Responsabilidad del galeno y la obra social demandados por la negligente actuación en la atención del parto de la actora, ante la falta de anestesia para la utilización del fórceps y la demora en su uso

Partes: R. C. H. y otros c/ M. C. s/ daños y perjuicios – resp. prof. med y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 21-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-104202-AR | MJJ104202 | MJJ104202

Sumario:

 

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda por mala praxis, pues la pericia médica determinó que el uso de fórceps debe hacerse con anestesia para lograr una mejor relajación del perineo y disminuir la molestia materna, pero que en el caso se realizó sin anestesia y además señala que el tiempo transcurrido desde el uso del fórceps hasta la realización de la cesárea fue una demora prolongada la que considera que influyó en el estado posterior del niño, no habiéndose acreditado la demora del anestesista aducida como defensa.

2.-Las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe.

3.-No es exacto que la admisión del resarcimiento por daño psicológico impida reconocer la indemnización conjunta del tratamiento respectivo, ya que en ocasiones, como aquí ocurre, el tratamiento no elimina esta clase de daño permanente, sino que trata de evitar que progrese.

Fallo:

En Buenos Aires, a 21 días del mes de Marzo del año 2017, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “R. C. H. Y Otros C/ M. C. S/Daños Y Perjuicios – Resp.Prof.Medicos Y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Claudio Marcelo Kiper dijo: Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 407/17), que hizo lugar a la demanda por la cual los actores reclaman los daños y perjuicios sufridos en una supuesta mala praxis médica, expresan agravios la médico condenada (fs. 431/46), y la aseguradora (fs. 447/59).

Los actores contestaron el traslado a fs. 461/7. La demandada se agravia, en primer lugar, de que se le haya atribuido la responsabilidad del evento. Realiza largas transcripciones de doctrina y de jurisprudencia sobre la responsabilidad civil de los médicos, los presupuestos de la responsabilidad civil, y la valoración de la prueba. En lo que aquí interesa, afirma que los actores demandaron a la clínica, y que al haber ésta quebrado, le iniciaron esta demanda, lo que prueba que no la consideraban responsable. Agrega que durante todo el trabajo de parto controló la frecuencia cardíaca fetal, que el perito ha cometido errores en su dictamen, que Duvalidan es una medicación correcta para la reanimación intrauterina, que las omisiones en la historia clínica no le son imputables, pues la guarda le incumbe al establecimiento médico. Concluye en que la demora entre el uso de fórceps y la realización de la cesárea se debió al retardo del anestesista. En subsidio, cuestiona la imposición de costas y los montos fijados en concepto de indemnización. Sobre esto último, manifiesta que hay un tercer juicio iniciado por los actores, lo que revela la superposición de rubros.Considera elevadas las sumas fijadas por incapacidad sobreviniente, gastos y daño moral del menor M., así como la pérdida de chance de los progenitores, incapacidad y tratamiento de la actora R., y el daño moral de ambos progenitores. La citada en garantía, tras adherir al memorial de la demandada, se agravia de lo resuelto sobre la oponibilidad de la franquicia y los límites de cobertura. Comenzaré como es lógico por el examen de los agravios vertidos en torno a la responsabilidad. Como lo hizo el a quo, cabe aclarar que en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos, se aplicará el régimen del Código Civil ahora derogado. Es un hecho no controvertido en esta instancia que la actora C. R. se internó el 1º de marzo de 2006 a las 21,30 horas cursando un embarazo de 39,2 semanas, y que la demandada C. M. atendió el parto, el día 2 de marzo de 2006, cuando nació M. M., quien falleció el 15 de septiembre de 2011 conforme surge de los autos “M. R., M. s/ sucesión ab intestato” que tengo a la vista. Los aquí actores iniciaron los autos “R. C. H. y otro c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ daños y perjuicios”, que tengo a la vista, con motivo de los mismos hechos y consecuencias dañosas que aquí se discuten, en los que se hizo lugar a la demanda condenando a dicha obra social, única demandada en tales actuaciones. Decretado el concurso preventivo de esta última, los accionantes inician este juicio con idéntico objeto contra la facultativa que atendió a la accionante y contra su aseguradora. Me tocó votar en primer término en dicha causa. La sentencia que había hecho lugar a la demanda no fue apelada por la entonces demandada Obra Social Bancaria, de modo que ya estaba firme lo vinculado a la responsabilidad.En dicho pleito, se tuvo por cierto que “el sufrimiento fetal agudo que padeció el menor M., le generó una encefalopatía hipóxico isquémica que lo incapacita total y permanentemente, dependiendo de terceros”. Se estimaba una eventual sobrevida de 20 a 30 años (ver fs. 299, expte agregado por cuerda). Lamentablemente, eso no sucedió ya que el niño vivió 5 años más.

