más de dos meses nunca fue tratado debidamente, el que finalmente fue agravándose lo que produjo su deceso.

A fs. 109/114 se presenta el Dr. Pablo Sebastián Díaz en nombre y representación del Hospital Antonio J. Scaravelli y contesta la demanda entablada en su contra solicitando su rechazo.

Hace mención que el menor Aron Uriel fue atendido en el Hospital Scaravelli el 14 de marzo del 2007; que presentaba un cuadro de diarrea aguda con 4 días de evolución y con un promedio de 10 deposiciones por día; que se lo volvió a examinar seis días después donde se pudo constatar una menor distención abdominal y la existencia de eses pastosas; que 14 días después se lo examina nuevamente y se advierte que el menor presentaba un buen estado general no obstante lo cual se le prescribe la extracción de un hemograma completo; que los actores llevan nuevamente al menor al Hospital, el 21 de junio del 2007; que en dicha oportunidad se le diagnosticó Bronquitis leve y anemia por lo cual se le prescribió un tratamiento con hierro para la anemia y salbutamol cada cuatro horas para la bronquiolitis. En esta ocasión el Dr. Bouillard emitió certificado médico dando instrucciones precisas del tratamiento a seguir.Al día siguiente se examinó nuevamente al menor y se prescribió continuar con el tratamiento y un nuevo control en 24 ó 48 horas. Con posterioridad a esto, el menor ingresó el 13 de julio del 2007 sin vida y con más de una hora de fallecido.

Asevera que surge claro con el sólo relato de los hechos que no existe responsabilidad alguna por parte del Dr. Bouillard ni del Hospital Scaravelli, en la muerte del hijo de los actores.

A fs. 118/122 se presenta el Dr. Oscar Torrecilla en nombre y representación del Gobierno de la Provincia de Mendoza, solicitando el rechazo de la demanda.

Opone excepción de falta de legitimación sustancial pasiva por cuanto el Hospital Antonio Scaravelli es una entidad autárquica con legitimación sustancial propia.

En cuanto a la atención que recibió el menor en el centro de salud, entiende que fue la adecuada. La primera vez que concurrió se le realizaron los controles de evolución de rutina y los resultados fueron normales. Nueve días después se le efectuó otro control y siete días después otro donde se constató un catarro bronquial leve en vías aéreas superiores y se les reiteró a los padres cuáles eran las pautas de alarma a las que debían prestar atención. Luego, a partir del último control pasaron 36 horas donde el menor sufrió un desmejoramiento muy importante y donde los padres no prestaron atención a las pautas de alarma. Entiende así que surge claro que el médico que atendió al bebé en el Centro de Salud, llevó a cabo su labor en forma correcta más allá del triste desenlace que luego se produjo.

A fs. 135/136 se presenta el Sr. Pablo Bouillard y solicita se cite en garantía a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.

A fs. 156 se presenta el Sr. Sergio Manuel Jara y solicita se cite en garantía a La Mercantil Andina S.A.

A fs. 211/216 se presenta el Dr.Ezequiel Ibáñez por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada y acepta la citación formulada a su parte por el Dr. Bouillard en los términos y condiciones pactados en la póliza N° 28.770 y contesta la demanda.

A fs. 223 el Dr. Bouillard adhiere a la contestación formulada por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.

A fs. 239/246 se presenta el Dr. Norberto Vallone por Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. y además de interponer incidente de nulidad, el que es admitido por la alzada, rechaza la citación en garantía formulada en su contra por encontrarse suspendida la cobertura por falta de pago.

En subsidio contesta demanda solicitando el rechazo de la misma.

A fs. 327/328 se presenta el Dr. Pedro García Espetxe por Fiscalía de Estado y solicita el rechazo de la demanda.

A fs. 383 se ordena dar traslado al Dr. Jara del rechazo de citación efectuado por La Mercantil Andina. A fs. 413 el Dr. Jara contesta el traslado conferido solicitando se rechace el rechazo de citación en garantía.

Producidas las pruebas, se dicta sentencia.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

La Magistrada, a tenor de los comprobantes de pago aportados por el asegurado (ver fs. 148 y sgtes) y del informe pericial contable, asevera que los pagos de las primas fueron efectuados siempre fuera de término, por lo que tiene por acreditado que para el 13/07/07 la cobertura estaba suspendida por dicha razón.

Afirma que la citada en garantía no cumplió con la comunicación fehaciente del rechazo del siniestro a tenor del art.56 de la ley de seguros, teniendo en cuenta que declina la responsabilidad emergente del hecho ocurrido el 25/6/2.007, el que acaeció el 13/07/2007, por lo que no hizo lugar al rechazo de citación efectuado por la Compañía de Seguros La Meridional Andina S.A.

Refiere que el menor concurrió en reiteradas oportunidades tanto al Hospital Scaravelli como al Centro de Salud Puente del Río, pero fue atendido por razones que no guardan relación causal con el fallecimiento del menor ocurrido el 13/07/07.

Valora que tampoco existe conexidad o relación con la atención brindada al menor en el Hospital Scaravelli por el Dr. Bouillard quién lo atendió por última vez el 22/06/07, aún cuando haya sido también por un cuadro de bronquitis, quién le recetó el tratamiento adecuado para esa dolencia según lo informa el perito médico interviniente.

Respecto a la atención brindada por el Dr. Jara en el Centro de Salud Puente del Río, la que se prestó desde el 25/06 al 11/07/07, entiende acorde al informe pericial médico, -innecesariedad de requerir la extracción de placas o de análisis frente al cuadro de bronquiolitos que presentaba el menor, como también al correcto tratamiento que se prescribió- no se encuentra acreditada la culpa médica del profesional.

Indica que si bien la actora aporta prueba instrumental y testimonial, no es posible concluir que la atención brindada por el Dr. Jara en el centro de salud, no haya sido la que el cuadro clínico que éste presentaba requería.

