Obligación de la obra social de brindar cobertura del tratamiento de fertilización asistida a la amparista que posee un diagnóstico de infertilidad por reserva ovárica disminuída

Partes: S. C. M. y otro c/ EDELAP S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 14-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-103814-AR | MJJ103814 | MJJ103814

Sumario:
1.-Corresponde atribuir responsabilidad concurrente a la empresa de electricidad (30%), los actores (40%) y la víctima (30%), a causa del accidente acaecido en la vivienda de los accionantes, en el que perdiera la vida su hijo menor de edad al recibir una descarga eléctrica, cuando intentaba abrir la heladera, ya que aun cuando se considere que los actores se encontraban en desventaja frente una empresa como la demandada, ello no autoriza a colocar en cabeza de esta última un mayor grado de responsabilidad, no sólo porque la instalación de un disyuntor es básico en cualquier domicilio particular para evitar accidentes, sino también porque en la vivienda había cables colgados sin canalizaciones en contacto con paredes y sujetos mediante grampas, sin conexión a tierra y como única protección una llave termomagnética colocada sin tablero.

2.-Las deficiencias no pueden sino ser imputadas a los moradores de la vivienda y ninguna negligencia le puede ser atribuida a empresa de suministro eléctrico, toda vez que son internas y propias de la morada, donde la distribuidora ninguna competencia tiene.

3.-La empresa demandada había incumplido con la normativa vigente- Resolución del ENRE 207/95- a la época en que conectó el suministro a la vivienda en cuestión, acerca de exigir para la habilitación del servicio el control de la instalación eléctrica la emisión de la Declaración de Conformidad de la Instalación, confeccionada y suscripta por un instalador eléctrico matriculado, sin cuyo recaudo no podían habilitar el suministro.

4.-Si el reclamo se limita por pérdida de chance del auxilio futuro que la madre podría haber obtenido de su hijo en el caso de que el evento fatal no hubiese sucedido, de lo que se trata es de la legítima esperanza de un apoyo económico de su hijo lo que no constituye un daño material actual, pero sí la posibilidad de un beneficio probable, por el que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación, por cuanto esa esperanza se frustró.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los catorce días del mes de marzo de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “S. C. M. Y OTRO C/ EDELAP S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs. 501, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

1.- En la exhaustiva y prolija sentencia de fs. 501/14, el señor juez de primera instancia analizó las probanzas aportadas al proceso, principalmente la pericia de ingeniero electricista, y concluyó que en el grave accidente acaecido el 18-12-08 en el que perdiera la vida el menor M. Á. O. -hijo de uno de los actores- a raíz de una descarga eléctrica cuando intentaba abrir la heladera de su domicilio, había existido responsabilidad compartida entre la víctima (30%), los actores (40%) y la distribuidora de energía demandada (30%), por lo que condenó a esta última y su aseguradora a abonar a C. M. S., en su carácter de madre del occiso, la suma de $ 88.920 y a L. D. P. la de $ 16.200, con más sus intereses calculados a la tasa activa prevista en el plenario de esta Cámara en autos “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” y las costas del juicio.

Contra dicha decisión se alzan todas las partes. Mientras la demandada y su aseguradora cuestionan la responsabilidad que se les ha atribuido, agraviándose esta última del importe de las partidas indemnizatorias (ver escritos de fs.647/48 y 671/73, respectivamente), sus contrarios se quejan también por la porción de culpa que se les ha achacado tanto a ellos como al occiso, así como de la partida en concepto de valor vida-pérdida de chance, que consideran exigua (ver presentación de fs. 649/65).

Por una lógica razón de metodología, comenzaré por analizar lo relativo a la responsabilidad para luego -y en su caso- examinar el resto de las cuestiones materia de agravio.

