El costo social y los métodos alternativos de resolución de controversias (MARC) Romualdi, Emilio E.

Autor: Romualdi, Emilio E. –

Fecha: 18-nov-2016

Cita: MJ-DOC-10353-AR | MJD10353

Sumario:

I. La solución de la controversia como costo social. II. Métodos alternativos de resolución de controversias. III. Métodos de resolución de controversias. IV. Epílogo.Doctrina:

Por Emilio E. Romualdi (*)

I. LA SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA COMO COSTO SOCIAL

En un anterior trabajo, tuve la oportunidad de detallar brevemente el proceso de transferencia de costos indemnizatorios (1) por lo que me parece oportuno dedicar, a modo introductorio al problema de los métodos alternativos de resolución de controversias -en adelante, los MARC (2)-, algunos párrafos a un segundo costo social del pago de indemnizaciones tal como son los costos de transacción de los conflictos derivados de su resolución, fijación y consecuente pago.

En este sentido, los mecanismos de financiación de la solución de controversia pueden ser directos o indirectos en relación con quien los sufraga, pero en ambos casos -como se verá- son un costo social.

La financiación directa se produce cuando son los interesados directos del conflicto -las partes- quienes soportan los gastos derivados de solucionar sus controversias. Ahora bien, estos costos ingresan en el esquema de transferencia de costos descriptos en el trabajo antes referenciado ya que, previsibles o no, son de alguna manera transferidos a la estructura de costo del servicio o producto producido por el agente productor del daño o sus aseguradoras. De este modo, en términos sociales, este modo de financiación se convierte en indirecto en términos sociales y pasa inadvertido para el conjunto de los integrantes de la sociedad.

La financiación indirecta se da cuando la financiación del sistema se hace por intermedio del Estado mediante el pago de impuestos. En general, la tasa de justicia -que sería un costo directo- suele cubrir muy escasamente el costo total del sistema judicial. Esta circunstancia hace que se establezca una parte del presupuesto general del Estado para sufragar sus gastos conforme surge de la Ley 23.853 (3), de modo que la sociedad soporta el costo de la solución de las controversias individuales.Esta última circunstancia lleva al problema, en primer lugar, del tiempo de duración de la solución de la controversia, ya que a mayor extensión temporal mayor costo y, en segundo lugar, la estructura necesaria a tal fin, que es el hecho generador de ese costo y a su eficiencia operativa.

Este segundo aspecto -la eficacia operativa- depende tanto de la gestión pública como de la capacidad y operatividad del operador jurídico privado -abogado-. Ambas variables son relevantes tanto desde la gestión como de la estrategia diseñada para resolver el conflicto en cuanto al tiempo y la eficiencia en la resolución de la controversia.

En este sentido, la ineficiencia en la resolución de la controversia también es un costo no económico directo, pero que puede medirse económicamente.

En este contexto, el sistema tradicional de resolución de controversias suele ser caro y parcialmente ineficiente dado que, concebido en el siglo XIX y perfeccionado en el curso del siglo XX, está sustentado en un presupuesto de mucha menor cantidad de juicios que los que se tramitan en la actualidad y, por cierto, para una complejidad estructural de la controversia que no se verifica en la realidad.

En ese marco, los mecanismos alternativos de resolución de controversias se presentan como una posibilidad cierta de mejorar ambos costos. Esto es, el económico en sí mismo y el derivado de la ineficiencia del sistema.

Veamos un poco los métodos de resolución de controversias más allá de la mediación, que ha sido el método más desarrollado en nuestro país tanto en el plano judicial como extrajudicial.

II. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

1. Aspectos generales

Los métodos alternativos de solución de conflictos no son nuevos. En la mitología griega, el dios Hermes era mediador para solucionar entuertos olímpicos.Los navajos en América del Norte, los aimara en América del Sur o ciertas comunidades orientales utilizaban la mediación o el arbitraje de equidad (4).

Existen convenciones universales desde principios del siglo pasado, como el Protocolo de Ginebra de 1923, relativo a cláusulas de arbitraje en materia comercial o el Convenio Internacional de Ginebra de 1927 para la ejecución de sentencias arbitrales.

En Europa se hallan la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra de 1961 o la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1962 o la Convención Europea de Estrasburgo de 1966 que contiene una ley uniforme de arbitraje y sus anexos.

En América se hallan los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 de Derecho Procesal Internacional, el Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial (Panamá, 1975) (5) (6).

En el Mercosur, entre otros, se ha dictado el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual.

Se puede destacar igualmente el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y su Corte de Arbitraje, el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Bolsa de Comercio en Uruguay, etcétera.

No obstante todos estos instrumentos, y muchos otros que también tienden a solucionar conflictos de diversa índole, su aplicación concreta a los problemas cotidianos de la actividad comercial es realmente muy poco significativa. La razón de ello -a mi entender- es que, en primer lugar, muchos de ellos se asimilan a los procesos de conocimiento del Poder Judicial. No son una instancia superadora. Son simplemente una alternativa que conceptualmente se mantiene en la estructura decimonónica del Poder Judicial.

