Concesión del beneficio de prisión domiciliaria atento razones humanitarias, siendo que la imputada tiene una hija menor de edad

Partes: B. N. V. s/ infracción Ley 23.737

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 1-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-104114-AR | MJJ104114 | MJJ104114Sumario:

1.-Cabe revocar el auto recurrido por el fiscal en cuanto concedió la excarcelación de la imputada a quien se le enrostra el delito de tráfico de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por la participación de tres o más personas, debiendo disponerse la detención domiciliaria conforme fue peticionado en forma subsidiaria por su abogado defensor, dado que concurren razones excepcionales en este caso en particular de tipo estrictamente humanitarias que afectarían valores jurídicos superiores y con mayor protección jerárquica que las que justifican el encarcelamiento cautelar de la imputada en trato, como son los derechos de la niña afectada a raíz de la detención de su madre.

Fallo:

Rosario, 01 de marzo de 2017.

Visto en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 23772/2014/10/ES1/1/CA24 caratulado “Incidente de Excarcelación en autos B., N. V. s/ Infracción Ley 23.737” (del Juzgado Federal Nº 4 de Rosario), de los que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el fiscal a cargo interinamente de la Fiscalía Federal n° 3 Dr. Federico Reynares Solari (fs. 114/121) contra la resolución de fecha 28/09/2016 (fs. 102/104 vta.) en cuanto concedió la excarcelación en favor de N. B.

Elevados los autos a la alzada e ingresados en esta Sala “B” por haberlo hecho anteriormente (fs. 130), el fiscal general mantuvo el recurso deducido (fs. 133) y se celebró audiencia en los términos del art. 454 CPPN, en la que el representante del Ministerio Público Fiscal remitió a los fundamentos expuestos por quien lo precedió en la instancia (fs. 142/143), mientras que la defensa presentó minuta escrita (fs. 144/145 vta.), con lo que la causa quedó en estado de ser resuelta (fs. 146).

El Dr.Bello dijo:

1º) Se ha agraviado el representante del Ministerio Público Fiscal de la resolución dictada, entendiendo que de la objetiva y provisional valoración de los hechos que se investigan en la causa principal, y de la personalidad de la imputada B., se hace más que razonable presumir que intentará eludir la acción de la justicia.

Apunta que la figura que se le enrostra, esto es tráfico de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por la participación de tres o más personas (artículos 5° inciso c] y 11 inciso c] ambos de la ley 23.737), tiene prevista una pena privativa de la libertad de seis a veinte años.

Que dicha calificación fue señalada en la resolución de fecha 28/12/2015, oportunidad en la que se dictó el procesamiento con prisión preventiva de la encartada (confirmado por esta Cámara Federal de Apelaciones mediante acuerdo de fecha 05/08/2016).

Indica que el 09/12/2015 la defensa realizó un planteo de idéntica naturaleza al aquí formulado, ocasión en la que el juez a quo rechazó tanto la excarcelación como la detención domiciliaria (en fecha 11/12/2015), y que con posterioridad a ello, la defensa el 29/12/2015 realizó un segundo planteo en igual sentido, el que fue nuevamente rechazado el 31/12/2015 y confirmado por esta alzada el 23/05/2016.

Destaca que de la pena en abstracto que le corresponde al delito que se atribuye a B. es de una gravedad que supera holgadamente la presunción efectuada por el legislador en los artículos 316 y 317 y por ende aumenta el riesgo de fuga, a lo que cabe sumar la modalidad delictiva, circunstancia que a su criterio, incrementa ese riesgo.

Refiere a los resultados de los profusos allanamientos ordenados en autos, tanto en esta ciudad como en sus alrededores y demás puntos del país, que culminaron con el secuestro de gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes:cocaína, marihuana, precursores químicos junto a otros elementos, todo destinado presuntamente, a la elaboración y fabricación de cocaína, así como con la detención de numerosas personas, todos ellos coimputados de N. B. quienes se les atribuye la tenencia en forma conjunta y organizada de los elementos incautados.