En dicha causa se tuvo especialmente en cuenta el dictamen del Cuerpo Médico Forense, según el cual se trataba de un embarazo de alto riesgo, no constaba en la historia clínica que se hubiera realizado el monitoreo fetal durante el trabajo de parto, y fue prolongado el tiempo transcurrido entre la decisión de realizar la cesárea y su ejecución (ver fs. 232, expte cit.),máxime que a las 15,50 horas la frecuencia cardiaca fetal era de 100latidos por minuto lo cual marcaba la presencia de bradicardia fetal. Dictaminó que la hipoxia es la causa más frecuente de depresión neonatal y que en el caso de autos se trató de un sufrimiento fetal agudo. Claro que, como bien resolvió el a quo, lo resuelto en otro expediente en el que la aquí demandada no fue parte (declaró como testigo), no tiene efectos de cosa juzgada hacia ella, pues debe respetarse el derecho de defensa que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional. También es cierto que el hecho de que se hubiese condenado al sanatorio o a la Obra Social, no implica necesariamente la responsabilidad de la médica que intervino en el parto. Ahora bien. En estos autos el a quo, al hacer lugar a la demanda, se apoyó en el dictamen del perito designado de oficio.El perito médico dictaminó en su informe presentado a fs.234/ 241 a la luz de los antecedentes acompañados, que de los controles prenatales no surge la existencia de alguna patología y que la internación que, según surge de la Historia Clínica que tiene a la vista, se realizó el 1 de marzo de 2006 en horas de la noche con 39,2semanas de embarazo, fue correcta “porque se trataba de una paciente con un riesgo elevado ya que si bien no era una gestosis típica, tenía signos (edemas, ácido úrico elevado) que la hacían sospechar, siendo el tratamiento de esto la interrupción oportuna de la gestación”. El 2 de marzo de 2006, alrededor del mediodía, la demandada fue quien decidió la conducción del parto alcanzando la dilatación completa a las 15,50hs, lo que según el perito es un tiempo adecuado. Surge que ante la falta de progresión y descenso se indicó fórceps y ante la falla del mismo se decidió suspender la maniobra e indicar cesárea lo que, conforme el perito resultaba lo correcto. De acuerdo a las constancias de la Historia Clínica el niño nació por cesárea a las 16,40 horas. El experto señala que existían varias indicaciones para el uso del monitoreo fetal intraparto en forma permanente, pero que no surge de la Historia Clínica que ello se hubiere hecho, por lo que se prescindió de uno de los elementos importantes en el trabajo de parto. Dice el perito que a las 16,15 se le indicó Duvadilan, que es una medicación para inhibir las contracciones y que si bien era correcto tratar de hacer una preanimación intrauterina no fue correcta la medicación indicada, no figura que se le hubiera administrado oxígeno ni que se hubiera cambiado a decúbito a la madre, todas éstas, maniobras que tienden a mejorar el medio interno del feto antes de nacer.Agregó que, de ser posible, el uso de fórceps debe hacerse con anestesia para lograr una mejor relajación del perineo y disminuir la molestia materna, pero que en el caso se realizó sin anestesia y aclaró a fs. 261 que no obstante ello, ante una urgencia en el último periodo de trabajo de parto y frente a la sospecha de sufrimiento fetal podría realizarse sin anestesia, por lo que la prevención al respecto debe ser anterior. Además señala que el tiempo transcurrido desde el uso del fórceps hasta la realización de la cesárea fue una demora prolongada la que considera que influyó en el estado posterior del niño. En la Historia Clínica no se asentó la hora en que fue llamado el anestesista ni si concurrió con demora. En rigor, los agravios de la apelante no alcanzan a ser tales, pues no se hace cargo debidamente de rebatir estas conclusiones, que han sido esenciales para la dilucidación del litigio. En primer lugar, cita su declaración como testigo en el otro expediente, lo que obviamente es inconducente ya que su declaración era interesada, es obvio que no criticaría su actuación.