Rechaza igualmente la demanda entablada contra del Hospital Regional Antonio Scaravelli y Gobierno de la Provincia de Mendoza, debido a que, en el caso, sólo surgiría su deber de responder ante la comprobación de un actuar culposo por parte de sus dependientes, lo que no se ha probado ni tampoco la falta de servicio de la institución.

IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN.

A fs. 589 y sgtes. la Dra.María Elina Benegas por la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., se agravia del rechazo de la declinación de la citación, cuestión que puede revestir la mayor importancia, si como consecuencia del recuro de apelación planteado por la actora, el pronunciamiento fuere revocado y el Dr. Jara fuere en alguna medida condenado.

Aclara que su parte fundó el pedido de rechazo de la citación por falta de pago en término de la póliza de seguro contratada por el Dr. Jara, lo que se acreditó con la pericia contable realizado en la causa.

Se queja que se le aplique el art. 56 de la Ley de Seguros, cuando la cobertura estaba suspendida en forma automática a tenor de los términos de la póliza; no resultando obligatoria la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por lo que la notificación del rechazo no era un elemento necesario.

Critica que se hubiere basado el rechazo de sus defensas, no obstante estar suspendida la cobertura, en un error material al consignar en la carta documento la fecha del hecho como el 25/6/2.007 cuando lo fue el 13/7/2.007, lo que constituye un rigorismo formal excesivo, dado que en la misiva se hace referencia al siniestro “denunciado” por el asegurado en fecha 17/3/2.010, y más allá que el asegurado cambió su domicilio sin informarlo a la Aseguradora, afirma que sin duda, si la notificación hubiera podido realizarse exitosamente, el asegurado habría sabido sin inconvenientes del siniestro que se trataba, por lo que pretende se revoque la decisión cuestionada y se acoja la declinación de la citación.

A fs. 595 y sgtes. el Dr. Sebastián Chaler por la parte actora funda el recurso, quejándose que se ha omitido el análisis de la prueba testimonial que corre a fs.404, y 408 de la que surge que el bebé Aaron Uriel González B, fue atendido tanto en el Hospital Scaravelli como en el Centro Puente del Río en varias oportunidades, y que en cada caso fue enviado a su casa con sus padres, por cuanto consideraban que estaba bien, más allá que los síntomas persistían en el tiempo; que se le ordenó como tratamiento sólo unas gotas, sin ordenarse estudios a fin de dar con el problema de salud que le quitara la vida, lo que demuestra la escasa atención y diligencia de los Dres. Bouillard y Jara dependientes del Hospital Scaravelli y Centro de Salud Puente del Río, y por ello del Gobierno de la Provincia.

Denuncia igualmente omisión en el análisis de la prueba instrumental y errónea interpretación de la misma, siendo falso que el 27/4/2.007 en la historia clínica se consignase sin dolencia alguna, cuando el 18/4/2.010 se diagnosticó bronquiolitis, continuando el mismo diagnóstico el 27/4/2.010. Sindica que en la sentencia no se ha hecho mención que en la consulta del 25/6/2.007, (ver fs.11) se dejó constancia de catarro y bronquitis, sugiriéndose por el médico tratante el mismo tratamiento.

Critica que la Juez “A Quo” hubiere minimizado el cuadro diarreico agudo que el menor presentaba entre el 14/3/2.007 y el 18/4/2.007 cuando se le diagnostica la bronquiolitis y es atendido 3 veces en el centro de Salud Puente del Rio.

Destaca que esta situación de diarrea debió llevar a los profesionales a extremar las precauciones respecto del cuatro de la bronquiolitis detectada con posterioridad, por la debilidad que presentaba el sistema inmunológico del menor.

Detalla que el bebé fue diagnosticado con bronquiolitis el 18/4/2.007, no cesando los síntomas por lo que lo llevaron sus padres el 27/4/2.007 al Hospital Scaravelli, y que si bien la tos y fiebre cedieron los primeros días, luego continuaron por lo que se trasladó, el 15/5/2.007 al centro de Salud Puente del Río, habiéndoselo enviado a la casa sin profundizar, sabiendo que tenía una bronquiolitis ya diagnosticada. Relata que con posterioridad ante la persistencia de la enfermedad es trasladado el menor al Hospital Scaravelli el 21/6/2.007, diagnosticándole nuevamente el Dr. Bouillard, bronquiolitis y anemia; que al verlo muy mal los padres lo vuelven a llevar al Hospital y el 22/6/2.007 el mismo profesional reitera el diagnóstico y lo deriva al centro de salud más cercano para control en 24 o 48 horas; que el 25/6 lo atiende el Dr.Jara; que ante el empeoramiento del cuadro, lo llevan nuevamente al Centro de Salud el 4/7/2.007 y el 11/7/2.007; sin que en ninguna de las consultas se hubiere revisado al pequeño, ni extraído placas radiográficas, análisis de sangre o estudios complementarios para descartar algún tipo de enfermedad en los bronquios.

Concluye que el fallecimiento del menor se produjo por desidia en la atención de los profesionales de la salud, quienes omitieron tener en cuenta que los síntomas de la bronquiolitis no cedieron en 3 meses, además de presentar fiebre y anemia, y que ante el fracaso del tratamiento ambulatorio, “sólo con gotas”, no lo internaron, por lo que solicita se deje sin efecto la sentencia en crisis y se acoja la demanda.

Corrido traslado de los agravios, a fojas 592/593 el Dr. Sebastián Chaler por el actor contesta los de la citada en garantía, Compañía de Seguros La Mercantil Andina, y a fs. 607/612 el Dr. Ezequiel Ibáñez por Triunfo Coop. de Seguros Ltda.; a fs. 614/615 la Dra. María Elina Benegas por la Mercantil Andina S.A., a fs. 618/620 el Dr. Pablo S. Díaz por el Hospital Regional Dr. Antonio J. Scaravelli, a fs. 624 el Dr. Oscar Torrecilla por la Provincia de Mendoza y a fs. 629 la Dra. Alicia López Revol por Fiscalía de Estado, contestan las quejas de la actora, peticionando todos ellos el rechazo de los medios procesales en trámite, por las razones que expresan, a las que se remite en honor a la brevedad.

V. LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO.

A).- Agravios mínimos.

Atento a lo peticionado por las apeladas, Triunfo Coop. De Seguros Ltda., Hospital Regional Dr. Antonio J. Scaravelli.Provincia de Mendoza y Fiscalía de Estado, en las contestaciones de los recursos, se recuerda que en orden a valorar la suficiencia de la expresión de agravios debe seguirse un criterio amplio que armonice con el respeto del derecho defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia adoptada por la ley, mas sin que esa flexibilidad llegue a un extremo tal que, en los hechos, se traduzca en la derogación lisa y llana de los recaudos exigidos por la ley formal.

En este caso, se aprecia que no es viable la pretensión de la recurrida, en el sentido que se declare desierta la apelación, pues su lectura pone de manifiesto que, en el peor de los sup uestos, le son aplicables los precedentes a tenor de los cuales “debe desecharse de plano la declaración de deserción del recurso cuando existe un mínimo de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo interpretarse restrictivamente, de donde la duda sobre la insuficiencia de la expresión de agravios no autoriza a declarar desierto el recurrimiento” (Confr. L.S. 151:164).

Que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho:a) “Un recurso debe ser declarado desierto, cuando las consideraciones desarrolladas resultan inconducentes, subjetivas y carentes del debido sustento jurídico”; b) “Para medir la suficiencia o insuficiencia de una expresión de agravios, el “sentido común” es quizás, la piedra de toque en todo campo de la materia procesal que no se encuentra total y acabadamente limitada (donde incluimos también este tema), por lo que a su luz debe analizarse la idoneidad del escrito de expresión de agravios”; c) “En caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 29/07/2.011, expte. N° 100.943, “Fiscalía de Estado en J: 213.843/12.538 Daldi, José Luis c/Coop. De Viv. Y Urb. El Triángulo Ltda. P/Ejecución Cambiaria s/Inc. Cas.”).

Que así las cosas, se estima que la pretensión recursiva viene habilitada desde el punto de vista formal, no advirtiendo razones de suficiente magnitud que justifiquen una declaración de deserción, como pide al contestar agravios, la parte apelada.

B).- Apelación de la parte actora.

1).- Principios sobre la responsabilidad de Hospitales. Medios probatorios indispensables.

La responsabilidad médica se encuentra sometida a los principios generales de la responsabilidad civil, debiendo concurrir los siguientes elementos o requisitos:antijuridicidad, o sea un obrar contrario a derecho; daño, que el mismo haya sido causado por el proceder antijurídico del presunto responsable -relación de causalidad-; y un factor de atribución de la responsabilidad, que puede ser subjetivo u objetivo.

Hoy es tendencia uniforme considerar que la obligación del médico -salvo situaciones específicas- es de medios, la cual consistente en la aplicación de su saber y de su proceder, a favor de la salud del enfermo, es decir, llevar a cabo una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación, sin asegurar el éxito del resultado.

Va de suyo que la obligación del médico, por su naturaleza, consiste en poner al servicio del enfermo los conocimientos científicos que el título acredita y prestarle asistencia profesional a tenor de su especialidad, obrando conforme a las reglas y métodos propios de su profesión.

A los efectos de la posible responsabilidad profesional, no basta demostrar que no se obtuvo el resultado esperado, sino que deberá probarse que el galeno no se condujo con la diligencia e idoneidad que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondían a las circunstancias de persona, de tiempo y de lugar (art. 512, C.C.), siendo reprochable su conducta en materia de salud, donde se exige un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, C.C.)” (IÑIGUEZ, Marcelo Daniel, “Responsabilidad del Estado por mala praxis en un hospital público” en Revista de Derecho de Daños 2003-3. Ed.RUBINZAL-CULZONI, pág.146).

“Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (Art.902 del C.C y 1.725 del C.C.)

El magistrado tendrá por probada la culpa, cuando el daño, en su ocurrencia, y según la experiencia común, no pudiera explicarse de otro modo que no fuese el de la comisión de una culpa; a menos que el demandado diera una prueba eficaz para liberarse en sentido amplio: a) no culpa (que es pago), o b) causa ajena (que constituye el límite de la responsabilidad) (“Responsabilidad civil de los médicos”, t. I, ps. 82 y sgtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires. (Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D. “Fernández Russo, M. c. Hospital José Ramos Mejía”. Fecha 9/8/8. LA LEY, 1990-E, 414, con notas de Luis O. Andorno y Roberto A. Vázquez Ferreyra) ; autos: “Contreras, Juan Carlos y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 16 de julio de 1998).

La doctrina y la jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausible, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho y el daño. Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de concluirse, en principio, desde luego, que existe imputación material; y el facultativo tendrá que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena. Este paso inicial (imputación material o física) autoriza luego a presumir la adecuación de las consecuencias a efectos de que el médico sea reputado autor de ellas.(BUERES, Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos” 1.Ed. Hammurabi. 2° edición, corregida y ampliada, pág.312/313 y 316).

En tal sentido, la carga de la prueba de la culpa que pesa sobre el paciente se ha visto aligerada en virtud de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar; de la vieja regla del res ipsa loquitur, que supone casos en que el daño no puede explicarse, de acuerdo con el sentido común, sino por la existencia de una culpa médica, pues el resultado producido no es la consecuencia normal ni integra el riesgo médico normal; por ej., si una operación de hernia inguinal concluye con el atrofiamiento del testículo de un hombre sano de 40 años y de la prueba presuncional que juega un rol importante sobre todo cuando se la extrae de una historia clínica mal llevada o prácticamente inexistente, hecho que califica el incumplimiento del deber de colaboración con el paciente y en Tribunal (KEMELMAJER de CARLUCCI. “Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica” JA, 1992-II- 815).