Enfatiza la importante cuantía de dinero secuestrada presumiblemente fruto de la actividad ilícita desplegada, así también como de teléfonos celulares y armas de fuego, entre otros elementos.

Dice que de las tareas de investigación realizadas por las preventoras y del resultado de las muchas intervenciones telefónicas ordenadas en autos dan cuenta de la existencia de una organización dedicada a la elaboración, distribución y posterior comercialización de sustancias estupefacientes, presuntamente liderada por Ariel Máximo Cantero, Vanesa Barrios, Emanuel Chamorro y Jésica Lloan e integrada por algunas personas ya individualizadas y otras que aún no, pero que podrían serlo con el devenir de la causa y en función del análisis de las comunicaciones intervenidas, de la documentación secuestrada y del resultado que arrojen las pericias sobre los teléfonos celulares incautados en el transcurso de los allanamientos, entre otras medidas.

Refiere a la proyección territorial con la que cuenta la organización atento a que opera en distintas zonas del país, y alega que otro parámetro de fuga lo constituye la circunstancia de existir a la fecha numerosos integrantes de la organización prófugos, y los medios económicos con los que cuenta la banda.

Indica que aún quedan pendientes de realización medidas investigativas tales como periciales químicas e informáticas y declaraciones testimoniales, entre otras.

Apunta a la existencia de compromisos internacionales asumidos por nuestro país en materia específica de lucha contra el narcotráfico.

Deja planteada la inconstitucionalidad del art. 10 inc. c) de la ley 24.050 que establece la obligatoriedad de la aplicación de los fallos plenarios para el caso de que se aplique el fallo plenario nro.13 de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Formula reserva de recurrir ante Tribunales Superiores.

2º) El magistrado de primera instancia, al momento de resolver, basó su decisión en un enfoque que contempla no sólo la situación de N. V. B. en su singularidad, sino en relación a la niña de la que es madre, M.S.N.R., de 12 años de edad.

Consideró que al recobrar la imputada su libertad con pautas de cumplimiento más estrictas que las que generalmente se establecen permitirá dar una solución justa al caso, atento a la edad por la que atraviesa la menor, momento en que se halla una adolescente en un estado particular del desarrollo madurativo, para lo cual la proximidad y contención de la madre se hace mucho más necesaria por la edad en la transita.

3°) Esta Sala “B” ha resuelto, mediante Acuerdo del 23 de mayo de 2016 confirmar la resolución del 31/12/2014, en cuanto denegó la excarcelación solicitada a favor de N. V. B., por los fundamentos allí expuestos, que en lo pertinente resulta conveniente reproducir aquí:

“.(A) Se destaca que ante la importante cantidad del material estupefaciente secuestrado en la causa y su modalidad de ejecución (ya aludida en el Considerando 5º), no resulta desacertado concluir que tal extremo resulta indicativo de un alto contenido de injusto que implica que, para el caso de una eventual condena la pena sería particularmente gravosa.

A este respecto, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal expresó que: “.estimamos que la gravedad del hecho imputado, la consecuente severidad de la pena en expectativa que se cierne sobre el causante, así como también los riesgos procesales analizados por el a quo, configuran circunstancias concretas de la causa que, como acertadamente tuviera en cuenta el tribunal anterior, justifican la necesidad e indispensabilidad del encarcelamiento preventivo frente al riesgo de que, en libertad, el incidentista pueda entorpecer el accionar de la justicia, bien obstruyendo la investigación o dándose a la fuga.Frente a dicho escenario, las condiciones personales del encausado que fueran invocadas por su defensa no logran desvirtuar la presunción de riesgo procesal erigida en la encuesta.” (Resolución nro. 592/13 de fecha 30/04/13, en autos “ACTIS CAPORALE, Jorge s/ Inf. Ley 23.737″, expediente nº 41000569/2011/1/1/CA6; lo destacado en negrita es nuestro).

