Rechazo del pedido de nulidad del testamento

Partes: L. O. R. y otra c/ G. A C. J.. s/ nulidad de acto jurídico

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 8-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-104022-AR | MJJ104022 | MJJ104022

Sumario:1.-Corresponde rechazar la demanda de nulidad del testamento público otorgado por el hermano de los actores a favor de la demandada, al instituirla única y universal heredera de todos sus bienes, pues los recurrentes no han logrado demostrar que el causante careciera de lucidez al momento de testar, siendo relevantes el testimonio de la médica endocrinóloga y diabetóloga que había atendido al causante un día antes de fallecer, quien declaró que se encontraba lúcido aunque utilizando una mascarilla de oxígeno, como también la declaración de la enfermera que lo había asistido hasta su fallecimiento, quien depuso que el enfermo siempre estuvo consciente.

2.-Son los jueces de las instancias ordinarias quienes deben decidir sobre la perfecta razón del testador, en uso de facultades que les son privativas y para ello tienen una gran libertad de apreciación de la prueba aportada, únicamente revisable si se alega y demuestra absurdo.

3.-Para la validez del testamento no es necesario que el testador dicte al escribano sus disposiciones palabra por palabra, basta que le dé sus instrucciones para que éste lo redacte en la forma ordinaria, cumpliendo con las demás formalidades de la ley, desde que el vocablo dictar del art. 3656 del CCiv. no puede ser interpretado en sentido literal, y también que cumple la disposición de última voluntad con su principal objetivo, cual es que sea el propio testador quien personalmente comunique por escrito o verbalmente el contenido de sus disposiciones.

Fallo:

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de marzo de 2017, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Kogan, de Lázzari, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 120.286, “L., O. R. y otra contra G. A., C. J. Nulidad de acto jurídico”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó la sentencia de primera instancia que, oportunamente, había rechazado la demanda. Asimismo, impuso las costas a los actores vencidos (fs. 922 y vta.).

Estos últimos articularon, contra tal decisión, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 926/941).

Oído el señor representante del Ministerio Público, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. 1. Los señores O. R. L. y Udilte Renée L. promovieron demanda contra la señora C. J. G. A., persiguiendo la nulidad del testamento otorgado por José Raymundo L., hermano de los actores, a favor de la demandada al instituirla única y universal heredera de todos sus bienes. Redarguyen de falsa la escritura porque dicho acto había sido celebrado cuando el otorgante se encontraba agonizando, falleciendo horas después de su otorgamiento (fs. 10/20 vta.).

Posteriormente ampliaron la demanda contra el escribano que intervino en el acto notarial, L. Vicente del Barrio, titular del Registro N° 1 de la ciudad de Roque Pérez (fs. 196 y vta.).

Corrido el traslado de ley, se presentó la accionada a contestar la demanda (fs.164/176) y el notario interino de ese registro, quien lo hizo en lugar del escribano demandado -que había fallecido- (fs. 234/241). Ambos repeliendo la acción.

Se abrió el juicio a prueba y, a su turno, la titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 4 del Departamento Judicial de La Plata dictó sentencia rechazando la pretensión actora (fs. 850/865).

Este pronunciamiento fue apelado por los accionantes (fs. 873), presentando un único memorial de agravios (fs. 889/900), el que fue respondido por los contrarios (fs. 902/905; 907 y vta.).

2. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda, al considerar que el causante había tenido plena lucidez mental al momento de disponer de sus bienes por medio de testamento.

Para decidir de esa manera, frente a los cuestionamientos de los apelantes sobre las constancias que emergían de la historia clínica, tuvo en cuenta la presunción que contenía el art. 3616 del Código Civil de que el causante, señor José Raymundo L., gozaba de la plenitud de sus facultades mentales al crear el testamento y que era carga de los actores probar que no se hallaba el testador en su completa razón al momento de hacer sus disposiciones.

Sobre tal premisa y apoyándose en doctrina de autores apreció que no cualquier alteración de las facultades del espíritu era suficiente para viciar la voluntad, pues lo necesario era que el testador hubiera sido capaz de entender o querer la disposición de sus bienes en el momento en que había otorgado el testamento (fs. 913 vta./915 vta.).

