La autonomía de la voluntad en el convenio regulador del divorcio. Contenido y efectos del incumplimiento. Farina, Miryam

Autor: Farina, Miryam A. –

Fecha: 28-abr-2017

Cita: MJ-DOC-10702-AR | MJD10702

Sumario:

I. Introducción. II. La autonomía de la voluntad. III. Requisitos y procedimiento del divorcio. IV. El contenido del convenio regulador. V. Efectos del incumplimiento. VI. Conclusión.Doctrina:

Por Miryam A. Farina (*)

I. INTRODUCCIÓN

En el año 1994, los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos fueron incorporados expresamente en el art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional (CN). A partir de entonces, valores como la libertad y la igualdad alcanzaron jerarquía constitucional, pero es a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, vigente a partir del 1 de agosto del año 2015, que es posible afirmar que aquellos principios se consagran en materia de derecho de familia.

Kemelmajer de Carlucci afirma que, con la sanción del nuevo ordenamiento, se ha producido la «constitucionalización del derecho de familia», concepto que implica internacionalización, en la medida en que los tratados integran el bloque de constitucionalidad y reconocen a los individuos el derecho a elegir entre distintos modelos de familia, de casarse o no casarse, formar una familia sobre la base del matrimonio o fuera de él (1).

Hasta entonces, el Estado, único regulador de la familia, definía un modelo único, rígido e intemporal, basado en valores estrictos y uniformes que cercenaban los más elementales derechos del individuo al desarrollo de un proyecto personal que no se ajustara estrictamente con las formas clásicas (2).

El derecho vigente le da preeminencia a la autonomía de la voluntad del sujeto, no solo en la elección de su modelo de familia, sino en la resolución de los diversos conflictos que se produzcan en su disolución.

El Código unificado regula las relaciones de familia en el Libro II, receptando en forma novedosa las uniones convivenciales y centrando la intervención del Estado en aquellas cuestiones esenciales para la sociedad, tales como la responsabilidad parental, el cuidado personal de los hijos, el régimen de comunicación y las prestaciones alimentarias.El nuevo ordenamiento dedica el título I, del libro II, al tratamiento del matrimonio sobre la base de los principios de libertad, igualdad y solidaridad, procurando la realización práctica de esos principios, tanto en la celebración del matrimonio como en el desarrollo de la vida conyugal y su ruptura, conforme lo dispone la Convención Americana de Derechos Humanos en el art. 17.4 : «Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo» (3).

Si bien la reforma tonaliza todo el sistema, en el presente trabajo nos proponemos analizar de qué modo la autonomía de la voluntad interviene en la disolución del matrimonio y en la propuesta del convenio regulador exigido por el art. 438 del CCivCom, así como el contenido del convenio.

Nos proponemos también evaluar los efectos de su posible incumplimiento, potenciado cuando de ese vínculo conyugal jurídicamente disuelto pervive su fruto que, de alguna manera, vinculará a los padres durante sus vidas.

II. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Artavia Murillo vs.Costa Rica» ha dicho que «El concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana» (4).

La aplicación de tales principios en materia de Derecho de Familia, tal como expresan los fundamentos del nuevo ordenamiento, procura conquistar la libertad real y no abstracta para todos los ciudadanos, amparando jurídicamente la conformación de distintos modelos familiares alejados de la unión en matrimonio de la pareja heterosexual y cuyos derechos también deben ser garantizados por el Estado, respetando sus diferencias, y asistiéndolos cuando los conflictos nacidos en su seno ingresan a la esfera judicial.

De este modo, lo afirma Minyersky: «Así como se plantea la autonomía y la libertad para elegir y constituir un determinado tipo de familia o contraer matrimonio de acuerdo a su identidad sexual, también esa autonomía y libertad debe corresponderse con la libre elección de cuándo y cómo poner fin a las referidas uniones» (5).

En ese sentido, el nuevo ordenamiento procede a la eliminación de las causales subjetivas del divorcio y establece la posibilidad de que el divorcio sea peticionado en forma conjunta por ambos cónyuges o en forma unilateral, sin expresión de causas.

La regulación se concentra en aquellos aspectos que el ordenamiento considera esenciales para el desarrollo del núcleo vital, tales como el deber de asistencia, el cuidado de los hijos y la protección de la vivienda familiar.

El art. 437 del CCivCom expresa lo siguiente:«El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges».

Ello implica que cada uno de los cónyuges, por su exclusiva voluntad, puede peticionar el divorcio, sin expresión de causas, sin depender de un plazo de separación previa, ni exigir un tiempo mínimo desde la celebración del matrimonio, como sí lo hacía el art. 215 del Código Civil que autorizaba la petición de divorcio por presentación conjunta una vez transcurridos tres años del matrimonio, o el art. 214 del Código Civil que contemplaba la causal de divorcio objetiva, procedente cuando la separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse, superaba los tres años.