En cuanto al monitoreo fetal, la demandada insiste pero tanto en el otro litigio como en este se ha probado lo contrario. Es lo que se desprende, según los expertos, de la historia clínica, donde no consta tal control, ni la supuesta demora del anestesista. En cuanto a esto último, no puedo omitir que el a quo afirmó “no se previó llamar al anestesista con la anticipación necesaria y tampoco demostró que este especialista hubiera demorado en llegar o alguna otra causa que no le fuera imputable y que justifique el largo tiempo transcurrido hasta el nacimiento del niño a pesar de las condiciones existentes”.En la Historia Clínica no se asentó la hora en que fue llamado el anestesista ni si concurrió con demora. El a quo tuvo muy en cuenta que “en oportunidad de prestar declaración testimonial en los autos seguidos contra la Obra Social, la Dra.M. dijo que se llamó a la anestesista por teléfono desde la sala de parto y que al preguntarle cuánto tiempo demoró el anestesista en presentarse contestó: “estaba en quirófano, no recuerdo exactamente, pero casi inmediatamente. El anestesista estaba en el área quirúrgica con ropa de quirófano. Esto lo sabe porque apareció inmediatamente cambiado.” Por último, si hay omisiones en la historia clínica, no puede la demandada pretender que ello es imputable a la clínica, encargada de su custodia. Por el contrario, los escasos datos volcados en la historia clínica provocan una presunción en contra del galeno (esta Sala, S., N. c. G., E. del C. y otros s/ responsabilidad médica – daños y perjuicios – ordinario, 15/02/2016). Aun cuando al sanatorio le corresponda la guarda de dicho documento, lo cierto es que debió haber sido la demandada la encargada de su confección. Ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad del ente sanatorial. Tampoco la demandada produjo prueba que desvirtúe la presunción generada en su contra. Por el contr ario, el dictamen del perito, como señalé, no le resulta favorable.

Las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver esta Sala, in re “Gangale, Marta Isabel c. Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 08/06/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, LA LEY, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica:su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED, 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LA LEY 1996-B-807; conf. C.S.J.N., del 04/09/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros). Una inconsistencia como la advertida en la historia clínica de la paciente, hace que de ello podamos derivar una presunción en contra de la accionada. Por lo expuesto, propongo que se confirme lo resuelto sobre la responsabilidad de la apelante. Seguidamente, examinaré los agravios vertidos respecto de los diversos rubros que componen la indemnización. La demandada afirma que en otro litigio, iniciado a raíz del fallecimiento del menor por una supuesta mala praxis, los progenitores reclaman una indemnización que, según la apelante, se superpone con la pedida en este proceso. Debo aclarar que este juicio es anterior, por lo que en su momento quien dicte sentencia en el posterior deberá evaluar si algún reclamo ya fue contemplado o se superpone. Según se estableció en esta causa, el menor tenía una expectativa de vida de alrededor de 25 años. Ello no ocurrió dado que falleció a la edad de cinco años. Esto último se le imputa a otros profesionales, de modo que en el sub lite debo evaluar los daños de acuerdo a la originaria expectativa de vida.