Consideró que las declaraciones de los testigos sobre las que los actores apoyaban el agravio relativo a la falta de lucidez mental del causante, debían ser apreciados con sumo rigor y que los testimonios brindados por los médicos que habían asistido al paciente, por haber tenido conocimiento directo, prevalecían sobre las apreciaciones conjeturales de los peritos, que no lo habían examinado (fs.916).

Refiriéndose luego a la prueba documental agregada, la Cámara determinó que era incuestionable el asiento obrante en la historia clínica del paciente con fecha del 11 de octubre de 2005, realizado por la médica Manuelita M. Elías y de donde surgía que el testador se encontraba lúcido y ubicado en tiempo y espacio, ya que la perito calígrafo en su dictamen de fs. 433/438 vta. había aseverado, con fundamentos técnicos, que la firma de la profesional se había trazado por encima del referido texto, desvirtuándose de esa manera la sospecha de que la frase hubiera sido puesta con posterioridad (fs. 916 vta.).

Apoyó también su decisión confirmatoria en que los peritos de la Asesoría Pericial habían descartado que el paciente hubiera sufrido diferentes estados de lucidez, desubicación temporo-espacial o excitación psicomotriz, como también que los medicamentos psicofarmacológicos que le habían suministrado hubieran tenido capacidad de alterar el estado de su conciencia, resaltando que los expertos habían informado que horas antes de su deceso el paciente tenía saturación de oxígeno en sangre y que el 11 de octubre de 2005 estaba lúcido y ubicado en tiempo y espacio, aunque en mal estado general (fs. 917).

A ello agregó que la médica endocrinóloga que había visitado al paciente un día antes de fallecer había declarado que se encontraba lúcido, y que la enfermera Marta Luciana Gómez, quien lo había asistido hasta su fallecimiento, declaró que siempre había estado consciente. Descartó considerar el certificado médico de fs. 219 y las declaraciones testimoniales referidas a la situación física y mental del causante, por corresponder a días más alejados al de su muerte y en razón de que los jueces no estaban obligados a ponderar todas las pruebas producidas (fs.917 y vta.).

Luego de confirmar el estado de lucidez del testador al momento de celebrar el acto, ingresó a analizar los agravios planteados sobre las deficiencias formales señaladas en el testamento y atribuidas al notario interviniente.

Tomó en cuenta que en este tipo de actos jurídicos no era indispensable que el testador dictara sus disposiciones al escribano palabra por palabra, siendo suficiente que aquél expresara en forma clara y espontánea su voluntad en el mismo sentido que resultaba del texto del testamento, pues el término “dictar” contenido en el art. 3656 del Código Civil no debía ser interpretado en sentido rigurosamente literal ni se podía reducir la intervención del notario a una mera transcripción mecánica de las expresiones del testador, ya que en el caso, habiéndose confeccionado de antemano una minuta, la lectura de la misma realizada ante la presencia de los testigos y del testador garantizaba que se había cumplido con tal recaudo y que tal lectura había sido oída por todos (fs. 919 y vta.).

Adicionó que si bien el art. 3657 del Código Civil establecía que el escribano debía dejar constancia acerca de si había realizado el testamento o si sólo había recibido por escrito sus disposiciones, la doctrina entendía que era un requisito superfluo cuando toda la etapa preparatoria del acto jurídico había quedado cubierta por la lectura al testador y su ratificación (fs. 919 vta.).

Recordó, además, la importancia de los testigos en este tipo de actos y en la especie resaltó que el notario había dado fe de que los intervinientes eran personas hábiles y de su conocimiento, quienes habían oído el contenido de las disposiciones testamentarias al estar presentes en el acto, por lo que no existía razón para cuestionar la actuación del notario o la validez del testamento (fs.920 y vta.).

También desestimó el agravio en torno a que el escribano no había dejado asentada la causa por la que el testador no había podido firmar.