Cierto es que la ruptura matrimonial en sí misma implica una crisis para todo el núcleo familiar. Ambos cónyuges han llegado al matrimonio con la esperanza de una vida en común que, por alguna razón, no ha prosperado y no es función del Estado hurgar en la intimidad de ese vínculo, imponiendo a alguno de ellos o a ambos, una sanción de culpabilidad sobre lo que posiblemente no han querido o no han podido evitar.

En búsqueda de una sentencia de condena, quienes un día se amaron, terminaban enfrentados en un proceso largo y penoso, de resultado siempre incierto, en el transcurso del cual la resolución de cuestiones inmediatas y vitales, vinculadas con aspectos patrimoniales derivadas del matrimonio, quedaba postergada en el fragor de la contienda.

III. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO DEL DIVORCIO

El nuevo ordenamiento aborda la crisis matrimonial, intentando encauzar sus efectos. Aquel divorcio «sanción» propio del Código Civil, muta por el divorcio como «remedio» cuyo principal objetivo es proteger al núcleo familiar, inevitablemente inmerso en la crisis provocada por el proyecto trunco y que, con mayor o menor virulencia, impactará en el régimen de vida de los cónyuges y sus hijos.

Se ha señalado en los Fundamentos del Anteproyecto lo siguiente:«Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas del divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio».

En esta línea, se enrola el art. 437 del CCivCom, que legitima a ambos cónyuges, en forma unilateral o conjunta, a peticionar el divorcio, sin expresión de causas, exigiendo como único requisito, conforme lo expresa el art. 438 del nuevo ordenamiento, que acompañen la petición de divorcio con una propuesta integral tendiente a regular los efectos que producirá la disolución del vínculo matrimonial entre los cónyuges y respecto de los hijos (6).

El convenio regulador, una vez homologado judicialmente, será el marco jurídico dentro del cual se desarrollará la familia una vez disuelto el matrimonio.

El art. 438 del CCivCom dice lo siguiente:

«Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este, la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición».

»Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta».

»Al momento de formular la propuesta, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estimen pertinentes.Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia».

»En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio».

»Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local».

La norma presenta con claridad diversas situaciones posibles. Por un lado, aquella en que los cónyuges, en el marco de la autonomía de la voluntad, fijan las propias reglas que regularán sus relaciones familiares con posterioridad al divorcio. En tal caso, acompañarán el convenio regulador a la petición de divorcio solicitando la homologación judicial, conjuntamente con el dictado de la sentencia que ponga fin al matrimonio» (7).

Otra posibilidad es que cualquiera de los cónyuges, individualmente, inicie la demanda de divorcio presentando una propuesta reguladora, acompañando los elementos en que se funda y ofreciendo la prueba que haga a su derecho. De la propuesta se dará traslado al otro cónyuge quien podrá manifestar el acuerdo. En tal caso, la propuesta se transformará en «con venio regulador». En su defecto, presentará una propuesta reguladora distinta.

Ambas propuestas serán evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia que tendrá por objeto procurar consensuar los puntos controvertidos, los que una vez conciliados se transformarán en el «convenio regulador», que será homologado conjuntamente con la sentencia de divorcio.

La falta de acuerdo no impedirá el dictado de la sentencia de divorcio, quedando bajo el imperio del magistrado el decisorio de los efectos del divorcio que los cónyuges no consensuaron y se ventilarán en el marco procesal propio de la jurisdicción de que se trate.Entendemos, con Pellegrini, que es posible que ambos cónyuges estén de acuerdo en peticionar su divorcio pero no en la forma de regular sus efectos, por lo que no existiría obstáculo de realizar una petición de divorcio conjunta, en la que cada cónyuge presente sus propuestas individuales (8).

Es importante destacar que el juez no homologará el convenio regulador cundo estime que perjudica en forma manifiesta los intereses de los integrantes del grupo familiar (9). La función tuitiva del Estado, ya eximida de intervenir en las causas que dieron lugar al divorcio, concentra su atención en el amparo de sus consecuencias, sobre todo cuando ellas derraman necesariamente sus efectos sobre los hijos del matrimonio.

Observamos con Medina que la autonomía de la voluntad tiene un papel limitado en el convenio regulador toda vez que la presentación del convenio, o al menos la formulación de la propuesta reguladora, resulta obligatoria para dar curso a la petición de divorcio. Además el convenio regulador debe someterse, necesariamente, a control judicial, no resultando homologables si de alguna manera lo convenido por las partes violenta los principios de igualdad, libertad y solidaridad que inspiran el régimen matrimonial (10).

Prueba de ello es la facultad del juzgador de peticionar, de oficio, como requisito para la homologación del convenio, que el obligado otorgue garantías reales o personales a los efectos de garantizar las obligaciones que asume. El art. 440 del CCivCom dice lo siguiente: «. el juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la homologación del convenio».