En segundo lugar, su estructura como organismos internacionales los aleja del devenir cotidiano del hombre común que realiza la actividad mercantil.Son aptos para solucionar problemas de contrataciones u operaciones internacionales de envergadura. No lo son para solucionar conflictos menores, pero que proporcionalmente representan la mayoría de los conflictos que se suscitan entre los actores sociales. Muchos de estos organismos parecen más una construcción ideal del jurista en búsqueda de la perfección y alejado de realidad. Las grandes construcciones jurídicas que fracasan o son desechadas por los actores sociales no son producto de la incomprensión del hombre común, sino consecuencia de la abstracción ideal en la que viven, sueñan y navegan los juristas que las redactan.

Por cierto, no pretendo adoptar la posición panegírica de los sistemas alternativos de solución de controversias de muchos de sus propulsores, ni tampoco la negativa absoluta de quienes los detractan. Sin ninguna duda, sus beneficios son innegables si se los aplica con criterio y complementando los Poderes Judiciales de los Estados (7). En particular, es de destacar cómo varios países han incorporado a sus legislaciones locales métodos alternativos de solución de controversias judiciales (8). También se han incorporado métodos alternativos de solución de controversias en el ámbito universitario o escolar en diversos países de nuestro continente (9).

2. Cuestiones que se pueden someter a solución alternativa de controversias

En este aspecto, el IV Foro Empresarial de las Américas (10) en sus recomendaciones generales recomienda tres categorías diferentes para la resolución de conflictos. Ciertamente cada categoría tiene distintas formas de resolver sus controversias.

A. Disputas Estado-Estado

Las disputas Estado-Estado claramente son objeto de negociación entre ellos y eventualmente frente a la ausencia de acuerdo, se puede llegar a un arbitraje. Las disputas comerciales entre los Estados rara vez llegan a la instancia del arbitraje. Es así porque están usualmente originadas en cuestiones de política económica de los Gobiernos involucrados en el conflicto. En los acuerdos regionales, suelen incorporarse formas de solución de controversias derivadas de conflictos comerciales.Es posible establecer formas de resolución de los conflictos regionales derivados de las concesiones de derecho de tráfico. También es posible incorporar formas de resolución de conflictos en los acuerdos de tráfico bilaterales subsidiarios de rondas de negociación preliminares. No obstante, según mi apreciación, los métodos y plazos para llegar a una solución del conflicto dependen de las circunstancias del acuerdo multilateral, regional o bilateral. No considero adecuado a los fines de este trabajo, intentar establecer pautas que pudiesen ser aplicables a esta cuestión. Cada negociación tendrá -en cada caso- que resolver sus mecanismos de acuerdo con las características de los Estados que integran el acuerdo. No obstante, pueden los Estados, en los acuerdos multilaterales o bilaterales que celebren, establecer la posibilidad de implementar métodos alternativos de resolución de controversias sobre determinados temas cuando la negociación directa entre ellos fracase, en particular las que estén vinculadas con el comercio.

B. Disputas Estado-particular

Aquí es muy difícil que el Estado renuncie a someter la disputa a sus propios tribunales. Excepcionalmente, se cede la propia jurisdicción para resolver controversias donde se encuentra involucrado un Estado, toda vez que las reglas de acceso a la jurisdicción, si bien son normas adjetivas, hallan su justificación en el interés propio del Estado en reclamar para sí los casos que, por diversos motivos de orden social, político o económico, considera propios. En este sentido, es importante para cada Gobierno someterse a sus propias reglas, en particular en lo referente a la determinación de los actos jurídicos que se consideran de carácter político no judiciables. Esto le permite mantener el pleno ejercicio de su potestad pública y la independencia y discrecionalidad de sus decisiones de política general. En los actos jurídicos que pudiesen ser objeto de resolución judicial, es razonable que cada Gobierno reserve para sí la jurisdicción del conflicto, en cuyo caso la posibilidad de una solución alternativa de conflicto dependerá de sus propias normas procesales.No obstante en circunstancias especiales puede convenirse la implementación de las MARC para resolver estos conflictos.

C. Disputas particular-particular

Si bien es cierto que este tipo de disputas se adapta mejor a ser solucionadas por métodos alternativos, se presenta la dificultad antes planteada. Muchas contiendas entre particulares no tienen un contenido económico y / o estructural que justifica la movilización de organismos institucionales complejos. Sin duda, además de los centros administrativos de mediación y arbitraje, se requiere instrumentar formas de resolución de conflictos que permitan una rápida y ágil solución de ellos.

III. MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

1. Autocomposición

Guasp denominaba así a la regulación voluntaria por medio de la cual los interesados resolvían sus conflictos (11).

A. Autocomposición judicial

Estas son las formas anormales de terminación del proceso que requieren de un trámite judicial durante el cual las partes libremente encuentran una recíproca composición de intereses (allanamiento, conciliación espontánea de las partes sin intervención de terceros, transacción, desistimiento del derecho).

B. Autocomposición extrajudicial

La negociación («negotiation»). Este MARC, donde no existe la figura del tercero neutral, es definido como «procedimiento bilateral o multilateral según el cual las partes que tienen divergencias intentan un amigable acuerdo o un compromiso mediante el cual se adopta alguna modalidad de comunicación» (12). Existen distintas formas de negociación:

– Negociación basada en los intereses («Problem-Solving»): Está basada en buscar un acuerdo que mire a reconciliar diversos intereses.

– Negociación competitiva («Competitive Negotiation»): Se busca obtener exclusivamente una solución que satisfaga a una de las partes. Se suele decir que este tipo de negociación es un juego de suma cero.