Si bien se estableció que la cuestión había sido introducida extemporáneamente (en el momento de apelar y no en su demanda), incumpliendo la manda del art. 266 del Código Procesal Civil y Comercial, lo cierto es que se le dio respuesta a la misma señalándose que la jurisprudencia dominante en torno al art. 3662 del Código Civil y su nota entendía que era suficiente que el escribano consignara “. que el testador no puede firmar por no poder hacerlo” y que la firma a ruego cumplía con el requisito de la expresión de causa, sin necesidad de que se la especificara, si aparecía indudable su voluntad de disponer y su consentimiento al acto, como ocurrió en el caso, en el que además habían intervenido tres testigos. Agregó que la inclusión de la huella digital no invalidaba tampoco el acto pues no era un requisito ad solemnitatem (fs. 920 vta./921 vta.).

Por último, desestimó el agravio por la supuesta captación de la voluntad del testador, en razón de que de la compulsa del expediente surgía que no se había producido prueba que generara la convicción de que aquélla circunstancia hubiera existido (fs. 921 vta./922).

II. Se agravian los recurrentes, por medio de apoderado, denunciando la violación de los arts. 163 y 164 del Código Procesal Civil y Comercial y 3656, 3657 y 3662 del Código Civil; absurdo y arbitrariedad.

Relatan que como surge de la totalidad de la prueba arrimada a la causa, ha quedado incontestablemente acreditada la existencia de los hechos que dan motivo a la demanda y la clara demostración de la nulidad del testamento otorgado por José Raymundo L., cuatro horas antes de su fallecimiento en el Hospital de Roque Pérez donde estaba internado desde hacía dos meses padeciendo una enfermedad terminal de pulmón (fs.926 vta./927).

Reprochan la reconstrucción histórica que los magistrados hicieron de la realidad cuyo resultado fue el dictado de una sentencia arbitraria y absurda, ya que interpretaron inadecuadamente las normas, prescindieron de prueba decisiva y fallaron en contradicción con las constancias indubitadas de la causa (fs. 927 y vta.).

Alegan que cualquier persona que ha vivido en sociedad y con algunos años sabe que la enfermedad que padecía el causante provocaba hipoxia, lo que implicaba que se le suministraran oxígeno y calmantes, resaltando que e stos últimos le fueron provistos diez horas antes del fallecimiento para evitar el dolor y la sensación de ahogo (fs. 928).

Señalan que a pesar de ello los camaristas afirmaron que cuatro horas antes de su fallecimiento se encontraba el paciente en plena lucidez para testar, sin tO. en cuenta las declaraciones de los testigos de que no estaba lúcido y que se había probado con la pericia caligráfica que la hora consignada en el registro de la historia clínica de que se encontraba lúcido se encontraba adulterada, pues se había tachado las doce (12) del mediodía y asentado las dieciocho (18), en la que habían ocurrido los hechos denunciados (fs. 928 y vta.).

Achaca a la señora Galves A. el intento de preconstituir prueba por su condición de residente en la ciudad de Roque Pérez, por lo que sin duda contaba con el conocimiento de los médicos, enfermeras, abogados y escribanos del lugar para así quedarse con el campo, el ganado y la casa del señor L. (fs. 928 vta.).

Refieren que antes de que el causante contratara a la demandada para la realización de las tareas domésticas tuvo una unión convivencial durante cuarenta años con la señora Marta Brígida Coulommé, con la que posteriormente contrajo matrimonio, de quien heredó los bienes que poseía al momento de fallecer (fs.cit.).

Ponen de relieve que los jueces de la Cámara reconocieron seleccionar unas pruebas entre otras para dictar el fallo y por ello entienden que han violado las reglas de la sana crítica y de la lógica jurídica.

Remarcan que el testador no se encontraba lúcido al momento de otorgar el acto, pues así surgía de la prueba testimonial y pericial, señalando que el testamento lo habían llevado redactado de la escribanía, y además no se dejó asentado el motivo por el cual el testador no podía firmar, de lo que se podía inferir la falta de capacidad del testador para comprender el acto que realizaba. Agregan que el único certificado médico sobre el estado de salud del otorgante del acto que poseía el escribano databa de cinco días anteriores a la fecha del testamento (fs. 929).

