La causalidad en derecho médico. La teoría de la «vulnerabilidad preexistente» Art. 1727 del Código Civil y Comercial. Las consecuencias mediatas y derecho comparado: «eggshell Skull» (1) y «novus actus interveniens» (2)

Autor: López Miró, Horacio G. –

Fecha: 1-jun-2017

Cita: MJ-DOC-10740-AR | MJD10740

Sumario:

I. «R v. Blaue«: «Leading case» en el derecho anglosajón inglés. II. Derecho anglosajón. «Common law». La doctrina del «eggshell skull». III. Excepciones a la regla en el derecho anglosajón. IV. Hipotético caso de responsabilidad médica en la Argentina. La teoría de la «vulnerabilidad preexistente». Plataforma fáctica. V. Los artículos 1726 y 1727 del CCivCom. VI. Las consecuencias mediatas VII. El hecho que fractura la relación causal: «novus actus interveniens».Doctrina:

Por Horacio G. López Miró (*)

I. «R V. BLAUE«: «LEADING CASE» EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN INGLÉS (3)

En fecha 9 de julio del año 1975, ante el Tribunal de Apelaciones del Fuero Penal de la Corona Británica, compuesto por los Lores Lawton, Thompson y Shaw, se ventiló la apelación de Robert Konrad Blaue, condenado por homicidio, según los siguientes hechos: el apelante había atacado a una joven de 18 años con un cuchillo, hiriéndola cuatro veces, cuando esta se negó a tener relaciones sexuales con él. Durante el ataque, la hoja del cuchillo penetró en un pulmón. El atacante huyó y la joven mujer, tras perder el conocimiento frente a la casa de un vecino, fue trasladada en ambulancia a un hospital, donde se diagnosticó la necesidad de una intervención quirúrgica, antes de la cual se hacía necesaria una transfusión de sangre. La víctima resultó ser «testigo de Jehová» y rehusó ser transfundida, sobre la base de que una transfusión era contraria a sus creencias religiosas. La víctima continuó rehusándose aun cuando fue advertida de que, de no hacerse la transfusión, ella podía morir. Finalmente, el fallecimiento se produjo a las 12.45 horas, pasado el mediodía del día siguiente.

Tras recibir un fallo condenatorio en primera instancia, Blaue apeló alegando que la cadena causal había quedado fracturada por la intervención de un «novus actus interveniens». El delito fue calificado como homicidio culposo.

En la apelación, se debatió si la causa de la muerte había sido la falta de transfusión o la herida de arma blanca en el pulmón de la víctima; también se discutió si la conducta de la mujer había sido «razonable» en vista de las posibles consecuencias que podía sufrir.En el punto, se planteó la cuestión acerca de qué debía entenderse por «conducta razonable», teniendo en cuenta los posibles diferentes criterios religiosos, como los testigos de Jehová, los humanistas, los católicos apostólicos romanos o los protestantes descendientes de anglosajones.

El fallo del Tribunal de Apelaciones de la Corona sostuvo la sentencia original, expresando que el tema central en discusión era «qué había causado la muerte de la joven», pregunta a la cual el Jury contestó diciendo que la muerte había sido causada por la herida infligida con el cuchillo. La Fiscalía no disputó el hecho, alegado por la defensa, de que una transfusión hubiera salvado la vida de la víctima, y que el imputado sufría una condición neurológica que disminuía su capacidad, por lo que la sentencia lo condenaba por homicidio culposo («manslaughter») en lugar de homicidio en primer grado («murder in first degree»). La sentencia dijo también que el hecho de que la víctima rehusara ser transfundida, sobre la base de sus creencias religiosas, no había fracturado la cadena causal entre la conducta del apelante y la muerte sobreviniente.