– Negociación cooperativa («Cooperative Negotiation»): Es una negociación donde ambas partes en conjunto intentan obtener una solución que les resulte satisfactoria.

– Negociación directa («Direct Negotiation»): En esta negociación, se conviene que las partes serán representadas por sus máximos niveles dirigenciales.

2.Heterocomposición

Las partes no solucionan sus conflictos y requieren de un tercero a ese fin que conforme su rol. Puede la solución tener el carácter de voluntaria (mediación, buenos oficios o conciliación) donde pueden rechazar la oferta o compulsiva (arbitraje, amigable componedor), donde el tercero termina resolviendo la disputa.

A. Mediación («Mediation»)

La mediación es el «procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado recíprocamente aceptable» (13). Los procesos de mediación pueden ser parte del proceso -judiciales- o ser extrajudiciales -reconocidos en la normativa interna de cada país-. Las legislaciones sobre arbitraje y mediación del Ecuador (1997); la Ley 24.573 de Mediación de Argentina (1998) para los conflictos civiles y comerciales (que abrió un camino que fue seguido en otros fueros y por diversas leyes provinciales que por su extensión omito mencionar); la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social de Costa Rica (1997) y la Ley de Conciliación Extrajudicial del Perú (1997) y su reglamento (1998) constituyen los referentes legislativos, entre otros, sobre esta materia en nuestra región. En varios países, la mediación se ha hecho extensiva o asimilable a la conciliación (14) extrajudicial, dándosele a esta un creciente reconocimiento e impulso en Venezuela en el ámbito de la Constitución Bolivariana (1999) y en Colombia con el Decr. 1818 sobre MARC (15) (1998) y la Ley sobre Jueces de Paz (1999).

Ciertamente, si no existiese en un país determinado el reconocimiento del proceso de mediación judicial o extrajudicial, lo acuerdos alcanzados pueden ser sometidos a un proceso de homologación judicial a fin de darles efecto de cosa juzgada y fuerza ejecutoria.

a. Modos de la mediación

– Buenos oficios o mediación confidencial: («Confidential Listener Mediation»): El tercero se limita a efectuar un mero intento conciliatorio buscando el acercamiento de las partes.Da su prudente consejo y hace ver los inconvenientes que puede acarrear un litigio, mas no propone soluciones y, de haberlas, surgirán de las partes.

– Mediación Valorativa («Evaluative Mediation»): En esta mediación, el tercero tiene un rol activo preponderante, pues no se limita al intento de acercamiento sin que asuma tratativas y hace proposiciones que los interesados están en plena libertad de aceptar.

– Mediación pre-arbitral («Med-then-arb»): En este caso, se conviene someter la cuestión a mediación y dejar convenido que los aspectos donde no haya acuerdo se someterán a un arbitraje posterior. Árbitro y mediador serán personas distintas.

– Mediación arbitraje: («Med-Arb»): En este caso, mediador y árbitro son una misma persona. Se someten las cuestiones a mediación en una primera fase. El tercero neutral que oficia de mediador asume, en el caso, la función de árbitro. En el derecho argentino, podría decirse que la mediación es seguida por un amigable componedor conforme las facultades del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (16). Este procedimiento tiene como objeción que las partes generalmente no cooperan plenamente con el mediador, ya que luego al asumir el rol de árbitro conoce las posiciones de las partes durante el período conciliatorio y lo podría condicionar al emitir el juicio vinculante.

– Mediación sombra («Shadow mediation»): El mediador participa durante el proceso de arbitraje como observador. En un determinado momento, las partes suspenden el proceso arbitral de común acuerdo, para tentar una conciliación donde el mediador pasa a tener un rol activo a fin de obtenerla.

– Co-mediación («Co-Mediation»): La mediación es conducida simultáneamente por dos o más mediadores. Es utilizada normalmente para resolver complejas controversias multilaterales o internacionales. Un ejemplo: cuando dos partes se encuentran lejos una de la otra, los dos mediadores son solitariamente elegidos de la nacionalidad de los litigantes debiendo ser entre ambos obviamente neutrales.

– Co-mediación-arbitral («Co-Med-Arb»): Es una variación de la mediación arbitral.El árbitro y el mediador coordinan sus acciones simultáneamente e intercambian información durante el proceso arbitral. Finalmente el mediador realiza una propuesta y, de no ser aceptada, total o parcialmente, el árbitro emite su laudo definitivo sobre las cuestiones no resueltas.

– Experto neutral («Neutral Expert»): Persona o ente neutral, el que aplica su específica competencia técnica o legal dando una evaluación personal del conflicto. Emite un dictamen que no es vinculante para las partes.

– Colegio Consultivo Técnico («Dispute Review Board o DRB»): Organismo compuesto por tres neutrales destinado a prevenir, gestar y resolver por negociación en «tiempo real» las controversias derivadas de la ejecución de proyectos complejos a fin de minimizar el riesgo de interrupción de las actividades a causa de acciones legales.

– Juicio consultivo («Summary Jury Trial») es un proceso no vinculante donde las partes exponen sintéticamente el caso ante un grupo de expertos que emite un veredicto consultivo no vinculante, base de la posterior negociación. Si no hay acuerdo, el caso debe ser resuelto judicialmente.

B. Conciliación

Es entendida como «el intento de un tercero de lograr un entendimiento entre las partes de una contienda o juicio que implica recíprocas concesiones para lograr llegar a un acuerdo razonable para ambas» (17).