Sostienen que la Cámara redujo la intervención del escribano a una mera transcripción mecánica de las expresiones del testador, en contraposición con lo que establece el art. 3656 del Código Civil, y que tampoco cumplió el notario con la manda del art. 3657 de ese cuerpo legal al no dejar asentado en la redacción del testamento que hubiera recibido por escrito las disposiciones, entendiendo con ello que no existió la expresión de voluntad del testador exigida por el art. 917 de ese cuerpo legal (fs. 929 vta./930).

Afirman que en todo el expediente existe una prístina sensación de que lo ocurrido había sido sin duda un conjunto de acciones organizadas y pergeñadas por un grupo de personas para hacer que la demandada resultare heredera del señor L. quien tenía una buena fortuna en campos y ganado que por derecho sucesorio pasaría a sus hermanos y no a ella que era una empleada doméstica o ayudante o acompañante en el último año y medio de su vida (fs.930 vta.).

Describen nuevamente el estado de salud del hermano de ellos y el contenido de la relación que aquél había mantenido con la demandada, detallando algunos hechos para luego abocarse a señalar -más allá de la pericia caligráfica- que estaba falseada la hora en la foja de la historia clínica correspondiente al 11 de octubre de 2015, sosteniendo que la médica había visto al paciente a las 12 horas y no a las 18 horas como se pretendió hacer aparecer para justificar que a esa hora estaba lúcido (fs. 931 y vta.).

Indican que los camaristas y la jueza de grado han parcializado la declaración de la testigo señora Marcelina Alicia Carrizo, admitiendo sus dichos por sobre los de las personas que estaban en la habitación pero desestimando los restantes, proceder que consideran antijurídico (fs. 932).

Ponen de relieve que si en verdad el señor L. hubiera querido casarse, lo habría hecho. De allí que entienden que tampoco quiso testar y que, por lo tanto, estuvo viciada su voluntad (fs. 932 vta.).

Resaltan los datos emergentes de las posiciones absueltas por la demandada, coincidentes con los sostenidos en la demanda y con la declaración de la testigo señora Carrizo tanto en sede civil como penal, respecto de la forma en que se había celebrado el acto notarial, encontrando contradicciones en la absolvente y dudan de que hubiera habido una entrevista previa del testador con el escribano, poniendo de relieve que se montó, fuera del horario de visitas -que había concluido a las 18 horas-, un escenario para que el enfermo testara, firmando a ruego. Advierten, además, que no se ha incorporado prueba del pago del testamento al notario y concluyen que todo se organizó para captar la herencia (fs.932 vta./934 vta.).

Alegan, también, la existencia de nulidades en el testamento por la falsedad de su contenido pues se consignó que el testador tenía visible lucidez de espíritu y voz clara y que el acto había sido presenciado y oído por todos los testigos, cuando el escribano había concurrido sólo una vez al hospital y no se le había dictado las disposición de los bienes en el acto de la firma, pues así lo había manifestado la demandada al absolver posiciones ya que no había prueba ni civil ni penal de que el notario se hubiera entrevistado anteriormente con el testador. De allí que sostienen que el escribano violó los arts. 3656 y 3657 del Código Civil, a lo que agregan como indicio de la falta de voluntad del señor L. para testar a favor de la demandada, el hecho de que se frustrara la celebración del matrimonio entre ambos (fs. 934 vta./935 vta.; 936 y vta.).

Afirman que la accionada conocía el impedimento de heredar al cónyuge si el señor L. fallecía antes de los 30 días de celebrado el matrimonio entre ellos, y por esa razón optó, junto a su grupo asesor, por la vía del testamento (fs. 936).

Aseveran que el testador no se encontraba lúcido ni ubicado en tiempo y espacio, motivo por el cual no firmó el testamento, y que si hubiese estado en uso de razón tampoco lo habría firmado porque no era esa su voluntad, resaltando como prueba de ello el testimonio dado por la señora Carrizo de que el enfermero Jachini había tomado la mano del paciente y había puesto el dedo sobre unos papeles (fs. 936 vta./937).