El Juez Lawton sentenció que, como regla general, «aquellos que utilizan violencia sobre otros, deben tomar a sus víctimas como ellas se encuentran», invocando la regla del «eggshell skull», conocida como «el cráneo delgado» o bien como «cráneo como cáscara de huevo»; asimismo, el fallo decidió que la negativa de un testigo de Jehová a aceptar una transfusión de sangre no constituía un «novus actus interveniens» y, en consecuencia, ello no fracturaba el vínculo causal.

II. DERECHO ANGLOSAJÓN.«COMMON LAW». LA DOCTRINA DEL «EGGSHELL SKULL»

En el idioma inglés, la palabra «eggshell» significa «cáscara de huevo», y el término «skull» quiere decir «cráneo». Conceptualmente, la doctrina refiere al «cráneo como cáscara de huevos».

Básicamente, esta regla del «Common Law» expresa que una persona «toma» a su víctima en las condiciones en que la víctima se encuentra (4), y es una doctrina bien establecida y utilizada en varios sistemas legales que regulan los hechos ilícitos («torts»), aplicable también a los delitos del derecho penal. En suma, la regla expresa que la «debilidad» o la «fragilidad» de la víctima no es una defensa que pueda esgrimir el demandado en casos de responsabilidad civil por hechos ilícitos.

Bajo esta óptica, el causante del hecho ilícito responde por todo el daño que pudiera sufrir la víctima, emergente de dicho acto antijurídico, aun si la víctima sufre un «inusual nivel de daño», debido a una condición médica pre-existente o su anterior vulnerabilidad (5). Esta doctrina toma en cuenta las condiciones físicas, sociales y económicas de la víctima, que pudieran hacerlo más susceptible que otro a sufrir un daño, pudiendo también considerar las particularidades familiares y el entorno cultural (6).

En el derecho anglosajón, la doctrina se aplica a todo tipo de hecho ilícito: ilícitos dolosos, culposos y aun casos de responsabilidad objetiva, tanto en el área civil como penal. Originariamente, la regla nació como consecuencia de un caso donde el imputado golpeó en la cabeza a la víctima, con una intensidad que no hubiera causado mayores daños a otras personas, pero que en este caso sí lo hizo, atento que la víctima sufría una condición patológica anterior, que la hacía extremadamente vulnerable a golpes en la cabeza.

Por ejemplo, una persona que tiene una condición patológica preexistente, conocida como «OI» (Osteogénesis imperfecta), es más susceptible a sufrir un daño en un accidente vehicular.En un accidente de tránsito donde el vehículo de la víctima es golpeado desde atrás, y el embestido experimenta daños de consideración (por ejemplo, la fractura de una clavícula o de una vértebra cervical), el responsable no puede defenderse -válidamente- argumentando que la causa de la fractura fue la OI.

Para la aplicación de la teoría, no es necesario que exista contacto físico con la víctima; por ejemplo, si una persona viola la propiedad privada de otra, entrando a la casa sin permiso, y su presencia aterroriza al propietario de tal manera que él sufre un ataque cardíaco fatal, el autor del hecho ilícito será responsable por los daños que emerjan de su intrusión en la propiedad de otro. El criterio se aplicaría aun cuando la víctima no haya sufrido de una condición cardíaca preexistente.

En el derecho anglosajón, la regla se ha establecido como materia de interés público, pues el legislador no quiere que el acusado se escude en la vulnerabilidad de la víctima para evadir su eventual responsabilidad (7).

III. EXCEPCIONES A LA REGLA EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN

Típicamente, la excepción está dada por la presencia de un «nuevo acto interviniente» (novus actus interveniens), que fracture la cadena causal, siempre y cuando dicho acto sea humano y voluntario, o aun un evento independiente, cuya ocurrencia -en conjunción con el hecho ilícito- fuera tan improbable como para ser categorizado como una «coincidencia» (8).