Este método alternativo de resolución de conflictos, comenzó a utilizarse en el comercio internacional de la preguerra. Actualmente perdió vigencia.

Pueden citarse como antecedentes, las Ordenanzas de Burgos y Sevilla (siglo XVI) en la que fue prevista con carácter voluntario y preventivo para temas comerciales, y luego en las Ordenanzas de Bilbao (1737), Burgos (1776) y en la Novísima Recopilación L IX (tít. II, ley VIII) en las que aparece con carácter obligatorio.

Al crearse la Cámara de Comercio Internacional (CCI) hace más de 70 años, la costumbre era acudir a los comisionados (quienes era abogados y hombres de negocios) de los países miembros de la «Comisión administrativa», cuya sede estaba en París.Estos comisionados leían las declaraciones y documentos, oían a las partes en la central de la CCI, y después formulaban una propuesta de acuerdo amigable. Hasta después de la guerra, este servicio era gratuito y los «conciliators» no percibían honorarios.

Los comisionados clásicos desaparecieron, pero el sistema se mantiene a través de los miembros de la Corte de Arbitraje de la CCI, y los representantes de los países interesados continúan actuando como conciliadores en los pocos casos en que son requeridos (18).

La UNCITRAL también estableció reglas de conciliación para ser incluidas en los contratos como método alternativo de solución de conflictos. Este método tiene una función preventiva, prejudicial, no contenciosa, pre-procesal, que puede ser ejercida por un particular o por un funcionario público (jurisdiccional: jueces de menor cuantía, Brasil; o con competencia en el tema, en el caso de los consumidores, por ej.: «Conciliateur» en Francia, «Conciliation Committee» en Japón, «Ombudsman» en Suecia, etcétera) (19).

La conciliación también puede tener lugar en el ámbito judicial donde pueden señalarse cuatro modos diferentes:

– Como requisito procesal previo y obligatorio, con intervención de funcionarios con competencia especial para ello.

– Como facultad de las partes, quienes pueden intentarla o no, ante los jueces o funcionarios competentes.

– Como diligencia necesaria, una vez trabada la litis ante el juez de la causa.

– Como diligencia que puede, o no, realizarse por el juez de la causa, en cualquier estado de ella.

En la Argentina, los textos de los anteriores Códigos Procesales, Civil y Comercial, de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, establecían que los jueces debían «procurar en cuanto fuera compatible con el ejercicio de sus funciones», que los litigantes pusieran «término a sus diferencias por medio de avenimientos amigables» (arts.64). Así, se imponía un verdadero «deber», pero que en la práctica, fue una mera formalidad.

Después de la reforma de la Ley 17.454, el Código Procesal de la Capital Federal, la actividad conciliatoria se volvió facultativa para los jueces, al establecer que «podrá disponer en cualquier momento la comparencia personal de las partes para intentar una conciliación» y que «la nueva proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento».

El éxito de este método alternativo de resolución de conflictos, estriba en la experiencia y autoridad de los conciliadores y por supuesto de la voluntad de las partes de alcanzar una rápida, eficiente y satisfactoria solución a su conflicto.

C. Arbitraje

Se lo define como «el procedimiento donde ambas partes someten sus controversias futuras y presentes al conocimiento de árbitros o tribunales de arbitraje» (20) (21) (22).

Supone la existencia de un conflicto de intereses entre partes, que recurren a la decisión de un árbitro, que les merece confianza por su rectitud e imparcialidad, a quien le otorgan el carácter de juez para que resuelva el litigio (23).

El arbitraje constituye una jurisdicción especial, concebida como alternativa al ejercicio de la jurisdicción de los órganos del propio Estado, tanto en el orden interno, como en el internacional.

En la Argentina, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación exige que la cuestión por resolver sea de contenido patrimonial para admitir la prórroga de jurisdicción (arts. 1-4 del CPCCN). La intervención de árbitros extranjeros requiere, además, la naturaleza internacional de la controversia (24).

Se distingue el arbitraje del «arbitrio de un tercero», en donde hay una intervención ajena a las partes, no para resolver un conflicto, sino para completar o integrar una relación jurídica aun no definida totalmente (ej.: fijar el precio).

a. Clasificación

En primer lugar, según las facultades para resolver:

– Árbitros «iuris» o de derecho:Falla de acuerdo con el derecho aplicable al caso, conforme la ley y el procedimiento fijado, juzga res litigiosa, en la que cada parte busca la tutela jurídica.

– Árbitros arbitradores o amigables componedores. Decide o resuelve «ex aequo et bono» un conflicto en el que las partes no buscan una determinada tutela jurídica (25), sino en la que se debaten cuestiones de hecho que son resueltas con prudencia y equidad, según su leal saber y entender y sin sujeción a formas legales vigentes (ej.: arts. 766 y 769 del CPCCN), salvo las que las partes pudieran haber fijado en el compromiso.

– Mixtos: Deben sustanciar la causa como arbitradores y dictar su fallo como árbitros de derecho.

En segundo lugar, según la voluntad de las partes:

– Voluntario: Es la regla, tiene naturaleza contractual, mediante una cláusula compromisoria o compromiso, que crea una «iuris-dictio» convencional, como expresión de la autonomía de la voluntad de las partes, de contenido procesal.

– Forzoso, nace como exigencia legal.