Aducen la violación del art.3662 del Código Civil por parte del escribano pues no consignó en el testamento la causa del impedimento para firmar, cuando los peritos intervinientes habían dictaminado que estaba en perfecto estado de salud mental, lo que demuestra la gravedad de la conducta del enfermero Jachini de tO.le la mano y estampar la impresión digital, primeramente en un papel y luego en la escritura, llegando así a la captación de la herencia (fs. 937/939).

Indican que de los testimonios de la causa penal surge que el señor L. tenía alucinaciones el día anterior a su fallecimiento, que el día del acto notarial estaba prácticamente inconsciente, que dos días antes también lo estaba, que los médicos de la Asesoría Pericial de La Plata advirtieron un agregado a la historia clínica en una foja no foliada entre las fs. 99 y 99 bis y su fotocopia a fs. 101 vta., y que el enfermo padecía hipoxia, reiterando las anormalidades que rodearon al acto notarial (fs. 939/941).

III. En coincidencia con lo dictaminado por el señor representante del Ministerio Público, opino que el recurso no prospera.

En la especie nos hallamos ante un ataque nulificante dirigido contra un testamento otorgado por escritura pública, pretensión que se deduce, conforme el escrito liminar, basándosela en la falta de discernimiento del testador y en la falsedad ideológica de las aseveraciones hechas por el escribano actuante en el contenido de dicho instrumento público.

1.Despliegan los recurrentes su impugnación atacando, en principio, la apreciación que los camaristas han realizado de la prueba producida en el expediente, especialmente de los datos que surgen de la historia clínica y de algunas de las declaraciones testimoniales, con las que entienden que se demuestra la falta de lucidez del testador al momento de otorgar el aludido acto de última voluntad.

Es necesario tener presente que son los jueces de las instancias ordinarias quienes deben decidir sobre la perfecta razón del testador, en uso de facultades que les son privativas y para ello tienen una gran libertad de apreciación de la prueba aportada, únicamente revisable si se alega y demuestra absurdo (conf. Ac. 55.532, sent. del 18-IV-1995; Ac. 67.842 sent. del 17-X-2001).

No encuentro que los recurrentes hayan logrado demostrar la configuración del absurdo en el pronunciamiento que atacan, pues su impugnación transita la disconformidad que el fallo les produce.

Sientan su queja en la falsedad del registro obrante a fs. 101 vta. de la historia clínica, correspondiente al 11 de octubre de 2005, sin hacerse cargo de las conclusiones a las que arribó la perito calígrafa que determinó que no había anomalías en la escritura ni en la firma correspondientes a la médica Elías que asentó que el paciente se encontraba lúcido y ubicado en tiempo y espacio (v. fs. 438 vta.).

Así, la Cámara sobre ese punto sostuvo que “Dicho asiento es incuestionable si se considera que la perito calígrafo Diana Alicia Trotta se expidió en su dictamen de fs. 433/438 vta. aseverando con fundamentos técnicos que la firma de la profesional se realizó por encima del final del texto referido, es decir, que la frase cuestionada no ha sido agregada con posterioridad a la firma. De allí la trascendencia que toma la atestación referida en cuanto medio probatorio de la realidad mental del testador el día en que testó.” (v. fs. 916 vta.in fine, el resaltado me pertenece).

Por lo tanto, la crítica de los recurrentes no logra conmover la solidez de la fundamentación del fallo, basada en el dictamen técnico, el que, además, no fue tampoco objeto de ninguna impugnación de las partes, lo que pone en evidencia la insuficiencia del a gravio.

Tampoco logran demostrar la falta de lucidez del testador apoyándose en que se sobrescribió la hora consignada en la fs. 110 de la historia clínica correspondiente al día 11 de octubre de 2005 (hoja de control de enfermería), sin que, además, el dictamen de la perito calígrafo sobre el punto fuera determinante para sostener una adulteración dolosa, pues la experta solo observó que la hora insertada no eran las 18 horas, pero que sí podía corresponder a las 12 o las 15 (v. fs. 438 vta., pto. 5).