IV. HIPOTÉTICO CASO DE RESPONSABILIDAD MÉDICA EN LA ARGENTINA. LA TEORÍA DE LA «VULNERABILIDAD PREEXISTENTE». PLATAFORMA FÁCTICA

Supongamos que el paciente ingresa al quirófano en una cirugía programada, para la realización de una gastrectomía, debido a la presencia de un cáncer gástrico. El cirujano, imperitamente, lesiona una arteria y la lesión no es inmediatamente advertida, por lo que se realiza la correspondiente hemostasia. «A posteriori», el paciente es trasladado a su habitación (o UTI), pero al poco tiempo se detecta la hemorragia interna.Se dispone su inmediato reingreso al quirófano, para una cirugía de urgencia, pero el paciente no otorga su consentimiento para ser transfundido, debido a sus creencias religiosas. Sobreviene su muerte al cabo de 72 horas.

La primera pregunta es «si ha existido una conducta médica culposa», siendo la respuesta de carácter afirmativo. Ella está representada por la impericia del cirujano, al seccionar una arteria durante el acto quirúrgico, que pasa inadvertida, producto de su impericia y negligencia.

La segunda pregunta es «hasta dónde debe responder el cirujano, si solo por la lesión a la arteria o por el deceso del paciente». Adelantamos nuestra opinión en el sentido de que el fallecimiento del paciente es una consecuencia mediata de la conducta médica obrada, debiendo su responsabilidad llegar hasta ese extremo.

Nos parece estar en presencia de un caso, análogo al de «R. vs. Blaue», donde debe aplicarse la teoría del «eggshell skull», o lo que denominamos «la vulnerabilidad preexistente».

Habría, quizás, un ulterior enfoque del caso en análisis, como para determinar totalmente la existencia de una o varias responsabilidades. Sería posible atribuir culpa al personal del nosocomio, si no averiguó -durante la admisión del paciente- si existía algún impedimento, en caso de necesidad, para ser transfundido. Esta información debiera constar en la hoja de «anamnesis» y, si no figura, podría válidamente presumirse que tal información no se ha requerido (9), en violación al deber de confeccionar una historia clínica completa, que ayude al médico a bien decidir la conducta a obrar.Sin embargo, aun cuando dicha información constara en la «anamnesis», en nada variaría la responsabilidad propia del galeno que llevó adelante la cirugía, pues él habría aceptado voluntariamente intervenir quirúrgicamente a un paciente bajo tales condiciones; además, la información no tendría relevancia alguna en cuanto a la impericia del profesional (al lesionar la arteria), ni en cuanto a su negligencia en no advertir la existencia de la lesión, antes de retirar al paciente a su habitación o a UTI.

Con dicho análisis se lograría, en el mejor de los casos, ampliar el espectro de los integrantes de la parte demandada.

En cuanto a la aplicación de la regla que llamamos «de la vulnerabilidad preexistente», se formula expresando que «el autor del hecho ilícito toma a su víctima en el estado en que la encuentra, con sus debilidades y fragilidades preexistentes».

Hemos preferido utilizar el vocablo «vulnerabilidad», en lugar de «debilidad» o «fragilidad», porque nos parece que expresa más acabadamente la idea que se trata de transmitir.

La víctima de nuestro ejemplo no sufre «de bilidad» preexistente alguna, y menos aún podría decirse que se trata de una persona «frágil», pero sí más «vulnerable» que otras, en tanto y en cuanto ella se halla impedida de recibir apropiada atención médica, si fuera el caso de una transfusión sanguínea, en atención a sus creencias religiosas. En breve, su religión hace a la persona más «vulnerable», frente a eventuales y determinadas circunstancias de hecho.La «vulnerabilidad» es un concepto que comprende la «debilidad» tanto como la «fragilidad». Quien se halla convaleciente de una gran intervención quirúrgica, como pudiera ser un «triple bypass» a corazón abierto, es una persona que está «débil» y, por ende, más «vulnerable» a sufrir nuevas enfermedades (típicamente, infecciones intrahospitalarias); generalmente, una persona de 90 años es alguien «frágil» (posiblemente sufra ya de osteoporosis) y, nuevamente, «vulnerable» a las adversidades de la vida; pero un jugador profesional de «rugby», que pese 120 kilos y mida 1,90 metros de estatura, con entrenamiento deportivo de alta competición, no es ni débil ni frágil, pero, sin embargo, podría ser «vulnerable» si, por ejemplo, sufriera de hemofilia.