En tercer lugar, según su ámbito espacial:

– Internacional: El ámbito espacial del conflicto está relacionado con más de un Estado. Debe tratarse de una relación jurídica de naturaleza comercial entre partes residentes o domiciliadas en países diferentes, sean personas naturales o jurídicas. Pero hay otros supuestos, como el planteado por el art. 1, inc. 3, de la Ley Modelo CNUDMI, que estableció que el arbitraje es internacional si las partes, al celebrar el acuerdo, tenían sus establecimientos o residencia habitual en Estados diferentes; o bien cuando el lugar (sede) del arbitraje, el del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación estrecha, está ubicado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos, o si las partes han convenido, expresamente que la cuestión objeto del arbitraje está relacionada con más de un Estado.Pero este último supuesto, no podría admitirse si con él se pretendiese convertir en internacional, por el solo acuerdo de las partes, cuestiones internas o domésticas, burlando la prohibición de prorrogar jurisdicción a favor de árbitros extranjeros en asuntos que no sean de índole internacional (v. gr.: art. 1 del CPCCN).

– Interno: El ámbito espacial está relacionado con un solo Estado.

Existen normas para proporcionar un marco mínimo en el desarrollo del juicio arbitral (ej.: arts. 736 . a 765 del CPCCN) o para garantizar la ejecutabilidad del laudo (ej.: arts. 499 y cctes., 519 bis , 753 , del CPCCN), puesto que los árbitros, pese a tener jurisdicción, carecen de imperio para exigir el cumplimiento de sus fallos.

b. Tipos de arbitraje

– Arbitraje comercial

Cuando nos referimos al comercio, abarcamos a las cuestiones que surgen de las relaciones de naturaleza comercial, contractuales o no (Convención de Nueva York, 1958, art. II).

Comprenden:operaciones de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdos de distribución, representación o mandato comercial, transferencias de créditos para su cobro («factoring»), arrendamiento de bienes de equipo con opción a compra («leasing»), construcción de obras, consultorías, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiaciones de empresas u otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o pasajeros por vía aérea marítima, férrea o por carretera (26).

La cuestión de la internacionalidad tiene relevancia por su incidencia en la ley aplicable al caso.

En la Argentina, el punto se halla sustraído del ámbito del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, en tanto la prohibición mentada adquiere el carácter de una norma imperativa (27).

– Arbitraje institucionalizado

Las ventajas atribuidas al arbitraje, unidas a la falta de una jurisdicción internacional en materia de derecho privado, han contribuido a la difusión del arbitraje en las relaciones propias del comercio internacional.

Existen instituciones especializadas en la materia, nacionales e internacionales, que aportan su organización y métodos de acción, a través de la constitución del Tribunal Arbitral y la fijación de reglas de procedimiento.

Este es el arbitraje institucionalizado o administrativo, que puede ser corporativo, profesional o de más amplio espectro sectorial (28).

Entre los principales institutos de arbitraje internacionales, encontramos la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, fundada en 1919, que adoptó sus primeras reglas de arbitraje en 1922.

Esta institución desarrolla un importante papel en la resolución de conflictos del comercio internacional, tanto por el volumen de casos, como por los montos involucrados (29).

En los Estados Unidos, existe la «American Arbitration Association» (AAA), con sede en Nueva York.

En el ámbito interamericano, está la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), fundada en 1934, a raíz de la Res.41 de la VII Conferencia de Estados Americanos, reunida en Montevideo (Uruguay), en 1933, que recomendaba a las Cámaras de Comercio de los diferentes países americanos que celebrasen una Convención de arbitraje internacional, fijando normas de procedimiento en materia arbitral.

La CIAC, con oficinas en Washington, México, Río de Janeiro, es un organismo privado que tiene como misión establecer, mantener y administrar un sistema interamericano de conciliación y arbitraje para la solución de conflictos comerciales internacionales.

Dictó reglas de procedimiento, y desde 1978 ha adoptado el procedimiento de la Comisión de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o CNUDMI) con algunas pequeñas variantes.

Tiene «secciones nacionales» en las que tienen representación las organizaciones de negocios y asociaciones de abogados de cada uno de los países del continente, y la «comisión» se ocupa de coordinar las actividades de estas secciones, de tramitar las solicitudes de arbitrajes, de las designaciones de los árbitros que se le encomiendan y, en su caso, de la determinación del lugar y otros aspectos del arbitraje que se le soliciten (30).En varios países, las Cámaras de Comercio e Industria, Bolsas de Comercio, Cámaras especializadas y asociaciones profesionales ofrecen sus servicios para dirimir controversias entre los interesados, mediante el arbitraje, la conciliación, la mediación, según el caso, a través de la organización de tribunales permanentes o «ad hoc».

– Arbitraje privado no institucionalizado o «ad-hoc»

Está dirigido a intervenir en un caso determinado concreto, regulado en función de las circunstancias específicas de ese caso.

Exige una precisa redacción de la cláusula compromisoria, que deberá prever las situaciones posibles, indicando la forma de designación de los árbitros, de constitución del tribunal, la fijación de la sede, el derecho aplicable al fondo y al procedimiento y la manera de integrar eventuales lagunas.

A menudo, se remiten a las reglas de procedimientos de instituciones arbitrales conocidas, a quienes también encargan la designación de los árbitros.

En el caso de arbitrajes internacionales, la ausencia de una autoridad supranacionalque pueda dirimir las eventuales controversias se conv ierte en un fuerte argumento en favor de los mecanismos institucionalizados.