De manera que en los casos de mala praxis médica, cuando al actor -paciente- le resulte imposible o muy difícil probar la relación de causalidad entre la atención médica y el resultado disvalioso, es decir, si medió impericia, imprudencia o negligencia, le incumbe al galeno y/o al instituto asistencial acreditar que la atención médica fue adecuada a las reglas del arte de curar (y con ello la inexistencia de impericia, imprudencia o negligencia), sencillamente porque está en mejores condiciones técnicas y/o materiales de hacerlo (LEGUISAMON, Héctor Eduardo. “Las cargas probatorias dinámicas en casos de mala praxis médica”. LLBA2012 (abril), 259.Cita Online:AR/DOC/602/2012).

Por ello, “si un profesional médico alega que actuó de un modo diligente y pretende que el Juez recepte tal criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su no culpa, pues lo contrario, esto es una conducta pasiva en materia probatoria, constituye una violación a elementales principios de buena fe, que el Juez no podrá dejar de valorar en el momento de dictar sentencia” (CNCiv. S D, 12/5/92, LA LEY, fallo N° 90.797, 15/10/92, SC, 31/8/93, LA LEY, fallo N° 91.881, 11/1/94).

Si se acredita el actuar culposo del galeno tratante y/o de los demás auxiliares que asistieron al accionante, la responsabilidad del nosocomio demandado, además de ser objetiva, es inexcusable o irrefragable, al quedar evidenciado el incumplimiento de “la obligación de garantizar la prestación de un eficaz servicio médico asistencial” (Cámara 4ta. de Apelaciones en Civil, Comercial y Minas. “Pérez, Barbarita p/sí y p/sus hijos menores c/Obra Social Hotelera y Gastronómica” L.S. 151:093).

En el campo de la responsabilidad médica, la Corte provincial ha señalado en varias oportunidades el valor de la prueba pericial, y ha afirmado que estos procesos versan respecto aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el Juez no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber. Por eso, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos.(SCJMza. Expte. No. 72471 – “Rosales, Cristian Omar en J: Rosales, Cristian Luís López Barzola y Hosp. Lagomaggiore p/Ord. p/Inconst.” Fecha: 19/09/2002, LS 312:075; y “Cereda, Olga Ester en J Cereda, Olga c/Pcia de Mendoza p/D.yP. s/Inc.Cas.”. Fecha 16/3/2005. LS 348:119; CORREA, María Angélica. “Responsabilidad médica y derecho a la salud”.Publicado en: LLGran Cuyo2016 (marzo), 123 Cita Online:AR/DOC/119/2016).

Resulta oportuno agregar, que la historia clínica es otra prueba decisiva en los juicios de responsabilidad tanto a favor como en contra del galeno, entendiéndose por tal la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo (VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. “Responsabilidad Civil ce los Médicos” en Bueres-Highton. “Código Civil” 4 A. Ed. Hammurabi, 759 y sgtes.), y si bien la historia clínica mal confeccionada puede constituir una presunción hominis de culpa, inferencia ésta que podría encerrar una presunción de causalidad (SCJM, Sala I, “Felici, Jorge y ot. en J: Garrido de Donaire, Silvia Jorge Felici y ot. Daños y perjuicios – Inconstitucionalidad”, 08/06/2000, LS 295:330), las faltas o deficiencias en la misma, no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa médica, aun cuando sí será un indicio más, que deberá ser tenido en cuenta para analizar la conducta del profesional (Suprema Corte de Mendoza,, Sala I, Mendo za, 29-07-2004, Exp. N° 76.497: “Orellano Gabriel Ernesto en j:.c/Nelson O. Luque y ot. p/Ord. s/Inc. Cas.”, LS 339:126).

2).- Tratamiento de los agravios.

a).- Es de recordar, que si bien la apelación devuelve al Tribunal superior la plenitud de la jurisdicción y éste se encuentra frente a la reclamación en la misma posición que el inferior (LOUTAYF RANEA, Roberto G. “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil” 1.2da. edición actualizada y ampliada. Ed. ASTREA; pág. 84/86; GIANELLA, Horacio G. “Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza”. T. I LA LEY, pág. 1006), ello no habilita, que la cuestión que no fuera propuesta al Juez, pueda ser materia de apelación, toda vez que ésta presupone la previa consideración por el magistrado de los hechos sometidos a su decisión. (Confr. Quinta Cámara Civil, “Villagra, Susana c/Videla Martínez, Alida s/Sumaria”, Fecha. 06/10/1999.Lexis Nexis 33/3440 y “Sticca de Correa, Celina y ots. c/Liderar Comp. General de Seguros S.A.”. Fecha 10/12/2008. LLGran Cuyo 2009 (marzo), 192; Tercera Cámara Civil, “Dirección General de Escuelas c/Farías, Catalina E.”, Fecha 12/02/2008, Lexis Nexis, Nº 70048171).

Tan es así, que el Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia. Por supuesto, incluso con mayor razón, la expresión de agravios en el trámite del recurso de apelación no es la vía pertinente para introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal (LOUTAYF RANEA, Roberto, ob. cit. pág. 183/184).

Está claro que “en un sistema procesal como el nuestro, con notoria influencia de los principios dispositivos y de preclusión por etapas, la determinación cuantitativa y cualitativa de la pretensión debe hacerse en el momento inicial del proceso, sin posibilidad de alteraciones posteriores -sea en el alegato, sea en la expresión de agravios- y sin que quepa a los jueces alterar los términos de la relación procesal en cuanto a las personas, el objeto y la causa, y la conformidad entre la sentencia y la demanda y su contestación (principio de congruencia o de conformidad o correlación entre pretensión y fallo, esto es, adecuación entre el contenido de una y otro de tal modo que no existan en el segundo ni más elementos de los que componen la primera, ni menos, ni otros distintos.” (Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, expte. N° 22.294, “Castro Zaragosa, Susana c/Hugo F. Bizzotto Scatalar y ots. p/Daños y Perjuicios”, 26/08/1996, LS 139:112; Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, expte. N°17.595, “Banco de Mendoza c/Santos, Tomás p/Ordinario”, 16/12/1988, LA 116:160).