(B) Asimismo, si bien se ha demostrado la existencia de relativo arraigo en virtud de la acreditación de domicilio fijo de N. B. en la vivienda de Pasaje 512 n° 6560 de Rosario conforme surge del informe ambiental glosado en autos (fs. 26 del presente y fs. 3 de su legajo personal), se pondera que dicho informe presenta contradicciones con lo afirmado por su abogado al solicitar el pretendido beneficio. Ello por cuanto, mientras la autoridad preventora en fecha 09/05/2015 hizo saber que Daniel A. Reyna sería el concubino y W.A.B. de 11 meses de edad la hija de la encartada, su abogado defensor había sostenido en la misma fecha y al presentar el pedido de excarcelación, que W.A.B. es la sobrina (no hija) de B. lo que se acredita además con la copia del DNI y certificado de nacimiento de la misma (fs. 6 y 7), no habiendo mencionado además a Daniel A. Reyna entre las personas convivientes en el domicilio de la imputada (fs. 17/22).

(C) Por otra parte, no corresponde en el marco de la cuestión aquí analizada hacer valoraciones respecto del fondo de la investigación -lo que se hará oportunamente, en tanto, como ya se dijo, el decisorio que dispuso el procesamiento de los encartados ha sido recurrido ante esta Alzada- por lo que no resultan atendibles los agravios del recurrente relativos a la inexistencia de la organización criminal y/o a la ajenidad de su asistida a la misma, resultando por ende prematuro evaluar con base en tales parámetros la eventual soltura de la encartada en trato, como pretende el defensor.

(D) Finalmente, se pone de relieve que B.se encuentra detenida desde el día 29/11/2015, por lo que no se han vencido los términos establecidos por el art. 207 del CPPN, encontrándose la dirección de la investigación delegada en el Ministerio Público Fiscal (art. 196 del CPPN), quien podría disponer medidas que aún considerara pendientes y destacándose en este sentido -como lo hizo el fiscal al contestar la vista en el trámite excarcelatorio (v. fs. 35)- que numerosas personas sindicadas como integrantes de la organización delictiva investigada permanecen prófugas, lo que constituye otro parámetro a considerar en orden a la peligrosidad procesal de la encartada, tanto referente a la alteración de pruebas, como eventualmente a profugarse.” Asimismo, mediante Acuerdo del 5 de agosto de 2016 (expte. nº FRO 23772/2014/26/CA17), esta Sala “B” confirmó la prisión preventiva ordenada respecto de N. V. B. con expresa remisión a lo ponderado en el incidente excarcelatorio, por mantenerse las consideraciones allí vertidas.

El expediente nº FRO 23772/2014/10/CA7 en el que esta alzada había confirmado el rechazo del beneficio excarcelatorio pretendido por la imputada fue recurrido por su defensa ante el Tribunal Casatorio, Cámara que declaró abstracto el recurso interpuesto atento a que la encartada había recuperado su libertad el 28/09/2016.

4º) Evaluada en esta nueva oportunidad la situación de libertad de N. V. B.ante la concesión de su excarcelación mediante la resolución que aquí se revisa, se advierte que los agravios del apelante desvirtúan suficientemente los argumentos referidos en la resolución impugnada, por cuanto tal como quedó expresado en el decisorio anterior sobre la misma cuestión (el que se mantiene), la imputada podría llegar a eludir la acción de la justicia y/o entorpecer la investigación y/o sustraerse al cumplimiento de una eventual condena que, en su caso, no sería de cumplimiento condicional sino efectivo, por lo que se presentarían en esta etapa instructoria supuestos de peligrosidad procesal que hacen inviable la concesión de la excarcelación solicitada, según los términos de los Artículos 316, 317 y 319 del CPPN, agregando -además- que en este estadio procesal es deber del Tribunal “.asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.” (cfr. Art. 280, primer párrafo, CPPN).