Algunas convenciones internacionales contienen previsiones para este tipo de arbitraje, contemplando, también, la designación de autoridades para cumplir, ciertas funciones de asistencia y supervisión en el proceso (Convenio de Ginebra de 1961; Ley Modelo CNUDMI, art. 6).

Pero, sin este apoyo y con cláusulas compromisorias incompletas u oscuras, los procedimientos «ad hoc» muchas veces no permiten llegar a buen fin. Generalmente, los arbitrajes civiles, o relativos a casos que por su atipicidad y trascendencia se resisten a ser encuadrados en moldes preconcebidos, caen en esta categoría (31).

c. Modos del arbitraje

– Arbitraje última oferta («Baseball-Last-Offer Arbitration»): Este procedimiento arbitral se utiliza sobre todo en conflictos de carácter comercial. Las partes que no han encontrado una solución consensuada realizan cada una su oferta final a juicio del árbitro. Este podrá solamente elegir una de las dos propuestas. Esta situación pone un límite a la discrecionalidad del árbitro e incentiva a ambas partes a realizar una oferta razonable, con la esperanza de que sea esa la decisión final aceptada.

– Arbitraje Béisbol Nocturno («Night-Baseball Arbitration»): Variación del anterior donde el árbitro propone una fórmula para el acuerdo y elige las partes sobre la base de ella formulando cada uno la suya. El árbitro elige la que más se aproxima a la suya.

– Arbitraje Administrativo («Administered Arbitration»): Se conduce según las reglas de un organismo administrativo («Administering Agency»). El árbitro puede o no pertenecer al órgano administrativo.

– Arbitraje limitado («High-Low Arbitration»): En esta forma de arbitraje, normalmente vinculante, las partes fijan una banda (máximo y mínimo), normalmente iguales a su última oferta y su última contraoferta, dentro de cuyos límites debe establecerse el laudo arbitral.

d. Control del laudo arbitral o acuerdo extrajudicial

El problema se plantea básicamente cuando el proceso arbitral es extrajudicial. Por un lado, se necesita otorgarle efecto de cosa juzgada y fuerza ejecutoria.Frente a esto, surge la pregunta sobre lo que pueden ejercer los tribunales nacionales sobre el laudo.

A través de los acuerdos arbitrales, se habilita una jurisdicción especial que excluye a los tribunales nacionales. Los jueces pueden supletoriamente dictar medidas vedadas a los árbitros y necesarias para llevar a buen resultado la tarea arbitral (confr. apdos. 8, 9 y 27 de la Ley Modelo CNUDMI, entre otros). Asimismo, pueden controlar el arbitraje preservando la regularidad del procedimiento, posibilitando la revisión judicial de ciertos aspectos controvertidos, para evitar futuras impugnaciones o desconocimientos del laudo. (ej., la Ley Modelo CNUDMI puede requerir que conozcan sobre la procedencia de una recusación, ante su rechazo por el tribunal arbitral (art. 14). El art. 6 de esta ley prevé la designación, por cada país, de un tribunal o autoridad para el cumplimiento de esas funciones.

e. Compromiso arbitral

La cláusula compromisoria («arbitration clause») introduce la jurisdicción de los tribunales arbitrales. Puede estar inserta en el mismo contrato presentado a litigio, aunque puede encontrarse en un instrumento aparte, redactada antes de que surja el conflicto. De igual modo, la sumisión al arbitraje también puede producirse, luego de haberse originado el conflicto, a través de acuerdos de naturaleza contractual, denominados «compromiso». Ambos son denominados «pactos arbitrales» y comparten similar naturaleza: contractual y de pacto procesal, y de validez.

La Convención de Nueva York de 1958 contribuyó a ello, al referirse solo a un «acuerdo escrito» y la Ley Modelo CNUDMI llama «acuerdo de arbitraje» a ambas formas.

La cláusula debe ser considerada autónoma o separada del resto del contrato, aunque las partes podrían convenir otra cosa.

Este principio lleva a atribuir facultades al árbitro para decidir sobre su propia jurisdicción; no obstante, siempre caben controles de los tribunales nacionales sobre la decisión de la jurisdicción adoptada por los árbitros, pues siempre ha de revisársela al decidir sobre el reconocimiento y ejecución del laudo (32).

Las partes pueden prorrogar tácitamente la jurisdicción a un árbitro siempre que exista principio de prueba por escrito.No obstante, es imprescindible que «la parte contra la cual se invoca la cláusula compromisoria sepa, o deba saber, que la cláusula se ha incorporado al contrato»; pues, con ello, se intenta proteger a las partes de la aplicación de una cláusula inhabitual en determinadas actividades comerciales, máxime si puede esperarse que la parte desconozca el contenido del documento referido (formulario tipo, por ej.) (33).