Al deducir la demanda a fs. 15 y sgtes. y en la ampliación de fs.73 y sgtes., los actores arguyen que estuvieron más de 2 meses llevando a su hijo, tanto al Hospital Scaravelli como al Centro de Salud Puente del Río para que sea tratado por la bronquiolitis que le fuera diagnosticada el 18/4/2.007, sin que los galenos tratantes le hubieren realizados placas radiográficas, análisis de sangre o estudios complementarios a fin de descartar o verificar la existencia de algún tipo de de enfermedad, o la aparición de un virus o inflamación en sus bronquios o pulmones; muriendo finalmente el niño por una bronquiolitis y neumonía, cuadro que presentó desde un principio y el que finalmente fue agravándose hasta el deceso.

En su escrito recursivo, la apelante, critica que la Juez “A Quo” hubiere minimizado el cuadro diarreico agudo que el menor presentaba entre el 14/3/2.007 y el 18/4/2.007, que éste cuadro debió llevar a los profesionales a extremar las precauciones respecto de la bronquiolitis; quienes además omitieron tener en cuenta que los síntomas de la bronquiolitis no cedieron en 3 meses, extremos que no fueron alegados en Primera Instancia, por lo que no puede ser tratados por la Cámara, sin violentar el principio de congruencia en la alzada, que sufre una doble limitación: los agravios vertidos por el recurrente, y el modo en que quedó trabada la litis en la instancia precedente con la demanda y la contestación respectiva.

b).- Denuncia la recurrente errónea interpretación y valoración de la historia clínica al consignarse falsamente que el 27/4/2.007 el bebé no presentaba dolencia alguna.

De la compulsa de la misma, a diferencia de lo argüido por la apelante, surge que si bien el 18/4/2.007 en el consultorio externo del Hospital Scaravelli, se le diagnosticó bronquiolitis (ver fs. 64), el 27/4/2.007, cuando los padres lo llevaron nuevamente a control, en lo que respecta al diagnóstico y/o motivo de consulta, no se consigna nada (ver fs. 65), vale decir no se constató dolencia alguna.Ergo no existe elemento probatorio alguno que permita tener por cierto que el cuadro de bronquiolitis detectado el 18/4/2.007 hubiere continuado o evolucionado hasta su deceso, máxime cuando el 15/5/2.007, en el control llevado a cabo en el Centro de Salud Puente del Río, dónde se constató la evolución nutricional, no se hace mención alguna a que continuase con la bronquiolitis, ni con tos (ver fs. 6 y 63), lo que ratifica que el infante se recuperó del episodio de bronquiolitis detectado el 18/4/2.007, el que además no guarda relación causal alguno con el detectado el 21/6/2.007.

En lo concerniente a la patología que presentaba el menor cuando fue atendido el 21/6/2.007 por el Dr. Bouillard, el perito informa que fue “bronquiolitis I (leve)”; que el origen es viral; que el diagnóstico del día 21/6/2.007 del galeno citado -Bronquiolitis I y Amenia- y el tratamiento dispensado -comer sentado, dormir semisentado, 2 puff de salbutamol cada cuatro horas y las gotas para el hierro (ver fs. 4)- ambos fueron correctos; que la Guía para el Equipo de Salud del Ministerio de Salud de la Nación, no indica el uso de antibióticos para el estadio I de la bronquiolitis, ya que se presume la presencia de un virus, que son inmunes a los ATB; y que la guía citada no indica como necesario para este cuadro solicitar radiografías o exámenes de laboratorio y sólo se requiere internación ante el fracaso del tratamiento ambulatorio y el control médico fundamentalmente muestra la presencia de dificultades respiratorias (ver fs. 496).

Por otra parte, el perito médico en estos autos, aclara que cuando el menor fue atendido por el Dr. Jara el 25/6/2.007 presentaba un cuadro de bronquiolitis; por lo que el tratamiento correcto era el mismo; siendo signos de un agravamiento del cuadro, irritabilidad, dificultad para respirar, tos incoercible, cianosis peribucal, hipertermia (ver fs.495/496).

Es así que de la instrumental que corre a fs. 4/6, se advierte que el Dr. Jara continúo con el tratamiento impartido por el Dr. Bouillard; agregando en las diversas consultas vapor (25/6/2.007); extracción de secreciones (4/7/2.007) y gotas de betametasona reiterando nuevamente la necesidad de mantener la posición semisentada del bebe (11/6/2.007).

A lo referenciado debe adicionarse, que al contestar las observaciones formuladas por la parte actora a la pericia, el experto informa que: “…según la documentación aportada en autos, no se consignan signos clínicos que orienten a interpretar que el menor cursaba un cuadro clínico denominado “Bronquiolitis Estadio II” con dificultad respiratoria el día anterior a su deceso” (ver fs. 510).

Va de suyo, que si luego de revisar y auscultar el Dr. Jara al bebé en las últimas consultas, no advirtió signos que hubieren ameritado un cambio de diagnóstico, las indicaciones y tratamientos prescriptos los días 25/6; 4/7 y 11/7, fueron los correctos, no siendo necesario requerirle, ya sea extracción de placas radiográficas, análisis ni menos aún ordenar su internación.