IV. EL CONTENIDO DEL CONVENIO REGULADOR

El contenido del convenio regulador está expresado en el art. 439 del CCivCom:«El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro».

»Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges».

De la lectura del articulado se advierte que el convenio regulador abarca cuestiones diversas. Por un lado, la regulación de los efectos que el divorcio produce entre los cónyuges, tales como la distribución de los bienes o las eventuales compensaciones económicas y, por el otro, aquellas cuestiones que repercuten directamente en los hijos y requieren precisar en el convenio regulador el ejercicio de la responsabilidad parental, el régimen de comunicación y la prestación alimentaria.

Advertimos que la autonomía de la voluntad es más amplia en la regulación de los efectos que la disolución del vínculo produce en los adultos, en tanto es mayor la injerencia del Estado en lo que atañe a los menores, toda vez que la obligación de su cuidado y sustento no es disponible para sus progenitores.

Observamos con Pellegrini que los cónyuges, una vez disuelta la comunidad matrimonial, pueden solicitar la partición de los bienes indivisos en cualquier momento, sin limitación temporal alguna, conforme lo dispone el art. 496 del Código Civil y Comercial, en virtud del cual «disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario».

Concluimos con la autora que lo que el art. 439 del nuevo ordenamiento exige, indefectiblemente, es que se realice la propuesta reguladora de los efectos patrimoniales y personales derivados de la responsabilidad parental, facultando a los cónyuges a regular también los efectos patrimoniales que a ellos les atañen.Pero, si en el marco de la autonomía de la voluntad, deciden posponer la partición y realizarla «en todo tiempo» posterior al divorcio, no podrá el juez exigirla de oficio (11).

Cuando existan hijos menores, ya sea que se trate de una propuesta conjunta o unilateral, deberá darse intervención al Ministerio Público Fiscal y a la Defensoría de menores, según corresponda a la jurisdicción de que se trate.

La homologación judicial del convenio regulador lo torna exigible para las partes quienes se encuentran obligadas a su estricto cumplimiento en tanto no se modifiquen sustancialmente las circunstancias que le han dado origen, en cuyo caso puede ser revisado en el marco de lo previsto por la última parte del art. 440 del CCivCom.

V. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO

Al abordar la problemática del incumplimiento del convenio regulador, es necesario distinguir entre las distintas cláusulas que lo integran.

Cuando se incumplen obligaciones patrimoniales, el mero incumplimiento habilita la interposición de la demanda ejecutiva, solicitando que se disponga el embargo sobre bienes del deudor que resulten suficientes para cubrir el capital reclamado, los intereses hasta el momento del efectivo pago, los costos y costas de la ejecución.

En caso de que se hubiesen constituido garantías reales o personales con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias asumidas en el acuerdo -ya sea por haberlo así pactado los cónyuges en ocasión de realizar el convenio regulador, o por haberlo exigido el juez como requisito para la aprobación del convenio, en el marco de las facultades que le otorga el art. 440 del CCivCom-, el incumplimiento habilita la ejecución de tales garantías, ya se trate de fianza, hipoteca, prenda o anticresis.Otra es la cuestión cuando se trata de obligaciones personales que se refieren al cuidado de los hijos, al ejercicio de la responsabilidad parental, la comunicación con el progenitor que no ejerce la custodia y aquellas que, en general, atañen al interés de los menores, cuyo incumplimiento deberá ventilarse ante el juez del divorcio de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local y deberán resolverse teniendo en cuenta los intereses superiores de los menores, que resultan profundamente afectados por el litigio de sus padres en cuestiones que hacen a su desarrollo vital.

Es posible que la situación en la que se ha formulado el acuerdo se haya modificado sustancialmente impidiendo a los padres el cumplimiento en el modo y tiempo pactado en el convenio regulador. En tal caso, el convenio homologado y la decisión judicial pueden ser revisados en el marco de lo previsto en el art. 440 del CCivCom.

Es deseable que sean los propios cónyuges los que consensuen la modificación del contenido del convenio, las que serán ponderadas por el juez, previo a su homologación, teniendo en cuenta el dinamismo de la vida familiar y el interés superior del menor, pero si así no lo hicieran, será el juez quien tendrá a su cargo el decisorio.

VI. CONCLUSIÓN

En el presente trabajo, hemos esbozado los lineamientos generales de una figura novedosa que da preeminencia a la autonomía de la voluntad de los cónyuges en la regulación de los efectos que el divorcio produce en el núcleo familiar.