En cuanto a la disconformidad de los recurrentes por la selección que de las pruebas efectuó la Cámara, debe tenerse presente que esa tarea y la atribución de la jerarquía que les corresponde es facultad propia de los jueces de grado -potestad que admite la posibilidad de inclinarse hacia unas descartando otras, sin necesidad de expresar la valoración de todas- y no se consuma absurdo por la preferencia de un medio probatorio sobre otro (conf. doct. C. 94.660, sent. del 27-II-2008; C. 108.184, sent. del 22-XII-2010), descartándose con ello la denunciada violación a las reglas de la sana crítica.

Para decidir la Cámara como lo hizo fueron relevantes el testimonio de la médica endocrinóloga y diabetóloga que había atendido al causante un día antes de fallecer quien declaró que se encontraba lúcido aunque utilizando una mascarilla de oxígeno, como también la declaración de la enfermera que lo había asistido hasta su fallecimiento, quien depuso que el enfermo siempre estuvo consciente (v. fs. 917, 2do.párr.).

Frente a ello los impugnantes no logran demostrar un error lógico en el razonamiento que llevó a los magistrados a concluir que el enfermo gozaba de lucidez al momento de testar.

Se advierte, en cambio, que su crítica confronta a la valoración que en el fallo se hizo de esos testimonios el de la señora Carrizo, que era la esposa del paciente internado en la misma habitación que el señor José Raymundo L. y cuya declaración sobre el estado de lucidez de paciente no tiene el rigor científico que posee la de los profesionales que asistieron al enfermo hasta su fallecimiento.

Nuevamente el embate se apontoca en la disconformidad que el fallo adverso les produce, sin hacerse cargo de las razones dadas en el pronunciamiento, lo que pone en evidencia la insuficiencia de la impugnación (doct. art. 279, C.P.C.C.).

Esta Corte tiene dicho que cuando se pretenden impugnar las conclusiones de un pronunciamiento sobre las cuestiones fácticas de la litis, no basta con presentar la propia versión sobre el mérito de las mismas, sino que es necesario realizar un juicio crítico de los razonamientos desarrollados por el sentenciante y demostrar cabalmente que padecen de un error grave, trascendente y fundamental (conf. causas Ac. 49.068, sent. del 3-VIII-1993; C. 89.261, sent. del 26-VIII-2009; C. 106.720, sent. del 19-IX-2012) y que para que se puedan revisar las cuestiones de hecho no basta con denunciar absurdo y exponer -de manera paralela- su propia versión de los hechos e interpretación de los mismos, sino que es necesario demostrar contundentemente que las conclusiones que se cuestionan son el producto de una apreciación absurda de los hechos, con el alcance ya explicado. Por más respetable que pueda ser la opinión del recurrente, ello no autoriza -por sí solo- para que esta Corte sustituya con su criterio al de los jueces de la instancia de apelación (conf. Ac. 41.576, sent. del 16-V-1989 en “Acuerdos y Sentencias”, 1989-II-113; Ac.55.342, sent. del 5-VII-1994; C. 116.047, sent. del 13-XI-2012), lo que acontece en la especie y determina el resultado adverso del intento revisor.

Es necesario tener presente que el art. 3616 del Código velezano disponía: “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones.” (el resaltado no es del original).

Considero, entonces, que los recurrentes no han logrado demostrar que el señor José Raymundo L. careciera de lucidez al momento de testar, como así lo ha establecido la Cámara en su pronunciamiento.

2. Alegan además los impugnantes la existencia de anomalías en el acto notarial que conllevarían a la nulidad del testamento.

a. Entre ellas, indican que se han violado los arts. 3656 y 3657 del Código Civil, pues insisten en que el testador no indicó previamente al escribano el contenido de su disposición de última voluntad ni tampoco se lo redactó en ese acto, entendiendo que esas circunstancias demuestran que hubo captación de la voluntad del disponente.

En autos nos encontramos ante un testamento otorgado mediante escritura pública nº 190, de fecha 11 de octubre de 2005, pasada por ante el escribano L. Vicente del Barrio (v. fs. 92/94).

El testamento por acto público, también llamado testamento notarial o abierto, es el que el testador dicta o entrega por escrito a un escribano público para que éste incluya sus disposiciones en una escritura pública, debiendo ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar.