Por todo ello, es de buena práctica médica recabar información sobre el estado general del paciente, en el momento de su admisión para internación, con el objeto de conocer la presencia de alguna condición preexistente que pudiera agravar su situación, en caso de producirse una complicación durante el tratamiento (10), en cualquiera de sus tipos.

V. LOS ARTÍCULOS 1726 Y 1727 DEL CCivCom

Al tratar el tema de la relación causal entre el hecho generador y el daño consecuente, la primera norma expresa lo siguiente: «Son reparables las consecuencias que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles».

A su turno, el art. 1727 , al regular las consecuencias por las que se debe responder, dice lo siguiente: «Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman «consecuencias casuales».

En el art.1726 , quizás faltó enfatizar -negro sobre blanco- que las consecuencias casuales no son indemnizables, lo que se hubiera logrado agregando la palabra «solamente» en el texto del artículo, inmediatamente después del término «indemnizan».

VI. LAS CONSECUENCIAS MEDIATAS

Atento la especial claridad con que explica sus conceptos, seguimos en este punto a Isidoro H. Goldberg (11), quien expresa lo siguiente: para aprehender conceptualmente esta categoría, hay que vincularlas con las «casuales», definidas como «las consecuencias mediatas que no pueden preverse», recordando que son consecuencias «mediatas», las que «resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto».

En cuanto al criterio de «previsibilidad», deben concurrir un factor subjetivo, el de su «previsión» o el de su «previsibilidad», y otro objetivo, el de la conexión con un acontecimiento distinto.

«Aquí la ligazón con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aquel interferido por otro hecho que determina, coadyuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado» (12).

En este estado, cabe preguntarse «qué es previsible», en términos jurídicos. Según Bustamante Alsina, para establecer la «previsibilidad» de un hecho, es menester acudir a la parte primera del -en aquel entonces- art. 901 , al caracterizar las consecuencias «inmediatas», ya que «solo es previsible» lo que «acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas» (hoy, art. 1727 del CCivCom).

Daños previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posible al contraer la obligación de ejecutar el acto: daño previsible es que ha podido preverse en iguales circunstancias, e imprevisible es el que no ha podido preverse. El análisis se hace en este caso en abstracto considerando una persona de previsibilidad media, que actúe con la debida atención y conocimiento de la cosa.

Esta clasificación se conjuga con la de daños inmediatos, mediatos y casuales.Los daños inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posible; los casuales son imposibles de prever (13).

Por lo tanto, sigue el autor, el enlace del hecho original, con otro acontecimiento distinto, que es la condición determinante del efecto, es una circunstancia contingente (que puede o no suceder), pero que no por ello deja de ser «previsible», ya que esa derivación constituye una consecuencia posible.

Por aplicación de estos principios, se ha considerado que corresponde responsabilizar al médico por los daños causados por un enfermo bajo tratamiento psíquico, que se fuga a consecuencia de una falta de vigilancia imputable a aquél, por tratarse de una «consecuencia mediata previsible» en un individuo afectado de tales perturbaciones (14).

En el ejemplo anterior, el hecho culposo original sería la falta de vigilancia imputable al médico (negligencia, culpa), el acontecimiento distinto sería la fuga del enfermo, y la consecuencia mediata estaría dada por el daño que este causa a un tercero.