5°) Por todo ello, y en tanto no han variado las condiciones tenidas en cuenta al momento de resolver la confirmación del rechazo del anterior pedido de excarcelación, es que propicio revocar la resolución recurrida en cuanto ha sido materia de apelación, toda vez que no se ha demostrado la existencia de nuevas circunstancias que pudieran favorecer a la encartada a la hora de evaluar su falta de peligrosidad procesal.

Sin embargo, y en virtud de haber sido solicitado por la defensa de B. en forma subsidiaria al peticionar el beneficio excarcelación, estimo conveniente conceder a la imputada la detención domiciliaria en base a los argumentos que expondré a continuación.

6°) Se destaca que con anterioridad a la vigencia de la reforma introducida por la ley 26.472 (B.O. 20/01/09), los supuestos de detención domiciliaria estaban reducidos a dos casos, a saber, que el solicitante fuese mayor de setenta años o que padeciera una enfermedad incurable en estado terminal.

La ley 26.472 ha mantenido los incisos previstos en el anterior art.33 de la ley 24.660 y ampliado los casos de procedencia del beneficio, sin modificar las restantes N.s complementarias que lo rigen (arts. 314 y 495 del C.P.P.N. y Decreto 1058/97).

En efecto, dicha posibilidad está regulada ahora, en el art. 32 de la ley 24.660 y en el art. 10 del Código Penal, el que establece: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) el interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) el interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) el interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano y cruel; d) el interno mayor de setenta (70) años; e) la mujer embarazada; f) la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo” (lo destacado pertenece al Tribunal).

En tal contexto N.tivo, si bien es cierto que el caso en análisis no encuadraría en los supuestos legales antes enunciados (en tanto la hija menor de N. V. B. – M.S.N.R., de 12 años de edad-, no es menor de cinco años), corresponde atender a la valoración que el magistrado de origen efectuó respecto de la situación personal de la nombrada y, en particular, sobre los efectos que la separación de su madre estaría produciendo en la menor, conforme consta en las actuaciones agregadas a este incidente.

7°) En ese orden de ideas deviene necesario destacar que la Defensora Pública de Menores Coadyudante, Dra. María Tugnoli, refirió al informe confeccionado por la Licenciada en Trabajo Social de la Defensoría General de la Nación, María Eva Martínez, detallando el impacto negativo que causó el encarcelamiento de B. en las niñas R.M.S.N.y B.W.A. (esta última sobrina), ya que la encartada era el sostén afectivo de su hija y de su pequeña sobrina.

Señaló que desde la detención de la imputada, “.su hija . se muestra sumamente vulnerable en términos emocionales . el grupo familiar se vio en la necesidad de reorganizar los trabajos domésticos habituales y de reincorporar nuevas tareas del orden doméstico que con anterioridad realizaba la Sra. B. .”.

Remarcó también “.La citada profesional, finaliza su informe considerando que el proceso penal no debiera ser extensivo a las niñas y evalúa la posibilidad de arresto domiciliario fundado en los siguientes motivos: [.que Milagros recupere el vínculo primordial e irremplazable como el materno; Que Wendy pueda retomar al núcleo familiar que se había constituido como su centro de vida; que los adultos responsables del cuidado de Wendy se vean relevados de la tarea que el actual escenario familiar les ha impuesto.]” (fs. 98/101; lo remarcado en negrita es nuestro).

Apuntó el magistrado del anterior grado también “.La lejanía del centro de detención tomando como referencia a las personas que se encuentran en las unidades de detención de Ezeiza, nos obliga a pensar en determinadas posibilidades que, como en el caso que se presente, lejos está de solucionarse por visitas periódicas” (fs. 103 vta.).

8°) Frente a dicho cuadro de situación, se advierte que en el caso en análisis hay razones excepcionales en este caso en particular de tipo estrictamente humanitarias que afectarían valores jurídicos superiores y con mayor protección jerárquica que las que justifican el encarcelamiento cautelar de la imputada en trato, como son los derechos de la niña afectada a raíz de la detención de su madre.