El art. 3656 del Código Civil establece que el testador puede dictar el testamento al escribano o dárselo ya escrito, o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria, apartándose en este punto de la norma del art.972 del Código Civil Francés que exige que el testador dicte verbalmente sus disposiciones al escribano en presencia de testigos. Lo esencial es que sea el propio testador quien personalmente comunique por escrito o verbalmente el contenido de sus disposiciones pues se trata de un acto personalísimo que no podría encomendarse a un tercero. También puede el testador brindar las instrucciones suficientes para que el escribano redacte las disposiciones. Si tales instrucciones son verbales constituirían el dictado al que alude el art. 3656 (conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de las Sucesiones”, Ed. Astrea, Bs. As., 2001, t. 2, 4ª edic., págs. 340 vta./341).

El art. 3657 del digesto civil establece que el escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones (el destacado me pertenece).

Examinado el testamento cuya nulificación se pretende, el mismo expresa: “. Que deseando testar por acto público procede a dictarme con visible lucidez de espíritu y voz clara, sus últimas disposiciones y antecedentes personales.” (v. fs. 92) y que “Yo, el notario autorizante, hago constar que el presente testamento ha sido dictado por el testador de viva voz y en un solo acto ininterrumpido, y que tanto el dictado como la redacción han sido oídos y presenciados por los testigos del acto.” (v. fs. 92 vta.).

Al respecto Santiago C. Fassi (Tratado de los Testamentos; Edit. Astrea; año 1979; págs.179; n° 259) sostiene que es correcta la expresión de que el testamento fue “dictado” siempre que las instrucciones hayan sido verbales y en cuanto a la exigencia de “si el escribano ha hecho el testamento o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones”, entiende que es ociosa pues se refiere a la etapa preparatoria y ella queda cubierta por la lectura de la escritura al testador y su ratificación.

Esta Corte ha dicho, también, que para la validez del testamento no es necesario que el testador dicte al escribano sus disposiciones palabra por palabra, basta que le dé sus instrucciones para que éste lo redacte en la forma ordinaria, cumpliendo con las demás formalidades de la ley, desde que el vocablo dictar del art. 3656 del Código Civil no puede ser interpretado en sentido literal (conf. Ac. 2596, sent. del 14-V-1937, LL t. 6, pág. 910) y también que cumple la disposición de última voluntad con su principal objetivo, cual es que sea el propio testador quien personalmente comunique por escrito o verbalmente el contenido de sus disposiciones, toda vez que puede el testador dar al escribano las instrucciones suficientes para que éste redacte las disposiciones en forma verbal, constituyéndose en este caso de algún modo el dictado al que alude el art. 3656 del Código Civil, siendo toda esta etapa preparatoria del testamento cubierta por la lectura de la escritura al testador en presencia de testigos (conf. doct. Ac. 67.842, sent. del 17-X-2001).

En razón de lo expresado no corresponde acoger el cuestionamiento realizado por los quejosos, toda vez que conforme queda expuesto, el testador transmitió sus instrucciones al escribano y luego de su lectura fue ratificado por aquél, de todo lo cual participaron los testigos intervinientes.

b. También aducen los recurrentes la violación del art.3662 del Código Civil, pues entienden que no hubo manifestación de la causa por la cual el testador estaba impedido de firmar.

En este punto, si bien la doctrina está dividida en cuanto al alcance de esa formalidad, teniendo en cuenta la nota de Vélez Sarsfield al artículo en cuestión, lo que se debe entender es que cuando el escribano hace constar que el testador no firma por no poder hacerlo, del mismo modo que cuando expresa que no sabe hacerlo según el art. 3661 (Cód. Civ.), recoge necesariamente una manifestación del testador, sin que se le exija al notario que dé fe en los términos del art. 993 del Código Civil de que el testador no puede hacerlo sino de que compruebe que no lo va a hacer y exprese la causa (Zannoni, Eduardo A.-, ob. cit., págs. 346 a 349, n° 1155), opinión que también comparte el académico Santiago C. Fassi, en su obra citada en párrafos anteriores (págs. 184 a 185, n° 271 y 272).