La realización del convenio regulador, o al menos la formulación de una propuesta reguladora que contemple el contenido previsto en el art. 439 del CCivCom resulta obligatoria para el dictado de la sentencia de divorcio, pudiendo el juzgador desestimar la homologación cuando lo convenido por las partes violenta los principios de igualdad, libertad y solidaridad que inspiran el régimen matrimonial, sin que ello impida el dictado de la sentencia de divorcio.En tal sentido, observamos que la autonomía de la voluntad sufre limitaciones en pos del rol preponderante del estado, fundamentalmente en aquellas cuestiones esenciales para la sociedad, tales como la responsabilidad parental, el cuidado personal de los hijos, el régimen de comunicación y las prestaciones alimentarias.

El juzgador, liberado ya de intervenir en las causas que dieron lugar al divorcio concentra la labor en las consecuencias que el divorcio produce entre los cónyuges y los hijos comunes, procurando restablecer el desequilibrio económico que la ruptura del proyecto familiar puede provocar en alguno de sus miembros.

Para ello, cuenta con otros institutos novedosos, como la compensación económica prevista en el art. 441 del CCivCom que, a falta de acuerdo de los cónyuges puede ser determinada por el juez, conforme las pautas indicadas en el art. 442 del ordenamiento (12). También tiene la facultad de exigir de oficio garantías personales o reales tendientes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los cónyuges, como condición para homologar el convenio regulador.

Lo expuesto nos permite concluir que la actual normativa consagra la libertad y la autonomía de la voluntad de los contrayentes, que se materializa, no solo en la decisión de casarse o no casarse, de divorciarse o no divorciarse, sino también de autorregularse, fijando de común acuerdo las pautas que regirán la vida de la familia después del divorcio.

Pero si las pasiones o el desequilibrio en las relaciones de poder intrafamiliares impiden que esto ocurra, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo famil iar, allí estará el Estado, para asegurar que aquellos principios de libertad, igualdad y solidaridad que inspiran el nuevo ordenamiento, constitucionalizando el derecho de familia, no se conviertan en una quimera.

———-

(1) KEMELMAJER De CARLUCCI, A.: «La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino», en Libro de Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea. Buenos Aires, Infojus, 2014, p.5, disponible en http://www.saij.gob.ar. [Fecha de consulta: 2/4/2017].

(2) MINYERSKY, Nelly: «El impacto del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en Instituciones del derecho de familia», en hhtp://lema.rae.es/drae/val=reforma. [Fecha de consulta: 2/7/2012].

(3) La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue aprobada por la Ley 23.054 y promulgada el 19 de marzo de 1984.

(4) CIDH, Fallo: «Artavia Murillo vs. Costa Rica», 28/11/2012.

(5) MINYERSKY, Nelly: «El impacto del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en Instituciones del derecho de familia», en hhtp://lema.rae.es/drae/val=reforma. [Fecha de consulta: 2/7/2012].

(6) El Código Civil, en su art. 236 , facultaba a los cónyuges a presentar en la demanda conjunta de divorcio acuerdos vinculados con la tenencia, régimen de visita, atribución del hogar conyugal, distribución de los bienes de la sociedad conyugal y, en general, todos aquellos aspectos que regularan los efectos del divorcio, solicitando su homologación judicial conjuntamente con el dictado de la sentencia. La norma expresaba lo siguiente: «En los casos de los artículos 205 y 215 , la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos.». Es nítida la diferencia con el nuevo ordenamiento en el que el convenio regulador es requisito de procedencia del divorcio, ya sea que se trate de una petición conjunta o unilateral.

(7) VELOSO, Sandra: «Comentario al art. 439 del Código Civil y Comercial», en RIVERA, Julio C., Y MEDIANA, Graciela, (directores), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires, La Ley, 2014, p. 76.

(8) PELLEGRINI, María V.: «El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial», KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa (dir.as): Suplemento especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia, 2014 (diciembre) p. 75 y ss. Cita on line: AR/DOC/4323/2014.AUna R/DOC4323/2014.

(9) El art.402 del CCivCom establece con claridad lo siguiente: «Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo».

(10) MEDINA, Graciela: «Matrimonio y disolución», disponible en http://www.gracielamedina.com. [Fecha de consulta: 8/4/2012].

(11) PELLEGRINI, M. V.: «El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial», en KEMELMAJER de CARLUCCI, A. y HERRERA, M. (dir.as): Suplemento especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 4/12/2014, p. 75 y ss. Cita on line: AR/DOC/4323/2014.AUna R/DOC4323/2014.

(12) Se tendrá en cuenta el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades, la capacitación laboral de ambos, la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho, la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar, entre otras pautas interpretativas, no taxativas, expresadas en el art. 442 del CCivCom.

(*) Abogada. Diplomada en derechos reales (UBA). Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Pos-Doctoranda en Derechos Humanos en la Universidad de Messina Italia. Adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Universidad del Museo Social Argentino, Universidad de San Isidro. Jefa de trabajos prácticos de la Universidad de Buenos Aires. Adjunta interina de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de posgrado en la Universidad de Buenos Aires en materias de su especialidad.