El principio del acuerdo escrito se mantiene en la Convención de Nueva York de 1959 (art. 2) y en la Ley Modelo CNUDMI (art. 7, apdo. 2), ya sea en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, fax, telegramas u otros medios de comunicación que dejen constancia del acuerdo.

f. Miniproceso («Non Binding Mini Trial»)

Se lo define como un «proceso que conjuga aspectos de negociación propias de la mediación, del proceso civil y del arbitraje» (34). Los abogados de las partes realizan el planteo de sus respectivos clientes. Interviene inicialmente un «señor management» como tercero en la solución de la controversia, con el objeto de que resuelva la primera etapa. Si no se llega a un acuerdo, en una segunda etapa, puede designarse un «neutral advisor» (‘consejero neutral’), para que opine sobre el resultado. Aquí, en general, intervienen jueces retirados. Se emite un dictamen no vinculante, que otorga a las partes una guía de lo que una Corte judicial hubiese resuelto y las partes retoman su negociación. Las partes pueden pactar -antes del minijuicio- que ninguna de estas opiniones lleva a un juicio posterior.

g. Los sistemas espontáneos

Son entendidos como «modalidades que corresponden a prácticas culturales, de tradición y vigencia ancestrales y comunitarias y que logran conocer y resolver las disputas entre personas o grupos de personas» (35).

3.Naturaleza jurídica de los métodos alternativos de resolución de controversias entre particulares

Toda disputa que se suscite entre partes sometida a resolución judicial de un contrato comercial internacional tiene dos aspectos que deben resolverse, el derecho aplicable y tribunal competente, que son de naturaleza independientes, pero que deben necesariamente coordinarse (36).

Un primer análisis me lleva a la conclusión de que estas reglas revisten el carácter de normas adjetivas. Como tales suplen las normas procesales de los Estados, que son normas de derecho público y por tanto expresión del ejercicio del poder público.

En este sentido, se expresa Arturo Besa Alessandri, cuando dice lo siguiente: «… el arbitraje y la mediación como medios alternativos de resolución de conflictos ofrecen, sin duda, ventajas comparativas frente a los tradicionales procedimientos judiciales que obligan a solucionar los conflictos con reglas locales que, por lo mismo, dificultan las relaciones institucionales» (37).

No obstante, del análisis de los distintos métodos alternativos de resolución de controversias antes desarrollados, se puede inferir que algunos de ellos son mucho más que un simple procedimiento. Cuando se resuelve por equidad o según el leal saber y entender -como en los amigables componedores del CPCCN (38)- o en el acuerdo compromisorio, las partes aceptan apartarse de la normativa para someterse a la resolución según equidad o estableciendo un régimen sustancial diverso, como en el caso del arbitraje no institucionalizado, se está estableciendo mucho más que un simple procedimiento. Se está modificando el derecho sustancial aplicable y, por lo tanto, el método alternativo ha permitido, no solo establecer un procedimiento, sino también un nuevo régimen sustancial aplicable al conflicto que debe resolver.

No obstante, la ausencia de facultades ejecutorias de cualquiera de las formas de los MARC y los controles judiciales en torno a su jurisdicción ponen un límite de carácter público a la autonomía de las partes.Aun así, ese control se limita al aspecto formal toda vez que quienes designaron el mediador -árbitro- pudieron haber decidido sobre el aspecto sustancial, conforme el principio de autonomía, sin sujetarse al derecho aplicable al contrato principal, y ello no es objeto de control judicial. Más aún, es probable que derecho sustancial y adjetivo no coincidan, toda vez que el derecho formal depende en su aplicación de las reglas del derecho internacional privado, y el primero de un acuerdo voluntario de las partes. Una última salvedad sobre este particular es que las partes podrían eventualmente convenir también los tribunales de control adjetivo y ejecución del acuerdo o laudo arbitral.

En definitiva, la naturaleza jurídica de los MARC excede lo adjetivo, pudiendo considerarse que dichos métodos son también una forma de determinación y aplicación del derecho sustancial.

IV. EPÍLOGO

En este trabajo -tal vez un tanto errático-, he tratado de plantear de modo indirecto, por un lado, que es necesario avanzar sobre mecanismos de resolución de controversias que disminuyan sensiblemente los costos y el tiempo de resolución de los conflictos.

Por otro lado, es claro que las herramientas disponibles son muchos más amplias que la mediación tal como se la conoce y se la concibe en nuestro país.

En este marco de referencia, el camino por recorrer es largo, pero beneficioso si logramos introducir nuevas herramientas que generen mayores eficiencias tanto económicas como temporales en la resolución de los conflictos.

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(1) ROMUALDI, Emilio: El impacto de los mecanismos indemnizatorios (legales o judiciales) en los costos sociales, 31/3/2015, Doctrina Microjuris Argentina, MJD7118 , .

(2) Es ta es la denominación en lengua castellana.En inglés, se los conoce como ADR («Alternative dispute resolution»).

(3) En esta última norma, se estableció en su artículo primero que la Corte Suprema de Justicia de la Nación preparará el Presupuesto de Gastos y Recursos del Poder Judicial, debiendo observar los principios de transparencia en la gestión y eficiencia en el uso de los recursos, el que será remitido al Poder Ejecutivo nacional para su incorporación al proyecto de presupuesto general de la administración nacional que se presenta anualmente ante el Honorable Congreso. En el art. 2, se establece que se fija un 7% garantizado del presupuesto nacional, sin perjuicio de que en su art. 5 se establece que la Corte queda facultada para requerir anticipos de fondos con arreglo a lo dispuesto por el art. 12 de la Ley 16.432, incorporado a la Ley 11.672 (t. o. en 2005).