A ello, aduno que también existe jurisprudencia que sostiene que se cumple con el requisito de expresión de causa en la firma a ruego si media declaración del testador en la que expone su impotencia física para poder firmar, sin necesidad de que se la especifique, si aparece indudable su voluntad de disponer y su consentimiento al acto, ya que en nuestro derecho no es esencial la autenticidad de la declaración del testador por acto público de que no firma alegando un padecimiento de ese orden (Hernández, Lidia Beatriz-Ugarte, Luis Alejandro, “Régimen Jurídico de los testamentos”, 1ª edic., Buenos Aires, Edit. Ad-Hoc, 2005, págs. 213 a 215).

Surge del testamento, obrante a fs. 92/94 vta., la siguiente manifestación del escribano:”Leída que le es la presente al testador y testigos, aquel se ratifica en su contenido y previa lectura personal e individual que cada uno hace de la presente, la firman, a excepción del testador, quien manifiesta estar imposibilitado de hacer y firma a su ruego Fabián Marcelo Jachini, argentino, vecino, mayor de edad, hábil, de mi conocimiento, de todo lo que doy fe.” (v. fs. 93).

Se aprecia que el notario ha consignado la declaración del testador de que estaba imposibilitado de firmar, extremo del que no tiene que dar fe pues no lo exigía el art. 993 del Código Civil, de tal manera que tampoco ha de tener andamiento el embate de los recurrentes desplegados sobre la firma a ruego.

Cabe agregar que en nada modifica lo resuelto el hecho de que el enfermero acompañó la mano del testador para poner su huella digital ya que éste no es un requisito esencial para la firma a ruego, pues como se ha visto, es el escribano el que recepta y transcribe la voluntad del testador de no poder hacerlo, cumplimentando tal impedimento con la firma puesta por otra persona a su requerimiento, como ha sido en el caso, la del señor Jachini.

Por lo tanto, la impugnación de los recurrentes no prospera en razón de la insuficiencia que porta, pues el embate sólo demuestra la disconformidad que el fallo adverso les produce, lo que no alcanza para revertir la solución que atacan, a la que se arribó teniendo en cuenta los criterios expuestos anteriormente (v. fs. 921, 2do. párr./vta. 1er. párr.).

c.Por último, es necesario dejar aclarado respecto de la captación de voluntad que alegan los quejosos -a pesar de que también esgrimen la falta de lucidez mental en el testador al momento de otorgar el acto- que esta Corte tiene dicho que para ser causal de nulidad, debe manifestarse a través del artificio, astucia o maquinación que asumen los caracteres de dolo y que dominan la voluntad del testador, quien habría dispuesto de sus bienes de otra manera de no mediar aquéllos (arts. 935, 954, 1045 y 1046 del Cód. Civil), a lo que se agrega que no son causas suficientes de nulidad del testamento las atenciones prodigadas por parientes, amigos o servidores del enfermo aun cuando tales cuidados no sean fruto de un auténtico cariño y tengan sólo un fin especulativo (conf. doct. Ac. 54.519, sent. del 4-VIII-1998).

La Cámara dijo “Pero como toda alegación de un hecho, el que nos ocupa y que consistiría en que el testador fue captado en su voluntad, debió ser probado por los actores que son quienes lo han alegado. De la compulsa de este proceso resulta que no se ha producido prueba que genere la convicción de que la captación de voluntad existió por lo que dicho argumento carece de sustento y debe ser desatendido” (v. fs. 921 vta., in fine/922, 1er. párr.).

No encuentro que con su embate los recurrentes logren desvirtuar el fundamento dado por el tribunal de alzada en cuanto a la falta de prueba conducente, pues frente a esa conclusión solo presentan su propia versión de los hechos, sin que con ello logren demostrar que ha sido errónea la decisión que atacan (doct. art. 279, C.P.C.C.).

IV. En consecuencia, si mi opinión es compartida, debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto, con costas a los recurrentes vencidos (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan, de Lázzari y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor representante del Misterio Público, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas a los recurrentes (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.

HILDA KOGAN

HECTOR NEGRI

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

CARLOS E. CAMPS

Secretario