En lo que respecta a la incapacidad del menor, la apelante sostiene que el monto fijado por el a quo ($500.000) es elevado e injustificado. Cita y transcribe doctrina y jurisprudencia, e invoca un precedente de esta Sala según el cual se habría fijado un monto sensiblemente menor. Ahora bien, el Cuerpo Médico Forense dictaminó en su oportunidad que el niño nación con Apgar 2/5, lo que implica depresión grave neonatal.Se estableció que padecía microcefalia, paladar ojival, rostro dismórfico no vidente, y presentaba una encefalopatía hipóxica crónica no evolutiva con una incapacidad total y permanente. No podía valerse por sí mismo, sino con la ayuda de terceros. Estas circunstancias no son cuestionadas por la recurrente. Lo cierto es que ya las valoré cuando me tocó intervenir en el otro expediente seguido contra el nosocomio. Teniendo en cuenta el monto fijado en esa oportunidad y el proceso inflacionario sufrido en el país, estimo que el monto fijado ahora por el a quo es razonable, y guarda armonía con la cifra que acepté en la otra oportunidad, en mayo de 2010. Propongo que se la confirme. Con relación al daño moral del menor, fijado en $250.000, estima la apelante que se debe ser más estricto cuando la responsabilidad es contractual, y que esta Sala en otro caso ha fijado una suma menor. Luego transcribe sumarios de jurisprudencia. El criterio supuestamente restrictivo del daño moral cuando la responsabilidad es contractual fue abandonado hace tiempo por la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia. Además, aun cuando así fuera, ello no impide fijar la indemnización, especialmente cuando se han causado lesiones físicas de importancia, como sucede en el caso. A mayor abundamiento, señalo que en el nuevo Código desaparece dicha distinción. En cuanto a otros precedentes de esta Sala, omite la apelante que el precedente más importante es justamente en el que ya intervine, y que tuvo por protagonista al mismo niño, aunque con otro demandado. A similares circunstancias, debo ser coherente con la valoración que hizo este tribunal en el año 2010, y en el que voté en primer lugar. Lo cierto es que en mayo de 2010 evalué el daño moral del menor en la suma de $350.000 (ver fs. 300 vta del expte agregado por cuerda). En tales condiciones, mal puedo ahora, después de casi 7 años, reputar elevado el monto que la apelante cuestiona. Este agravio tampoco puede prosperar.En lo que hace a la pérdida de chance de los progenitores, entiende la demandada que este rubro se superpone con el reclamado por los actores en el último expediente a la Obra Social de Personal Rural y Estibadores. Como ya señalé, este expediente es el que ahora hay que resolver. El magistrado que intervenga en el otro, al momento de dictar sentencia, evaluará lo aquí ocurrido. Además, en ese litigio se invoca una mala praxis derivada de hechos diferentes a los que aquí se juzgan, y tampoco es factible saber si esa demanda será admitida. Luego, realiza extensas consideraciones sobre la chance, y sostiene que en el caso no la había, pues es harto probable que los hijos necesiten ayuda de los padres en lugar de ofrecerla. Ahora bien, al votar en la causa seguida contra la Obra Social Bancaria, tras remarcar las dificultades que se presentan para evaluar una pérdida de chance, sostuve lo siguiente: “Para el caso puntual, corresponde valorar -como a lo largo de todo el presente voto- el período de sobrevida estimado por el Cuerpo Médico Forense (20 a 30 años) y la edad de sus progenitores. Así, M. nació cuando su padre tenía 40 años y su madre 39. Teniendo en cuenta ello y, como bien lo señalaron los reclamantes en la demanda, la edad que requiere la legislación actual en materia jubilatoria, no se logra, desde mi punto de vista, alcanzarse aunque sea ese grado de certeza relativa que se requiere para la procedencia de la partida. En consecuencia, entiendo que debe rechazársela” (fs. 301 vta, expte agregado por cuerda).

Ya señalé que debo ser coherente, máxime al no haber variado las circunstancias para apartarme de lo ya juzgado. Por otro lado, podría constituir un escándalo jurídico que ahora admita lo que antes negué. Por ello, propongo que se revoque lo decidido sobre este punto. Cuestiona también la demandada lo resuelto en punto a la incapacidad y tratamiento psicológico de la actora R.Alega que se ha fijado una suma mayor a la reclamada en la demanda, y que no es factible resarcir el daño psíquico y el tratamiento al mismo tiempo: uno u otro. En el expediente seguido contra la Obra Social Bancaria, con apoyo en el dictamen del Cuerpo Médico Forense, ya admití la existencia de este daño así como la necesidad del tratamiento. Tuve en cuenta una incapacidad del 10% por reacción vivencial anormal neurótica, con manifestación depresiva-ansiosa grado II. En esa oportunidad, mayo de 2010, se valoró el monto del daño y del tratamiento en la suma de $25.000 (ver fs. 300, expte agregado). Dicha suma guarda correspondencia con la admitida ahora por el a quo ($70.000), máxime si se tiene presente que según el perito designado en estos autos dicha incapacidad se agravó, convirtiéndose en una depresión neurótica reactiva de moderada a severa que estimó en el 15% (ver fs. 236). Por otro lado, no es exacto que la admisión del resarcimiento por daño psicológico impida reconocer la indemnización conjunta del tratamiento respectivo, ya que en ocasiones, como aquí ocurre, el tratamiento no elimina esta clase de daño permanente, sino que trata de evitar que progrese. En el caso, como se puede apreciar, el daño se agravó por la falta de terapia. Sin embargo, es cierto que en el escrito de demanda la actora reclamó por estos conceptos la suma de $33.120 (ver fs. 33vta/4). Al ser así, propongo que se reduzca a esta suma la indemnización del daño psicológico y su tratamiento.