VII. EL HECHO QUE FRACTURA LA RELACIÓN CAUSAL: «NOVUS ACTUS INTERVENIENS»

Como ya dijimos en «III», esta expresión latina debe entenderse como «nuevo acto interviniente», refiriéndose a la aparición e intervención de un hecho nuevo, que tiene el efecto de interrumpir o fracturar la cadena causal entre la conducta antijurídica y la consecuencia dañosa final que sufre la víctima. Por tanto, el «novus actus» no es cualquier acto o hecho que surja durante el desarrollo de la relación causal, sino solo aquel que tiene la idoneidad para actuar como quiebre o fractura de la adecuada relación causal invocada por el dañado y que, además, no ha podido ser previsto.

Partiendo de la regla de que «si el segundo acontecimiento es previsible, la consecuencia también lo es», la responsabilidad del demandado debe cubrir dichas consecuencias dañosas para el actor. Lo que no es «previsible» resulta generado por el caso fortuito o por la fuerza mayor, contemplados en el nuevo art.1730 del CCivCom (15).

En consecuencia, el nuevo acto interviniente, para fracturar el nexo causal, debe reunir las características del hecho fortuito o de la fuerza mayor.

En el caso que analizamos, es nuestra opinión que la condición de «testigo de Jehová», del paciente recién operado de gastrectomía, era un hecho previsible, considerado en abstracto. Por tanto, trátase de una consecuencia mediata, por la que el autor del hecho primario, causal, debe responder.

En el ejemplo que venimos analizando, el médico sería responsable por el fallecimiento de la víctima, por tratarse de una consecuencia previsible, y de un daño de carácter mediato.

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(1) Doctrina del «cráneo de cáscara de huevo».

(2) Doctrina del «nuevo acto interviniente».

(3) R. v. Blaue, 1975, 61 Cr App R 271 English Criminal Law.

(4) La regla también es conocida con el nombre de «cráneo delgado»; en derecho criminal la regla también se formula diciendo que «el causante toma a su víctima en el estado en que se encuentra».

(5) «Watts vs. Rake»; 1960, 108 CLR 158 (8) Menzies J.; Aust LII.

(6) «Athey vs Leonati»; 1996, 3 S.C.R. 458; 140 D. L. R. ,1996 (4.th) 235 (SCC).

(7) Más jurisprudencia sobre el tema puede leerse en: «Smith v. Leech Brain & Co.» (Reino Unido); 1962, 2 QB 405; «Vosburg v. Putney», (USA); 80 Wis; «Benn v. Thomas» (USA); 512 N.W.2d. 537 (Iowa, 1994); «Nader v. Urban». Transit Authority of NSW; 1985, 2 NSWLR 501, (McHugh JA) y Kavanagh v. Akhtar, 1998, 45 NSWLR 588.

(8) «Haber vs. Walker» (Australia); 1963, VicRp 51; VR 339 y «Mahoney v. Kruschich Demolitions», 1985; HCA37; 1985 156 CLR 522.

(9) Ver nuestro trabajo sobre «Valor probatorio de las afirmaciones y de las omisiones de una historia clínica», en Microjuris, sección Doctrina, por publicarse.(10) Por esto se determina, antes de una cirugía, si el «riesgo quirúrgico» es el habitual, o si se halla aumentado por la presencia de alguna determinada condición personal del enfermo.

(11) La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil; Consecuencias Inmediatas. Buenos Aires, La Ley, p. 55, N.° 23, 2000.

(12) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teoría General de la Responsabilidad Civil; 3.ª ed. Buenos Aires; Abeledo-Perrot, 1980, N.° 598, citado por Isidoro Goldberg según nota N.° 11, «supra».

(13) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teoría General de la Responsabilidad Civil; 9.a ed. ampliada y actualizada. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 177 y 178; enero de 1977

(14) GOLDENBERG, Isidoro H.; obra citada en párr. 11, p. 56

(15) Lo que no es previsible, o que -siendo previsible- no ha podido ser evitado.

(*) Abogado litigante. Se dedica exclusivamente a casos de responsabilidad civil médica, por la actora. Abogado argentino con título revalidado ante la Corte Suprema de Justicia del Estado de California, de los Estados Unidos.