El retorno de N. V. B.a su domicilio (como modalidad cautelar de su detención) permitiría revertir la situación de la menor que, si bien no se presentaría como de desamparo, sí se vislumbraría como de alta vulnerabilidad en una etapa de la vida en que la contención afectiva y el seguimiento de sus conductas podría resultar crucial para su futuro.

Este Tribunal ha considerado que la prisión domiciliaria también puede corresponder en un supuesto no expresamente contemplado en la N.tiva, pero asimilable, ya que “.la realidad demuestra que existen otras situaciones que deben ser contempladas para el otorgamiento del beneficio aludido, como en el caso y a favor de la presunción de inocencia” y “.relacionado con los principios que protege claramente la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella”.(cfr. Acuerdo n° 124/2007 en expediente n° 1750-P, caratulado “ESPINOZA, Rita s/ Excarcelación (ppal. 1414/06)”; ver también Acuerdo Nº 273/2011 en expediente nº 3902-P, caratulado “VARÓN, Mariela Verónica s/ Detención Domiciliaria (ppal. 172/10)” y Acuerdo de fecha 02/07/2015 en expediente Nº FRO 14969/2013/1/CA7, caratulado “BELIZÁN”, Margarita Natalia s/ art. 145 Bis del CP – Arresto domiciliario”).

Asimismo, esta situación ha sido contemplada por la Cámara Federal de Casación Penal en diversos pronunciamientos, destacándose las siguientes afirmaciones, que se comparten:

“.partiendo de la premisa de que el legislador al crear las disposiciones atinentes a la prisión domiciliaria, le otorgó facultad al juez para aplicarla, deberá evaluarse en el caso particular la conveniencia o no de disponer la excepción a que se alude, en tanto ‘no resulta de aplicación automática, sino que ha de ser valorado en relación a las características personales del justiciable y demás circunstancias relativas al acusado’ (confr. mi sufragio en causa Nº 10.578, reg. Nº 11815.4 “Rodríguez, Hermes Oscar s/ rec. De casación “, rta. El 20 de mayo de 2009). .en el presente caso si bien la situación personal de.no encuadraría en ninguno de los supuestos a), b), c), d), e) y f) tanto del art. 10 del CP como del art. 32 de la ley 24.660 (según texto ley 26.472), atendiendo a las particularidades del caso y apoyándome en el principio de humanidad de las penas, habré de realizar una interpretación amplia y analógica in bonam parte de las N.s citadas” (CFCP, Sala IV, en “Sáenz, Guillermo Aldo s/ recurso de casación”, de fecha 30/08/2011; voto del Dr. Mariano González Palazzo).

Y, aun con anterioridad a la reforma del texto de la ley 24.660 por la ley 26.472, siendo los supuestos todavía más limitados, el Tribunal Casatorio expresó:

“.poniendo entre la prisión preventiva que sufre la nombrada y la posibilidad de que transcurra, hasta la sentencia final de la causa, en su domicilio, la tutela de la especial situación personal y familiar que padecen por su cautela sus hijos menores, acierta la Defensa en apelar a un orden N.tivo superior, cuya consideración no puede resultar omitida en la especie. Alegar ese vínculo, corre el eje de la solicitud presentada, que no busca amparar por vía analógica alguna situación personal de la imputada no contemplada por el legislador, sino que tiene una finalidad tuitiva respecto de ciertos derechos reconocidos a los sujetos de la Convención de los Derechos del Niño. .La vigencia y operatividad de esos derechos fundamentales de los niños, evaluados en el caso con un sentido que contempla prioritariamente su interés y conveniencia, ponderando especialmente ‘las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte’ (Fallos 293:273), debe prevalecer por sobre las razones de cautela que pueden justificar un encarcelamiento meramente precautorio.Que, por lo demás, en tanto tratamos con ‘una modalidad de ejecución del encierro (pues es detención) y no de una suspensión de la ejecución’, mantiene la coerción sobre la libertad personal de la imputada en su residencia (cité a De la Rúa, ‘Código Penal Argentino’, pág. 143).” (CFCP, Sala IV, en Registro Nº 7749.4, del 29/08/2006; voto de la Dra. Amelia Lydia Berraz de Vidal).