No varía la conclusión a que se arriba los dichos de los testigos de fs. 404 y 408, que manifiestan que el bebé presentaba fiebre, tos y dificultad para respirar, cuando la historia clínica del Centro de Salud Puente del Rió, da cuenta que el 11/4/2.007 estaba afebril, a lo que debe mencionarse que la pericia médica debe prevalecer sobre el testimonio. (Esta Cámara. Expte. No. 26567 – ” T. C/ B. P/ D. Y P.”Fecha: 24/02/2003. LS 165:019).

En igual sentido la SCJMza., ha entendido que “No existe arbitrariedad en la sentencia que exculpó al médico demandado sustentada exclusivamente en la prueba pericial que negó responsabilidad al profesional.En efecto, en el caso el debate versó sobre una cuestión eminentemente científica, cual es si la gangrena declarada pudo o no haberse evitado, sea en el momento de la primera intervención, sea en la etapa ulterior. El perito médico concluyó que no hubo culpa médica en la producción de ese resultado, ni en la primera atención inmediatamente después del accidente de tránsito, ni en el control posterior. No parece pues, arbitraria, una sentencia que concluyó que para arribar a un resultado diferente no bastan las declaraciones testimoniales de un médico inexperto, ni la de testigos legos. (Expte. No. 72471 – “Rosales, Cristian Omar en J: Rosales, Cristian Luís López Barzola y Hosp. Lagomaggiore p/Ord. p/Inconst.” Fecha: 19/09/2002, LS 312:075 y Exp. N° 76.435: “Barbato, Leonardo en j: Talquenca, Sara c/. p/Ord. s/Inc. Cas.”, L.S. 333:140).

Ergo, corresponde dar prioridad a las conclusiones de la prueba pericial, sobre las testimoniales de los legos sobre la sintomatología (tos, fiebre, etc.).

Es que en todo juicio sobre responsabilidad médica las cuestiones involucradas son de carácter científico o técnico; de allí la necesidad de ocurrir al dictamen de los peritos, porque la valoración jurisdiccional del tema motivo del dictamen implica una aprehensión cognoscitiva mediata, es decir, el magistrado es un sujeto cognoscente de segundo grado, ya que de ordinario no posee los conocimientos científicos que le permitan llegar directamente al objeto primario. Cuando la demanda está dirigida a demostrar la mala praxis médica, el d ictamen pericial es el único medio probatorio para poder determinar si ella se produjo por una actividad negligente o imprudente, o por falta de la pericia necesaria en los médicos.También se ha dicho que encontrándose en debate la responsabilidad médica, la prueba relevante y específica ha de ser el dictamen pericial, que asesora al sentenciante en temas que escapan a su formación profesional, y más aún al común de la gente, y si bien este consejo no es de obediencia cadavérica, su apartamiento debe darse de mediar razones que impidan conferirle eficacia científica, habiéndose considerado insuficientes al efecto las declaraciones de testigos, que son insusceptibles de abastecer los aspectos que hacen a la incumbencia inherente a la ciencia de la medicina (QUADRI, Gabriel Hernán. “Criterios Jurisprudenciales Bonaerenses en materia de responsabilidad médica. Parte II. Publicado en Cita Online: 0003/800622).

En estas cuestiones de alta complejidad técnica, caracteriza la actividad probatoria, la incidencia fundamental de la prueba científica y el rol casi excluyente, por su singular importancia y la natural gravitación que ejercen las pericias médicas a la hora en que debe decidirse el caso. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala I. “Sanoval, Hilda c. Hospital José Domingo Mercante y otros”. Fecha 09/08/2005. LLBA 2006, 127.Cita Online: AR/JUR/5555/2005).

El fundamento del mérito probatorio de la peritación radica en una presunción concreta de que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, que ha realizado sus percepciones de los hechos y del material probatorio del proceso con eficiencia y ha emitido su concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen, gracias a reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia que conoce y aplica para esos fines en forma explicada, motivada y convincente (Cámara 1ª. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Plata, Sala III. “B., F. O. y otros v. M. de S.” o 16/05/2008 Cita Online:45000820).

Por lo expuesto, no es cierto que el cuadro de bronquiolitis tuviere una duración de 2 meses, ni menos que éste hubiere degenerado en una neumonía, la que no fuera advertida por los galenos en los numerosos controles (21/6; 22/6; 25/6; 4/7 y 11/7/2.007).

No puede dejar de hacerse mención, que la parte actora sobre quién pesaba la carga de acreditar la culpa de los galenos intervinientes, ofreció pruebas instrumental y testimonial, pero no prueba pericial médica: sí haciéndolo el Dr. Bouillard y la citada en garantía del Dr. Jara.

Dicho en otras palabras, los profesionales de la salud no adoptaron una postura cómoda, negando simplemente su posible responsabilidad, sino que a través del informe pericial, -a pesar de lo que pretende la recurrente- ha quedado demostrado que el diagnóstico y tratamiento prescripto por ambos galenos fue el apropiado a la “bronquiolitis I leve” que presentaba el infante, no existiendo indicios o signos de los que pudiere estimarse que este cuadro sufrió un agravamiento en las últimas consultas, y que él o los profesionales, hubieren omitido las diligencias pertinentes para su constatación y tratamiento, máxime cuando es factible que un simple cuadro patológico nimio pase a ser agudo y mortal en cuestión de horas en la primera infancia (ver informe pericial), lo que no resulta imputable a los médicos y pone de manifiesto la improcedencia de los agravios.

c).- Apelación de la citada en garantía, Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.

Tal como se ha dicho, la relación jurídica entre asegurador y asegurado se basa en la relación contractual que los liga, la que encuentra su principal punto de referencia en la obligación de indemnidad que contrae el asegurador” (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala 1 -Rosario, Santa Fe; “Fabri, Néstor D. vs. Bileisis, Adrián E. s. Daños y perjuicios”, 25/04/2003; RC J 3168/04; Cámara 8a. De Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba.”Battani de Álvarez, Teresa M. v. Álvarez, José Vicente y otros”. Fecha 22/03/2002.Cita Online: 70040724).