Por último, cuestiona el monto fijado en concepto de daño moral ($400.000) para cada uno de los progenitores. En un breve párrafo, dice que se remite a lo manifestado al cuestionar el daño moral del menor (ver fs. 445 vta). Esto sella la suerte del agravio, pues ya señalé que la responsabilidad contractual no impide esta clase de resarcimiento.Finalmente, la demandada se agravia de la imposición de costas, pero no encuentro motivos para apartarme de la regla general, que determina que el vencido carga con las costas. Lo cierto es que los actores se vieron obligados a litigar para obtener un resarcimiento. Para terminar, resta analizar el agravio de la compañía de seguros, en tanto el a quo extendió toda la condena a la citada en garantía, sin aplicar la invocada limitación y la respectiva franquicia, pues la juzgó inoponible. Pretende la apelante que se aplique el límite de $150.000 y la franquicia de $15.000 existentes a la época en que ocurrieron los hechos. Puede verse a fs. 46 y siguientes la póliza, celebrada por dichas cifras el 1º de marzo de 2006, época del siniestro. Cabe decir, como en otras oportunidades, que en autos “Gauna Valentín c. Estado Nacional y otro s/daños y perjuicios”, (Rec. 527.582, 28/12/2009), se declaró la nulidad absoluta y manifiesta de una cláusula contractual de franquicia, teniéndola por no convenida o por no escrita, obligando al asegurador a la reparación integral del perjuicio sufrido sin que pueda invocar la mentada “oponibilidad” de la franquicia al tercero damnificado. Entre otros argumentos, se dijo allí que “.corresponde ejercer el control jurisdiccional sobre el contenido del contrato de seguro, en el caso específicamente sobre la franquicia establecida en las condiciones particulares, con base en el ejercicio abusivo del derecho, en la vulneración de la buena fe, de la regla moral, de las buen as costumbres (cfr. arts. 21, 953, 1071, 1167, 1198 y cctes., del Cód. Civil)”.

También se afirmó que “.las cláusulas abusivas, por contrariar el orden jurídico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para producir “sus efectos propios”. El contrato de seguro como contrato de adhesión, es un contrato de contenido predispuesto.Se debe restar valor a aquellas cláusulas, cuando por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de los principios rectores señalados, tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artículos 21, 953, 1071, del Cód. Civil, respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz del artículo 1198 (VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “El contrato por adhesión a condiciones generales”, ed. Universidad, 1984, p. 322 y 470 y ss.). Si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es “formal”, cuando éstas contrarían prohibiciones expresas de la ley (art. 1066 del Cód. Civil), existe también la ilicitud o antijuricidad “material”. Esta, debe ser “algo más” que la violación de lo prohibido legalmente, dado que el derecho está constituido por los principios (art. 16 del Cód. Civil), antes que por la ley, y esta no es sino una de las formas técnicas de lo justo. Y ese algo más, se halla constituido por pautas jurígenas distintas a la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 del Cód. Civil), el orden público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y 1198), etc., cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual. También lo materialmente antijurídico se halla prohibido. En estos supuestos es admisible su nulidad (implícita, cfr. Art. 1037, del Cód. Civil), que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud, aunque no medie una específica determinación legal en ese sentido (LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, T. III, ps. 613 y ss.; STIGLITZ, “Seguro contra la responsabilidad civil”, p.114; STIGLITZ, Rubén, “Cláusulas abusivas en el contrato de seguros”, ps. 170/171).