9º) Por otra parte, es necesario puntualizar la situación de la encartada B., procesada como presunta autora del delito previsto en los artículos 5 inciso c] y 11 inciso c] de la ley 23.737, en el marco de una profunda investigación llevada a cabo por la presunta comisión de hechos de narcotráfico (por quienes, en algunos casos, serían o tendrían vinculación con integrantes de la banda criminal conocida como “Los Monos” -fs. 837 y vta., 883/885, entre otras, del expediente principal-, de gran repercusión social en nuestra ciudad por los hechos investigados en este fuero federal así como por casos de delitos de competencia ordinaria ante la justicia provincial, entre los que se destacan los de homicidio).

Empero, su situación diferiría de lo ponderado en ocasión de revocar la detención domiciliaria de Jésica Ayelén Lloan (madre de hijos menores de cinco años) en función de los fundamentos expuestos en el incidente nº FRO 23772/2014/2/CA3, al que se remite en mérito a la brevedad, destacándose que esta última se encuentra procesada como co-organizadora (artículos 7 y 11 inciso c] de la ley 23.737) del tráfico de estupefacientes organizado por Jorge Emanuel Chamorro y Ariel Máximo Cantero desde su lugar de detención.

Idéntica solución a la que se arriba en esta causa ha adoptado en cambio esta Sala “B” en el Acuerdo de fecha 25/10/2016 (sin la participación del suscripto), dictado en el “Incidente de excarcelación en autos INSAURRALDE, Dora Graciela s/ Infracción Ley 23.737”, nºFRO 23772/2014/37/CA22.

10º) Ello así, en base a las circunstancias referidas precedentemente se concluye que en este particular caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y revocar la resolución recurrida en cuanto concedió la excarcelación a N. V. B., debiendo el juez a quo disponer lo pertinente respecto de la caución cumplida (conforme art. 327 del rito).

Sin embargo y en pos de intentar humanizar la situación de privación cautelar de la libertad de B. con el propósito de preservar la salud psicofísica de su hija menor de edad, propicio se le conceda la detención domiciliaria tal como había peticionado subsidiariamente su abogado defensor a fs. 86/90, previo cumplimentarse en el Juzgado de origen los recaudos de ley.

Se recomienda, asimismo, al magistrado de primera instancia, la implementación en el caso del “Programa de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica”, creado por Resolución nº 1379/15 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (cuya aplicación fue ampliada para esta jurisdicción mediante Resolución nº 086/16 del mismo Ministerio), por el que se pone a disposición una herramienta (“pulsera electrónica”) a fin de garantizar el control efectivo de la persona bajo arresto domiciliario por medio de un sistema de radiofrecuencia que permite establecer si y cuando la persona abandona su domicilio. Así voto.

El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Revocar en cuanto fue materia de apelación, la resolución recurrida de fecha 28/09/2016, obrante a fs. 102/104 vta., en cuanto dispuso conceder la excarcelación en favor de N. V. B. (fs. 102/104 vta.), debiendo el juez a quo disponer lo pertinente respecto de la caución cumplida (conforme art. 327 del rito). II) Disponer la detención domiciliaria de la encartada nombrada conforme fue peticionado en forma subsidiaria por su abogado defensor a fs.86/90, previo cumplimentarse en el Juzgado de origen los recaudos de ley. III) Recomendar al magistrado de primera instancia la implementación en el caso del “Programa de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica”, conforme a lo referido en el último párrafo del Considerando 10º de este pronunciamiento. Insértese, hágase saber, comuníquese conforme lo dispuesto en la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse en uso de licencia. (expte. n° FRO 23772/2014/10//ES1/1/CA24).-

Fdo.: José G. Toledo- Edgardo Bello- (Jueces de Cámara) Ante mi, María Verónica Villatte- (Secretaria de Cámara).-