Existe conexidad por la causa y por el objeto entre la pretensión del damnificado contra el demandado asegurado, y la citación en garantía de la aseguradora. El damnificado reclama al demandado asegurado una indemnización por los perjuicios derivados de un hecho ilícito, mientras que el tercero asegurador debe mantener indemne a su asegurado por cuanto deba en función del hecho ilícito y en la medida del contrato de seguro. Así, el hecho ilícito es causa del interés sustancial afirmado (de la pretensión) por el damnificado contra el demandado asegurado, pero es parte de la causa (para completarla, hay que sumar el contrato de seguro) de la pretensión del asegurado contra la aseguradora.(SOSA, Toribio Enrique. “Asegurado que consiente la sentencia condenatoria y apelación sólo de la aseguradora”.Publicado en: RCyS 2011-VII, 3 Cita Online: AR/DOC/1334/2011 ).

El citado en garantía puede asumir una de 3 posibles actitudes fácticas: sustitución, coadyuvancia u oposición. En este último caso, se efectiviza un doble proceso en un procedimiento único: el del actor originario contra el demandado citante y el de éste contra el citado, de modo tal que prosperando ambas demandas, en sentencia única, el Juez actuante puede unir los extremos subjetivos de las dos pretensiones afines y, así, condenar al garante a pagar en forma directa al actor la suma reclamada primariamente al citante garantizado (ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “La citación en garantía”. LA LEY 1987-E, 1094.LLP 1987, 428 Cita Online: AR/DOC/3564/2001).

La finalidad perseguida por la citada al oponerse no es otra, que la “.de evitar que la sentencia a pronunciarse le afecte, eliminando la duplicación de procesos con la posibilidad de pronunciamientos contradictorios (STIGLITZ, Rubén S., “Intervención del asegurador en el proceso de daños”, JA, 1997-IV-933).

Cuando comparece a fs. 239/246 el Dr.Norberto Vallone por la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., además de interponer incidente de nulidad, rechaza la citación en garantía formulada por el Dr. Jara, por encontrarse suspendida la cobertura por falta de pago.

Habiendo concluido la Iudex “A Quo” que el asegurado Dr. Jara no resulta responsable, lo que se confirma en esta Instancia, atento a la conexión por la causa y por el objeto entre la pretensión de los actores contra los demandados, y la del demandado citante (Dr. Jara), contra su aseguradora, se estima que la declinación de la citación por parte de ésta último, devino en abstracto, ello en razón que no ha acaecido el siniestro, que obligue a la aseguradora a mantener indemne al asegurado hasta la suma de $50.000 conforme a los términos de la póliza (ver fs.230 y sgtes.).

Este Cuerpo, aunque con otra integración, pero cuyo criterio se compare ha considerado que en los casos de moot case, no corresponde su pronunciamiento cuando al tiempo de decidir la causa o incidencia carece de interés actual, lo que es plenamente coherente con el principio de que los Tribunales no deciden en abstracto, o sea, no resuelven cuestiones en las cuales no existe o ha desaparecido la materia propia de juzgamiento. (Expte.: 7146 – Martín, José J. Alberto Sánchez Ejecución – 22/11/1993 – Ubicación: LA 130:116).

En estos supuestos, ante la desaparición del interés que sustentaba la controversia, el juzgador se encuentra inhabilitado para ejercer su jurisdicción, no pudiendo erigirse pronunciamiento sobre lo que ya ha dejado de existir, sobre una cuestión que ha devenido en abstracto, correspondiendo en tales supuestos proceder a sobreseer los procedimientos. (Camara Segunda en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, Chocrón, Jorge Municipalidad de la Capital, 22/08/86, ub.LS 75:151).

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza se ha expedido en el sentido que “cuando la pretensión se torna en abstracta por no existir lesión efectiva de un derecho, el órgano jurisdiccional, no puede resolver cuestiones en las cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del juzgamiento. El requisito del interés personal debe subsistir a lo largo de toda la existencia del pleito (moot case); consecuentemente si al momento de dictar sentencia ese interés ha desaparecido, la causa debe sobreseerse. Se trata de una aplicación del principio del cual los Tribunales no pueden dar opiniones o consejos”. (LS 294:056).” (Autos No. 50.161/25.648 – “Agassi Viuda de Scholz, Norma p/Acción de Amparo”, del 6/11/2.013 y Autos Nº 2.128/34.439 -“Litteri, José Luís c/Municipalidad de Mendoza p/Acción de Amparo” del 13/10/2012 y Autos No. 79.603 – “Poder Ejecutivo en j 96.219/28.331 TAM S.A. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza, Ministerio de Ambiente y Obras Públicas p/ Acción de Amparo”. Fecha 23/11/2004. LS 344:78).

En las cuestiones abstractas, sea en las inicialmente abstractas, dónde ya en su origen no hay una auténtica colisión de derechos, o en la posteriormente abstractas, es decir, cuando en el transcurso del proceso desaparece el interés jurídico de las partes, se produce para algunos inclusive una “falta de jurisdicción” más que de competencia, que exime del deber de fallar. (SAGÜES, Néstor Pedro. “Ley de Amparo. Ed. ASTREA 1979, pág. 351).

La declaración de que la cuestión ha devenido abstracta, puede y debe ser declarado de oficio por el Tribunal.(Cámara 1ª. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza. “Pisi, Mario y otros c. Banco Mendoza S.A.” 18/02/2009Cita Online:AR/JUR/2755/2009), y “La ausencia de los “requisitos jurisdiccionales” -así denominados por el máximo Tribunal del país- puede y debe comprobarse de oficio, y en tal situación, “se configuran los moot cases” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. “Spagnolo, Fernando V. v. Municipalidad de Coronel Rosales”. 14/09/2005.Cita Online: 70023415).

En lo concerniente a la imposición de costas en supuestos de moot case, el Superior Trib unal de la Provincia ha sostenido que “cuando la pretensión se torna en abstracta por no existir lesión efectiva de un derecho, el órgano jurisdiccional, no puede resolver cuestiones en las cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del juzgamiento. En consecuencia, las costas deben imponerse en el orden causado; no siendo aplicable el inc. I del art. 36 del C.P.C., por no existir parte vencida, ni interés jurídico en el recurrente (art. 41 del C.P.C.)” (Expte. N° 44.297 – “Prov. Franc. de la As. De la Sma. Virgen del Rio de la Plata en J Prov Franc. de la As. de la Sma Virgen del R de la P. en J° P.F. Banco de Mendoza p/Acción Reivindicación p/Acción Nulidad p/Casación” – Fecha: 08/08/1988 – Ubicación: LS 204:274).

Debe partirse que las costas son impuestas en el orden causado, pero cabe excepcionalmente dejar de lado esta premisa cuando se arriba a la conclusión de que ha habido un accionar negligente o malicioso de una de las partes. (Cámara 1era. de Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario; Expte No. 33784 – “Gómez, Juan José c/Rubén Orlando Vespa p/D. y P.”. Fecha: 13/02/2001. LA 166:279), lo que no ha acontecido en el sub-lite, lo que amerita la imposición de las costas por su orden.

VI.- En conclusión debe rechazarse el recurso de apelación deducido por la parte actora, y sobreseer el deducido por la citada en garantía Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.por haber devenido en abstracto la declinación de ésta de fs. 239/246, con imposición de costas por su orden. ASI VOTO

Sobre la misma y primera cuestión propuesta los señores Jueces de Cámara, Dres. Claudio A. Ferrer y Claudio F. Leiva, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la parte actora apelante vencida e imponerlas por su orden respecto al recurso de la citada en garantía (Arts. 35 y 36 del C.P.C.). ASÍ VOTO.

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta los señores Jueces de Cámara, Dres. Claudio A. Ferrer y Claudio F. Leiva, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 12 de Mayo de 2.017.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1°) No hacer lugar al recurso de apelación incoado a fs. 580 por el Dr. Juan Pablo Vinassa por la parte actora y sobreseer el deducido a fs. 578 por la Dra. María Elina Benegas por la citada en garantía Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., por haber devenido en abstracto la declinación de la citación de fs. 239 y sgtes., contra la sentencia de fs. 565/572, la que se modifica y queda redactada de la siguiente manera: “I.- Rechazar la demanda interpuesta en autos por los Sres. V. L. B, y Humberto Ramón González en contra de los Sres. Pablo Bouillard, Sergio Jara, Hospital Regional Antonio Scaravelli y Gobierno de la Provincia de Mendoza, por las razones vertidas en los considerandos precedentes. II.- Hacer extensivo el rechazo de la acción a las citadas en garantía.III.- Declarar que ha devenido en abstracto la declinación de la citación en garantía efectuada por la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. a fs. 239 y sgtes. IV.- Imponer las costas a la actora por la tramitación de la causa principal y por su orden por la declinación de fs. 239 y sgtes. V.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a la tramitación de la causa principal los doctores Sebastián Chaler (mat. 5535) en la suma de ($.); Juan Pablo Vinassa (mat. 5713) en la suma de ($.), Juan Pedro Negri (mat. 7083) en la suma de ($.); Pablo Sebastián Días (6083)en la suma de ($.), Oscar Torrecilla (mat.5730) en la suma de ($.); María del Pilar Varas (mat. 4651) en la suma de ($.), Ezequiel Ibáñez (mat. 4088) en la suma de ($.), Norberto Vallone (mat. 2555) en la suma de ($.), María Elina Benegas (mat. 2841) en la suma de ($.), Diego Bouilin (mat. 2383) en la suma de ($.) y Pedro García Espetxe (mat. 2168) en la suma de($.) por la labor efectivamente realizada a la fecha y sin perjuicio de los complementarios que les pudieran corresponder (arts. 2, 3, 4 inc. a), 31, 13 y cc. LA). VI.- Regular los honorarios correspondientes al incidente de rechazo de citación en garantía de los Dres. Norberto Vallone (mat. 2555) en la suma de ($.), Maria Elina Benegas (mat. 2841) en la suma de ($.) y Hugo Gomez (mat. 2354) en la suma de ($.).

VII.- Regular los honorarios correspondientes a los peritos: a) Contador Ángel Ricardo Pisochin en la suma de ($.) y b) médico pediatra Hugo Alfonso Barbero en suma de ($.) conforme el mérito de su labor en autos y a la fecha de la presente resolución.VIII.- Emplazar a los litigantes para que en el término de diez días de quedar ejecutoriada la presente, procedan a retirar del Tribunal la documentación aportada como prueba, bajo apercibimiento de disponer su agregación a estos autos a los fines de su oportuno archivo.”

2°) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida y por su orden respecto al recurso de la citada en garantía (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: a) Por el recurso de la acto-ra, a los Dres. María del Pilar Varas, Ezequiel Ibáñez, Diego Boulin, María Elina Benegas, Pablo Sebastián Díaz, Oscar Torrecilla, Hugo H. Ferrero, Alicia López, Juan Pablo Vinassa y Sebastián Chaler, en las sumas de ($.),($.), ($.), ($.), ($.), ($.), ($.), ($.) y ($.), respectivamente (Arts. 3, 13, 15 y 31 de la Ley Arancelaria). b) Por el recurso de la citada en garantía, a los Dres. Diego Boulin, María Elina Benegas, Juan Pa-blo Vinassa y Sebastián Chaler en la sumas de ($.), ($.) , ($.)y ($.), respectivamente. (Arts. 15 y 31 de la Ley Arancelaria).

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

msa/dds/6079

Dra. María Silvina Ábalos

Juez de Cámara

Dr. Claudio A. Ferrer

Juez de Cámara

Dr. Claudio F. Leiva

Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria de Cámara