Todos los gastos que demanden la creación de juzgados o la ampliación de los existentes serán atendidos con cargo a Rentas Generales, o a los excedentes. El Poder Legislativo solicitará informes al Ministerio de Economía y al Poder Judicial de la Nación sobre las posibilidades financieras para hacerse cargo de las erogaciones que generen esas creaciones o ampliaciones, en forma previa a sancionar las normas y con el objeto de otorgar -si correspondiere- los refuerzos presupuestarios pertinentes. Todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1 de la Ley 24.937 y sus modificatorias.

(4) PONIEMAN, Alejando: El impacto de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos en los sistemas jurídicos sudamericanos. S.d.

(5) Ratificada por la Argentina mediante la Ley 24.322 .

(6) Aprobada por la Comisión de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional el 21/6/85.

(7) Sobre este particular, es importante consultar el documento «Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en los Sistemas de Justicia de Países Americanos». Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurídicos, Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, cp 090444 s 04.

(8) Argentina, Canadá, Colombia, Costa Rica, Ecuador, EE. UU., Perú, Uruguay.

(9) Argentina, Costa Rica, Panamá, EE. UU., Canadá.

(10) Cuarto Foro Empresarial de las Américas, San José, Costa Rica, marzo de 1998.

(11) GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 3.ª ed., t. 1, pp. 11 y 12.

(12) Véase el siguiente sitio web: http://www.adrcenter.it.

(13) «Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en los Sistemas de Justicia de Países Americanos». Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurídicos, Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, p. 8.

(14) En el glosario de términos italianos de las MARC, «conciliación» y «mediación» son considerados sinónimos. Véase el siguiente enlace web: http://www.adrcenter.it/cos-e-adr/glosario.

(15) MARC es la sigla por la cual se denomina a los Métodos Alternativos de Resolución de Controversias en castellano. En inglés se denominan «Alternative Dispute Resolution», con su sigla ADR.

(16) CPCC arts. 766 /772 .

(17) «Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en los Sistemas de Justicia de Países Americanos». Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurídicos, Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, p. 7.

(18) CRAIG, W.L., y PAULSSON, J.: International Chamber of Commerce arbitration, Oceana Publications Inc., New York, 1985, parte VI, 38.01 citado por UZAL, María E.: Solución de controversias en el Comercio Internacional, Ad Hoc, 1992.

(19) HITTERS, Juan C.: «La conciliación prejudicial o preventiva», en ED, 3-12-1991.

(20) «Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en los Sistemas de Justicia de Países Americanos». Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurídicos, Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, p. 6.

(21) La «American Arbitration Association» lo define como ‘la remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y obligatoria’.

(22) RIVERA NUETZE, Antonio: en http://www.inter-mediation.com/papers/ mediación. Dice así: «… el arbitraje constituye una jurisdicción privada, instituida ya sea por la voluntad de las partes o por decisión del legislador hacia órganos diferentes de los tribunales estatales, a los que inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejante a las de aquellos estatales, para la resolución de un caso concreto».

(23) Véase: CHILLÓN MEDINA, J. M., y MERINO MERCHAN, J. F.: Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Madrid, Civitas, 1978, p. 50.

(24) EYZAGUIRRE ECHEVERRÍA, R.: El arbitraje comercial en la legislación chilena y su regulación internacional. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, pp. 15 y 16.

(25) CHILLÓN MEDINA, J. M., y MERINO MERCHAN, J. F.: op. cit., p. 50.

(26) Véase nota al art. 1, párr. 1, de la Ley Modelo CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, en BOGGIANO, A.: op. cit. Buenos Aires, Depalma, 1988, t. 3, p. 635.

(27) Véanse las objeciones de la Argentina a esta disposición en el comentario de BOGGIANO, A.: op. cit., t. 3, pp. 303-305.

(28) CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHAN: op. cit., p. 283.

(29) CRAIG-PARK-PAULSSON: op. cit., Ch. 1.01/2.

(30) EYZAGUIRRE ECHEVERRÍA: op. cit., pp. 279-289.

(31) CHILLÓN MEDINA y MERINO MERCHAN: op. cit., pp. 301-303.

(32) Véase el art 16, apdo.1, Ley Modelo CNUDMI, art. 8 -4-, Reglamento CCI; CRAIG-PARK-PAULSSON: op. cit., Parte II, Ch. 5.04, e infra 4.10, sobre la posibilidad de interferencias de tribunales nacionales antes de finalizar el proceso arbitral; DERAINS, Ives: Chronique des sentences arbitrales CCI affaire 2476 de 1976, en Clunet, 1977, pp. 936-939.

(33) Observación del Gobierno Argentino con respecto al art. 7, párr. 2.°, Ley Modelo en Doc. A/CN)/263, BOGGIANO, A: op. cit., t. III, pp. 306/8; BOGGIANO, A.: International standard contracts, Rec. des Cours, 1981-I-170, pp. 9-113.

(34) Véase el siguiente sitio web: http://www.adrcenter.it.

(35) «Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en los Sistemas de Justicia de Países Americanos». Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurídicos, Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, p. 9.

(36) BOGGIANO, Antonio: Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, Depalma, 2.a ed., 1983, t. 1, p. 196 y ss.

(37) «Arbitration and Mediaton Center», AMCHAM, Chile, Boletín Informativo, año 3, N.º 9, diciembre de2001.

(38) Cfr. art. 766 del CPCCN.

(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UK. Juez del Trabajo, Provincia de Buenos Aires. Profesor Titular, Escuela de Graduados de UK. Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial, UK. Profesor Titular, UCALP. Miembro de la Asociación de Magistrados del Trabajo de la República Argentina y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.