No sólo la ley sino todo el sistema jurídico en general y cada uno de sus componentes se orienta hacia el bien común, que de ese modo se convierte en causa final del derecho. Es evidente la incompatibilidad del contenido de la mentada cláusula con los principios esenciales de buena fe y razonabilidad porque obsta a la obtención de la finalidad práctica principal que deriva de la naturaleza del contrato contra la responsabilidad civil. El sistema de control judicial de legitimidad y equidad -que es menester realizar de las condiciones particulares del contrato de seguro en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional- , exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la franquicia, por no ser justa ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina, como especie de sanción del ordenamiento jurídico, lo que significa que se la priva de sus efectos propios -se tendrá por no escrita- es decir por no convenida la mentada cláusula, en tanto que el resto del contrato conserva su eficacia (art. 1039 Cód. Civil). El vicio que presenta el negocio jurídico, que atenta contra el interés público y/o si el objeto del acto es prohibido, ilícito o contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. Esta nulidad deberá ser ineludiblemente declarada de oficio, cuando se conjugan dos circunstancias: a) que el vicio afecte al orden público (nulidad absoluta) y que aparezca como manifiesto en el acto (acto nulo). Se tiene en cuenta para ello, que aquel, es de tal gravedad que al atentar contra el orden jurídico, impide su convalidación y justifica la intervención del poder jurisdiccional aunque no haya mediado petición de parte (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T. 2, capítulo XVI, n° 1890/91 y ss., nº 1894, p. 626 y LLAMBÍAS, “Cód. Civil Anotado” T II-B, ps.228 y ss.). Cuando hay afectación del interés general, del orden económico social se trata de nulidad parcial y absoluta, que puede ser incluso declarada de oficio (MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis “Defensa del Consumidor” cap. IX)”. Debe tenerse presente que una resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación (N° 35.614 del 11/02/2011) estableció que esta entidad, “para aprobar los elementos técnicoscontractuales, analizará si dichas condiciones se ajustan a las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes”. Agregando que “especialmente se considerará la adecuación de tales elementos técnicoscontractuales con las disposiciones de las leyes N° 17.418, 20.091 y 24.240 y demás legislación general aplicable.” Estas disposiciones nos otorgan un marco interpretativo acorde con la solución que propiciamos y, sobre todo, que protege al consumidor en todas sus dimensiones. Tales consideraciones, vertidas respecto al transporte automotor y a las víctimas de accidentes de tránsito, son aplicables al presente caso. Como es sabido, los sanatorios y hospitales exigen a los profesionales que intervienen en prácticas quirúrgicas que cuenten obligatoriamente con un seguro de responsabilidad civil. Dentro de este contexto, toda vez que el seguro por responsabilidad civil es en beneficio de la víctima, y que la limitación de responsabilidad desvirtúa el principio de reparación integral al que tiene derecho; considero que la cláusula contractual por la que se estipula el límite indemnizatorio que intenta hacer valer la aseguradora resulta nula. Corresponde entonces confirmar la sentencia de grado, declarando nula la cláusula invocada por la aseguradora y hacerle extensiva la condena. Además, no puedo obviar que la póliza fue expedida hace más de diez años, de modo que sus valores se encuentran totalmente desactualizados, en perjuicio del médico que suscribió el contrato. Esto significa que, aun cuando se admita la posibilidad de limitar la indemnización o poner topes, estos deben ser razonables (ver esta Sala, “San Juan c/Romeo”, 3/4/2014). Si no lo son, el contrato se encuentra desnaturalizado.Se suma a ello que este juicio se inició en el año 2010, de modo que pronto cumplirá siete años, y ello tampoco debe incidir en perjuicio de la víctima o del asegurado. En cuanto a este último, cuando pagó la prima el dinero no estaba depreciado.

Señala Sobrino, respecto a la “buena fe” en los contratos de seguros, que si bien no es exclusiva de esta materia, sí es cierto que toma especial trascendencia, dado que se trata del contrato típico por excelencia de buena fe. Y, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguros (especialmente, en el de responsabilidad civil), es analizar las ‘expectativas razonables’ de los ‘consumidores de seguros’. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo, Cláusula “Claims Made”: protección de los “Consumidores de Seguros”, LA LEY 2006-E-400). En esta línea se ubica el actual Código Civil y Comercial, en tanto determina la nulidad de las cláusulas que limitan la obligación de indemnizar cuando atenten contra la buena fe, las buenas costumbres, las leyes imperativas, o sean abusivas (art. 1743). En el caso, estamos en presencia de un infraseguro, que no cumple sus finalidades: mantener indemne al asegurado, permitir que la víctima cobre la indemnización que le corresponde. Por todo lo expuesto, voto para que se modifique la sentencia apelada y que se rechace la pretensión de pérdida de chance para ambos progenitores, que se reduzca a la suma de $ 33.120 la indemnización del daño psicológico y su tratamiento, y que se la confirme en todo lo demás que fue materia de agravios; con costas de esta instancia a los apelantes vencidos. El Dr. Fajre y la Dra.Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper. Buenos Aires, 21 de Marzo de 2017.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: modificar la sentencia apelada, rechazar la pretensión de pérdida de chance para ambos progenitores, reducir a la suma de $ 33.120 la indemnización del daño psicológico y su tratamiento, y que se la confirme en todo lo demás que fue materia de agravios; con costas de esta instancia a los apelantes vencidos. Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper