Admisibilidad de la demanda de daños y perjuicios deducida por quien se tropezó con su nieta quien a su vez cayó debido a irregularidades del pavimento en la zona de la senda peatonal

Partes: Barcos Amelia Antonia y otros c/ Municipalidad de Rosario s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 23-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-104017-AR | MJJ104017 | MJJ104017Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda, siendo que la irregularidad de la calle en la senda peatonal se erige en un incumplimiento relevante en el caso en concreto, que surge debidamente acreditado así la omisión del cuidado en la seguridad de las calles por parte del municipio demandado no puede soslayarse en razón a las circunstancias de tiempo y lugar y si bien el actor afirma que se cayó por tropezar su nieta y por ello la niña le hizo perder el equilibrio, ese tropiezo se produjo en el lugar de las irregularidades en la senda peatonal y se erigió en un factor determinante en la causación del hecho de marras por la ausencia de señalización de la irregularidad.

Fallo:

Rosario,23 de febrero de 2017.-

Y VISTOS: Los autos “BARCOS AMELIA ANTONIA c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte N° 2344/11 en los que se celebró la audiencia de vista de causa en fecha 21/2/17, en la que alegaron las partes ante el Tribunal integrado por las Dras. Julieta Gentile, Susana Igarzábal y Mariana Varela, consintiendo lo actuado y solicitando que este tribunal dicte sentencia se encuentran los presentes en estado de dictar resolución.

Y CONSIDERANDO: 1.-.Se han concluido las actuaciones administrativas por reclamo ante la Municipalidad de Rosario iniciadas con N° 4322 F-07 según surge de las constancias obrantes en los autos conexos caratulados “GUERRA RIEL y/o c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s/ DECLARATORIA DE POBREZA”, Expte N°2107/07 (fs.7/11) constando el rechazo por Resolución N° 143 de fecha 11/7/07 (fs. 1 de los presentes autos), encontrándose agregado el referido expediente administrativo remitido por informativa de la Municipalidad de Rosario (fs.105/146) cumplimentada la exigencia de la ley 9040 (y modif.)

Por el mismo hecho se iniciaron las actuaciones penales caratuladas “BARCOS AMELIA ANTONIA s/ SUS LESIONES” Expte. N° 462/06, que tramitaron ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional N° 9 de Rosario, que fueron objeto de destrucción conforme las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial según informa el Archivo General de Tribunales (fs. 198). Obra copia de la denuncia efectuada ante la autoridad de prevención en fecha 27/2/06 y constancia de la Resolución de Archivo de las actuaciones emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional N° 9 de Rosario

2.-La legitimación activa de PRISCILA BELÉN GUERRA y AMELIA ANTONINA BARCOS surge de la calidad de lesionadas en el hecho de marras.

3.- La legitimación pasiva de la MUNICIPALIDAD DE ROSARIO se atribuye en base a la responsabilidad extracontractual por el carácter de dueña y guardiana de la calle donde ocurriera el hecho (art. 2340 inc.7 CC, así como ordenanzas municipales) y la calidad de cosa riesgosa del pavimento “obstáculos por deformación del asfalto” en el cruce peatonal (art. 1113CC)

4.- La pretensión La actora pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la incapacidad resultante de la caída en oportunidad en que caminaba por calle San Luis e intentaron cruzar la calle en la intersección con calle Corrientes cuando Priscila Guerra tropieza “con una elevación deformada del pavimento (loma) y posterior bache que había en el mismo sobre la senda peatonal, generando la pérdida de equilibrio de su abuela Amelia Barcos, cayendo ambas al pavimento”(fs. 1 vta) lesionándose.

5.- El responde. La demandada Municipalidad de Rosario niega la existencia de los hechos afirmados por la actora en la base de su pretensión. Desconoce la existencia del hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, del pozo, de la caída de las actoras y sus consecuencias dañosas Asevera que ha acontecido en el hecho la eximente de responsabilidad por culpa de la propia víctima aduciendo que la ctora Guerra tropezó y con ello causó la caída de la actora Barcos, lo que configura falta de atención, imprudencia y negligencia no atribuible a su parte (fs. 52) Estima que se configura asimismo la eximente fundada en culpa de un tercero jeno por cuanto la actora Barcos habría caído al pavimento provocado por el tropiezo de la actora Guerra. Afirma que su parte carece de denuncias sobre el mal estado de la acera en el lugar del presunto hecho. (fs. 52/52 vta)

En consecuencia, corresponde a la actora la prueba de la prestación irregular del servicio en el caso en concreto y no en abstracto.El marco decisorio está conformado por las argumentaciones de las partes en sus escritos “los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones de las partes sino solo aquéllas que se estimen decisivas para la solución de la controversia y el fundamento de sus conclusiones”1

6.- El hecho El hecho causal, afirmado por la parte actora en la demanda, es la caída en la senda peatonal que atravesaba calle San Luis, cuando caminaban en dirección al este y al cruzar calle Corrientes, el tropiezo de la actora Guerra por irregularidades en el pavimento, provocaron su caída y con ello la consiguiente caída de la actora Barcos.

7.- El marco jurídico

Se encuentra vigente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y por ende cabe entrar en la consideración del art. 7 de dicho ordenamiento., “Interpretando dicho artículo, el Dr. Lorenzetti sostiene que se trata de una regla dirigida al juez y le indica que ley debe aplicar al resolver un caso, estableciendo que se debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efectos retroactivos, con las excepciones previstas. Entonces, la regla general es la aplicación inmediata de la ley que fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia (art. 5) y deroga la ley anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir , una relación jurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior , tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la ley posterior, La norma, siguiendo al Código derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las que se constituyeron o extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato.(Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Director. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T 1, ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pp.45/47) .en el sistema actual la noción de retroactividad es una derivación del concepto de aplicación inmediata. Por lo tanto la ley es retroactiva si se aplica a una relación o situación jurídica ya constituida (ob cit. p 48/49)”2

Así, se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente, en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cod. Civ no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació ( o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej. Una ley que regula la tasa de internes posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos” 3

Lo expresado se encuentra en consonancia con el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su reiterada jurisprudencia “según conocida jurisprudencia del Tribunal en sus sentencias se deben atender las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisi n de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos:306:1160; 318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476;331:2628; 333:11474; 335:905, entre otros)4

8.- La imputación jurídica constituye un elemento decisivo en la causa petendi, integrada por el hecho y la consiguiente imputación.La responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad indirecta, sino directa, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas-.

9.- La responsabilidad derivada del art. 1113 CC se fundamenta en que la cosa mecánicamente pasiva ha sido causalmente activa por la anormalidad de la ubicación o situación, lo que crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa congruente con el sistema de causalidad adecuada de nuestro código civil.

Por ello, cuando se prueba la intervención causal de una cosa normalmente no peligrosa, el riesgo o peligrosidad al que alude el1113 CC deriva de una calidad accidental-ubicación riesgosa sin señalizacióncorrespondiendo a la parte demandada probar el caso fortuito o la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no haya de responder para deslindar su responsabilidad.

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos de intervención de una cosa inerte que “cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio; ello es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando – cuando se trata de cosas inertes- la posición o el comportamiento anormales de la cosa vicio, pues en el contexto del 2° párrafo, últ, parte del art.1113CC son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quien podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”5

En relación al riesgo creado, este puede derivar de la ausencia de elementos positivos para brindar seguridad en tanto “la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción de daños a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad”6

“El riesgo no puede quedar reducido a una simple relación de causalidad, ciega y mecanicista, entre cierto elemento y el perjuicio. Antes bien, el riesgo es un factor de atribución y por ende una razón especial para responder, que reviste connotaciones axiológicas operativas para justificar la imputación de la obligación resarcitoria”7

La CSFe ha sostenido “que la norma del art. 1113CC que consagra l a imputación objetiva del deber de reparar, deja de lado la exigencia de un soporte subjetivo para la respo sabilidad y la atribuye por los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, favoreciendo la exigencia generalizada de que los daños sean reparados. Así la actuación dañosa de la cosa riesgosa importa un factor objetivo de atribución de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián, salvoque pruebe la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, lo que excluiría el nexo causal en que se funda la responsabilidad.Claro está que en este caso las eximentes legalmente previstas exigen que el demandado pruebe la interrupción del nexo causal por la incidencia de una causa extraña que sea ajena al riesgo propio de la cosa por la cual responde”8.

En esta interpretación, para eximirse de responsabilidad, la demandada debe demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se responde debe tener la aptitud de cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio.

10.- La doctrina judicial señalada por la pretendiente ha sido sentada en el precedente “Pose, José Daniel c/ Provincia del Chubut y/otra s/ Daños y Perjuicios” del 1/12/92 fallado por la CSJN y es aplicable al caso.

En dicho caso la Corte señaló que “El uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos”9

Una calle, por cierto no es una cosa riesgosa, sino calificable como “inerte” -según la doctrina judicial reseñada- .En determinadas circunstancias puede ser generadora de daños con responsabilidad imputable a su dueño o guardián. Dichas circunstancias devienen del mantenimiento defectuoso, roturas, irregularidades que conspiran contra un uso normal de la cosa en condiciones de seguridad.

“Si la cosa inerte tiene participación activa en la producción del daño sufrido ´por quien la utiliza (por ejemplo, piso normalmente resbaladizo, acera deteriorada o con pozos) nada excluye la responsabilidad legalmente atribuida al dueño o al guardián”10

“Se trata de un peligro que la actividad o la cosa genera y el factor atributivo finca en un poder-deber relativo a esa fuente de peligro que domina o controla el obligado, de manera expresa o virtual.”11

11.- En lo referente a la responsabilidad del Estado, la consideración del art.1112 CC ingresa en el encuadre jurídico; la CSJN ha señalado “Sin perjuicio de ello, la doctrina ha hecho también aplicación de los principios que nacen del art. 1112 del Código Civil de conformidad con los elementos que derivan de la noción de la falta de servicio. De acuerdo a esta línea argumental, cabría admitir la responsabilidad estatal ante la verificación de hechos u omisiones que demuestren la existencia de una falencia en el ejercicio de los cometidos públicos.”12

Sobre la interpretación que cabe dar al art. 1112 CC, la CSJN ha sostenido “Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.”13

“La interpretación del artículo 1112, CC que efectúa la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la causa “Vadell” del año 1984, comporta la consagración del carácter directo de la responsabilidad de la Administración que es, además de naturaleza objetiva, toda vez que reconoce como factor de atribución la noción objetiva de “falta de servicio” que alude a un irregular, defectuosos, o anormal ejercicio de la actividad o servicio de que se trate”14

Es de señalar que conforme al art. 19 del Código de Tránsito de Rosario, le compete a la Municipalidad de Rosario la señalización de anomalías u obstáculos en la vía pública; debiendo actuar de inmediato advirtiendo el riesgo a los usuarios de conformidad con el art. 23 de la ley 24.449.

12.- Efectuado el presente encuadre jurídico corresponde analizar las pruebas producidas en autos a los fines de la atribución de responsabilidad.En la denuncia de la actora Barcos ante la preventora -radicada con relación al hecho de marras- expone que el 26/2/06 “siendo las 16.15 hrs me 12 – “Juárez, Carlos Arturo y otra c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación) por conducto del Ministerio de Interior de la Nación” – CSJN – 18/09/2007 encontraba junto a mi hija Daniela Lorena Loggia y mis nietos Priscila Belén Guerra y Pablo Andrés Guerra en la esquina de calle Corrientes y San Luis esperando que la luz del semaforo.empezamos a cruzar la calle y en ese memento me tropiezo con una loma y un pozo en la calle y caigo junto con mi nieta la llamada Guerra lesionándose en la pierna derecha y yo en la izquierda, en el brazo izquierdo y en la cabeza

En la audiencia de vista de causa de fecha 2/3/15 declara la testigo Patricia Alejandra Coronel quien vio cuando ya estaban en el piso ambas actoras porque salía de una entrevista laboral en Corrientes y San Luis, estaba la nena que gritaba en la calle San Luis antes de la plaza y la abuela sobre la nena. Manifiesta no haber visto la caída en sí y describe el lugar del hecho como una superficie con montículos, ondulada y que se trataba de la senda peatonal. Si bien su testimonio fue cuestionado por la demandada, atento haber declarado en los autos “Guerra, Ariel J. C/ Municipalidad de Rosario y ots. S/ Declaratoria de Pobreza” Expte. N° 2107/07, se advierte coincidencia entre su declaración con la declaración del testigo Nobrega en la ocurrencia del hecho. Declara como testigo Gustavo Ariel Nobrega quien dice haber estado en el lugar y que las actoras cayeron cuando estaban por cruzar calle San Luis, relata que la actora cayó sobre la nena, en un bache cercano al cordón de la vereda a unos dos o tres ´pasos de esta.Obra informativa emanadas de la Municipalidad de Rosario, en la que no consta que se hubieran realizado trabajos en la calle en esas fechas Los testigos presenciales coinciden en que las actoras cayeron en la calle San Luis próxima a la esquina con calle Corrientes, que el pavimento presentaba ondulaciones o baches y una de ellas afirmó que estaban sobre la senda peatonal.

Las fotografías obrantes en la copia del sumario administrativo suministradas por la Dirección de Inspección de Obras Viales son contestes con a presencia de una irregularidad en la senda peatonal, y se describe como “realizado el relevamiento del sector mencionado, el inspector no constató la existencia de bache en lugar, si de un desplazamiento de la carpeta asfáltica de 0,50m x 0,50m y de un espesor aproximado de 0,03m (producto probablemente de la acción de frenado y posterior aceleración de las unidades de transporte urbano de psajeros que por dicha intersección circulan en gran número). Se adjuntan fotografías” (fs. 129/131 de autos) Y desde la valoración con eje en la sana crítica, este tribunal tiene por acreditado que la causa ha sido esa irregularidad en el pavimento de la calle y enla zona de la senda peatonal, que los testigos han declarado haber visto en el lugar donde estaban caídas ambas actoras.

El art. 60 la Ordenanza N° 6543/98 y el art. 64 de la ley 24.449, determinan una presunción a favor del peatón, salvo que incurra en una grave violación a lasreglas del tránsito.

La irregularidad de la calle en la senda peatonal se erige en un incumplimiento relevante en el caso en concreto, que surge debidamente acreditado.La omisión del cuidado en la seguridad de las calles por parte de la demandada no puede soslayarse en razón a las circunstancias de tiempo y lugar, si bien la actora Barcos afirma en su demanda que se cayó por tropezar su nieta y por ello la niña le hizo perder el equilibrio, ese tropiezo se produjo en el lugar de las irregularidades en la senda peatonal y se erigió en un factor determinante en la causación del hecho de marras por la ausencia de señalización de la irregularidad.

Así, causa jurídica del daño es la condición idónea “adecuada” para producirlo acorde con reglas de probabilidad basadas en la experiencia corriente.

La pregunta sobre “qué condición posee poder eficiente para producir la consecuencia a los fines de la adecuación entre el hecho y el resultado, supone una indagación “ex post facto” después del daño desandando hacia atrás en el camino de los hechos que se interponen.”15

Y en ese contexto, de la causalidad adecuada no se advierte de las circunstancias probadas en autos, una conducta culpable de la parte actora. La caída de la actora Guerra -por un tropiezo en la senda peatonal con irregularidades- causó la caída de la actora Barcos y resulta en una secuencia fáctica atribuible causalmente al desplazamiento de la carpeta asfáltica presente en el lugar del hecho, que era un lugar habilitado para el cruce peatonal. En consecuencia se establece la responsabilidad a cargo de la demandada.

13.- Encontrándose acreditada la responsabilidad en el evento corresponde analizar la relación de causalidad entre los daños pretendidos y el hecho dañoso.

En relación a los daños reclamados en concepto de incapacidad física, el perito médico Dr.Juan Carlos Daguerre ha determinado un porcentaje de incapacidad parcial y permanente, del orden del 7% de la Total vida para la actora Barcos y del 10% para la actora Guerra (fs.155)

Constata el perito, que la actora Barcos presenta una cicatriz de 2cm de circunsferencia en el tercio proximal de su pierna izquierda como rastro de una herida escoriativa. Además estima que la movilidad articular de su hombro izquierdo presenta limitación dolorosa con valores limitados en la abdoelevación, anteropulsión, retropulsión y rotación externa (fs. 154 vta)

La actora Guerra presenta un ligero resalto en proyección del tercio medio de la cresta de la tibia izquierda con signos clínicos de consolidación adintegrum, sin hipotrofias ni deseje del miembro lesionado, reflejos sin alteraciones. Sufrió una fractura del tercio medio de la tibia de pierna izquierda.

Dictamina que las lesiones son de carácter traumático y se encuentran consolidadas a la fecha de la pericia, resultando de ello que no sufrirán agravamiento (fs. 154 vta /155)

Tuvo a la vista informes radiológicos, certificados de atención médica.

14.- Atento a la destrucción del sumario penal y a que las partes no han acompañado copias de este, no consta la revisación-si la hubo- de las actoras por el médico de la URII en la preventora. Obra informativa emanada del Sanatorio de la Mujer correspondiente a la actora Barcos, en la que se informa que en fecha 3/3/06 se le realizaron RX de cráneo y pierna frente y perfil sin que se constatara trauma óseo ni signos de lesión óseo traumática (fs. 180), constando que presenta descalcificación pineal.

En fecha 14/8/06 se realizaron Rx de manos y pies, detectando osteoporosis (fs. 181) y en fecha 14/10/06 se realizaron Rx de hombro izquierdo frente y perfil, detectando fractura a nivel de troquiter.

Ahora bien, y como surge claramente de estas pruebas, la actora Barcos presentó una patología -fractura de hombro-ocho meses después de la caída causa de su pretensión resarcitoria.La pericia no hace referencia a ninguna fractura en el dictamen, limitándose a consignar que tuvo traumatismo y que en la actualidad, presenta limitación funcional dolorosa en el hombro izquierdo, sin que la pericia refiera una posible fractura. La introducción de la informativa referida es posterior a la pericia por lo que el perito no tuvo dicho informe a la vista.

Por tanto se seguirá el criterio sentado por la jurisprudencia que ha dicho “que los porcentajes indicados no obligan al juzgador quien los contempla como mero factor indiciario para fijar el quantum de esta partida debe atenderse a lanaturaleza de las lesiones sufridas así como también a la edad del damnificado, su estado civil y demás condiciones personales, como habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales”16

15.- La indemnización que se otorgue por incapacidad sobreviniente debe atender, primordialmente, al mantenimiento incólume de una determinada calidad de vida, cuya alteración, disminución o frustración, constituyen en sí un daño resarcible conforme a una visión profunda del problema tratado17

A los fines de la cuantificación de la reparación debida por lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica total o parcial -teniendo en cuenta que se trata de una deuda de valor (art.772CCC)-, manda el ordenamiento conforme las pautas ordenatorias de los art. 1738, 1740, 1746 y conc. del CCC. meritar la proyección dañosa en las diferentes esferas de la vida de la víctima

La normativa del 1746 CCC, aplicada sin más, impactaría en el derecho defensivo de las partes en caso de su traslación a los litigios que se han tramitado a la luz del anterior Código Civil, por lo que su incidencia se merita en cada caso en concreto.

En función de ello, el órgano jurisdiccional estima las consecuencias dañosas con un grado de prudente discrecionalidad.Se ha dicho que la “norma prevé la indemnización del daño patrimonial por alteración, afectación o minoración, total o parcial, de la integridad física y psíquica de la persona, admitiendo que su cuantificación pueda también ser fijada por aplicación de un criterio matemático como parámetro orientativo sujeto al arbitrio judicial l18, lo que se compadece con el art. 245 CPCC

Se sigue de ello que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia; las normas aplicables que captan en su antecedente normativo tal presupuesto y son las vigentes al momento de la emisión de sentencia (art. 772 CCC y 245 CPCC)

Surge de lo expresado que corresponde una labor integrativa por parte del tribunal del derecho aplicable al caso, de resultas de la cual también ingresa en la ponderación del daño, las cualidades personales de la víctima conforme los lineamientos señalados por la jurisprudencia (en autos Suligoy, Nancy Rosa Ferguglio de y otros c/ Provincia de Santa Fe Ay S tomo 105., p 171 y ss).

No se acreditó en autos la cuantía en la disminución de ingresos de la actora Barcos -daño emergente o lucro cesante- y la actora Guerra tenía tres años en oportunidad del hecho, consecuentemente, a los fines de determinar el quantum indemnizatorio por lesiones y sus secuelas incapacitantes, habrá de tenerse presente que el mismo procede teniendo en consideración la integridad psicofísica de los mismos, como también, la proyección de las secuelas incapacitantes, en tanto la mutación en la salud, es susceptible de significar en el futuro una pérdida patrimonial -chance-; como también, que la percepción anticipada de la indemnización de un daño que se extenderá en el tiempo -en los términos del art. 1746 CCCLos testigos en los autos conexos de pobreza N°2107/07 declararon que Barcos era vendedora ambulante (fs.53).

La actora Barcos contaba con 53 años al momento del hecho y no acreditó ingresos ni lucros perdidos como consecuencia del hecho. La Cámara de Apelación de Rosario ha expresado que “”los montos admitidos por el tribunal de grado en concepto de incapacidad física, pues e iste realmente orfandad probatoria en torno a las circunstancias particulares de la actora, ya que la actividad laboral invocada en la demanda, no fue acreditada, solo se aportó el recibo de sueldo, pero no ha sido probado la actividad en sí que realizaba la Sra. Vanteenskiste, ni tampoco la incidencia real de las secuelas y su repercusión económica. A su vez, también debe tenerse en cuenta que a pesar de ello en cualquier caso, las secuelas existente y verificadas por el perito también tienen incidencia en los demás ámbitos de la vida, repercusión que debe servalorada al momento de fijarse la suma indemnizatoria, pero aquí tampoco ha ido acreditada”19″

Se estima por tanto justo en función de las circunstancias personales de la actora AMELIA ANTONINA BARCOS y de PRISCILA BELÉN GUERRA las pruebas obrantes en autos, fijar el quantum del resarcimiento por el rubro incapacidad física en la suma de VEINTE MIL PESOS ($20.000) y de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000), respectivamente, en mérito a las facultades del art. 245 CPCC.

16.- En orden al daño moral resulta indubitado que las afecciones y lassecuelas, provocaron una lesión en el ánimo de las actoras lo que surge in re ipsa. Para fijar el monto indemnizatorio por este rubro deben tenerse en cuentalas pautas de valoración fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que son: su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado a la víctima y un daño accesorio de éste.”Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Por tal razón, aunque no se haya acreditado la existencia del lucro cesante, ello no es óbice para resarcir la incapacidad que soporta el actor” (Corte Sup., 1/12/1992, “Pose v. Provincia de Chubut.).

A su vez la CSJ SANTA FE ha dicho que “Hay que superar la inercia que se observa en cierta jurisprudencia que considera al daño moral como una variable dependiente y menor del daño patrimonial. Conviene por ello insistir no sólo en la independencia de uno y otro, sino también en la posibilidad que el último supere el daño notablemente al daño económico. Adviértase que las razones y fines de dichos daños se diferencian a tal punto que es posible que un ilícito genere serios daños morales, más ningún perjuicio económico”20.

Conforme el art. 1741 CCC han de tomarse como pautas orientadoras para la determinación del daño, las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurarle a la víctima, los montos dinerarios fijados. lo que merece un justo y equitativo resarcimiento que el tribunal estima en la suma de TRES MIL PESOS ($3.000.-) a favor de AMELIA ANTONINA BARCOS y de OCHO MIL PESOS ($8.000.-) a favor de PRISCILA BELÉN GUERRA, a tenor de lo previsto por el art. 245 del C.P.C.

En lo referente al daño pretendido por gastos médicos, farmacéuticos y de traslado.No obstante, se considera que existen cierto tipo de daños cuya prueba resulta extremadamente difícil de producir pues no es usual exigir comprobantes.

La jurisprudencia ha morigerado la carga probatoria en este rubro sin exigir prueba acabada de su existencia en tanto guarde relación con las lesiones de la víctima y librando la estimación al prudente arbitrio judicial. En consecuencia, dichos gastos proceden, aunque morigerados y se estima el monto en la suma de MIL PESOS ($1000) en mérito a las facultades normadas en el art. 245 CPCC.

17.- En relación a los intereses, cabe señalar que el daño moratorio deviene del retardo en el cumplimiento de la obligación y se traduce, en general, en la determinación de una tasa de interés que cubre dicho daño; a diferencia del interés compensatorio, el que deviene del uso de capital; en consecuencia, en el caso, el interés a fijarse representa la reparación por el daño derivado de la mora, una sanción por el incumplimiento, no un interés compensatorio por el uso del capital.

En el sentido indicado, expresa Galdós que “En el ámbito extracontractual el daño . moratorio el que deriva de la mora o retardo en su pago (los intereses adeudados durante la tardanza) y a partir desde que se produjo cada perjuicio” (José María Galdós: Código Civil y Comerc ial Comentado, Dir. Ricardo Lorenzetti, ed.Rubinzal Culzoni, T VIII, 2015, Santa Fe).

En la inteligencia indicada, la tasa fijada por el Tribunal tiene por fin reparar el daño moratorio, y no compensar el uso del capital, y por ello, no implica un enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor; por el contrario, una tasa pura, no cumple con su función de reparar el daño padecido por la víctima.

Por otra parte, la CSJSF expresó que “En efecto, los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, (.) en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional. (.) máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor. (.) Porúltimo, respecto a los agravios atinentes a la causal de apartamiento de la interpretación que a idéntica cuestión de derecho haya dado una Sala de la Cámara de Apelación de la respectiva Circunscripción Judicial, vinculado con la tasa de interés, aun aceptando la existencia de Salas con otro criterio al que se siguió en este caso, no se colige de ello que de la solución dada en los presentes se llegue a un resultado económico de montos indemnizatorios desproporcionados e irrazonables, ajenos al realismo económico que debe primar en estas decisiones.” (CSJSF, A y S t 241 p 143-146, Santa Fe, 16/08/2011, “ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios-Expte. 105/10)”, Expte. C.S.J.Nº 482, año 2010).

El capital de condena devengará un interés desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que la normativa aplicable otorga para el pago (Ley Nº 7.234) equivalente al promedio entre tasa activa (promedio mensual efectivo para descuento de documentos a 30 días) y tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a 30 días según índices diarios) sumada, del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario).

En caso de incumplimiento a los términos del procedimiento de cancelación de sentencias referido y lo dispuesto por el Decreto 953/2011, hasta su efectivo pago, el capital devengará el doble de la tasa.

18.- Las costas se imponen en función del vencimiento objetivo a la parte demandada en mérito al art. 251 CPCC

Por todo lo expuesto y lo preceptuado por los art. 1111, 1112, 1113 y conc. del C.C, art. 7, 1741, 1746 CCC y art. 251, 555 y conc. del CPCC., el TRIBUNAL DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Nº 1 de ROSARIO, RESUELVE: 1) Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a la parte demandada MUNICIPALIDAD DE ROSARIO a abonar a la parte actora AMELIA ANTONINA BARCOS y PRISCILA BELÉN GUERRA dentro del plazo establecido en los considerandos, la suma de OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($82.000.-) con los intereses allí determinados. 2) Costas a la demandada. 3) Los honorarios se devengarán por auto

No encontrándose presentes las partes para la lectura, notifíquese porcédula. Con lo que se dio por terminado el acto.Autos: “BARCOS AMELIA ANTONIA c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIOs/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte N° 2344/11

DRA. MARIANA VARELA

DRA. JULIETA GENTILE

DRA. SUSANA IGARZABAL