2.- Comienzo por destacar que es mi convicción que tanto las críticas formuladas por la demandada como por la citada en garantía no reúnen, ni siquiera en mínima medida, los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal. En efecto, la primera hace hincapié exclusivamente en que la sentencia ha omitido tratar el “estandarte” de su defensa, cual es que al haber acaecido el accidente dentro de la vivienda de los actores, su parte no es propietaria de esas instalaciones por lo que debe atribuirse exclusivamente a la víctima, siendo que el señor juez se hizo cargo de tal circunstancia y la condenó en razón de no haber requerido la Declaración de Conformidad de la Instalación (D.C.I.), exigida por la Resolución del ENRE n° 207/95, vigente a la época en que los propietarios pidieron la habilitación de las conexiones nuevas, lo que no mereció refutación alguna en el memorial de agravios.

En cuanto a la segunda, insiste en que el D.C.I. no era exigible en el caso por tratarse de una Solicitud de Suministro Carenciado siendo que el magistrado desechó ese argumento fundado en que el perito ingeniero concluyó categóricamente que la reglamentación vigente no efectuaba el distingo alegado y ninguna consideración mereció dicha aseveración.Además, también trató las deficiencias existentes en la instalación interna de la propiedad, y por esa razón atribuyó parte de responsabilidad a los actores y a la propia víctima en una distribución que ninguna mención efectúa.

En consecuencia, se hace de aplicación al sub lite aquel reiterado principio jurisprudencial según el cual ha sostenido que el memorial, para que cumpla con su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada, para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Debe precisarse, pues, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo. Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener el recurso. No constituye, así, una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica (conf. Fassi y Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, 3a. ed., t° 2 pág. 483 nº 15; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tº V, pág. 267; Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes comentado, anotado y concordado, t° I, pág. 473/474; Fenochietto – Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, t° 1, pág. 836/837; Falcón – Colerio, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t° VIII, pág. 239/240; CNCivil, esta Sala, c. 134.750 del 17-9-93, c. 162.820 del 3-4-95, c. 202.825 del 13-11-96, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras).

De la misma manera, es principio aceptado que no se cumple con la carga del recordado art.265 cuando el apelante se limita a reiterar los mismos argumentos ya expresados al articular las cuestiones o defensas resueltas en la resolución que pretende atacar, toda vez que ellos ya han sido evaluados y desechados por el juez de la causa (conf. Fassi y Yáñez, op. y loc. cits., pág. 481 nº 5; CNCivil., Sala “B” en E.D. 87-392; id., Sala “C” en E.D. 86-432; id., esta Sala, c. 135.023 del 16-11-93, c. 177.620 del 26- 10-95, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras).

Por ende y en atención a lo dispuesto por el art. 266 del Código Procesal, propicio declarar desierta esta parte de los recursos antes indicados.

No acontece lo propio con los agravios vertidos por los actores, aun cuando la extensión con que se ha encarado la redacción del escrito, incurriéndose en innecesarias y desordenadas repeticiones de argumentos, pese a lo cual permite sintetizarlos de la siguiente manera: 1) existió una situación de desigualdad entre las partes que hace que no se pueda medir con la misma vara la actuación de la poderosa empresa de electricidad y los modestos usuarios (art.902 del Código Civil) y las normas referidas al Derecho del Consumidor; 2) Edelap otorgó el suministro eléctrico en forma incorrecta y antirreglamentaria, lo que fue determinante para la ocurrencia del lamentable suceso, tolerando y permitiendo que la instalación estuviera fuera de regla.

Obvió cumplir con la resolución antes indicada del ENRE n° 207/95, que le exigía antes de otorgar el suministro la D.C.I., garantía de que la vivienda cumplía con las exigencias y protegida contra posibles y eventuales fallas eléctricas y tampoco cumplió con su obligación de supervisar que le era propia; 3) las instalaciones exteriores de su propiedad estaban con serias deficiencias; 4) la normativa respecto de las medidas de seguridad (colocación de una jabalina, un disyuntor, etc.) eran desconocidas para la familia, no así para la demandada, que no trepidó en suministrar energía eléctrica pese a las condiciones deficientes de la instalación interna.

Poco es lo que se puede añadir a las completas y razonables consideraciones formuladas por el magistrado de la anterior instancia para concluir en la existencia de una responsabilidad compartida y en la distribución que efectuara, con lo que adelanto de esta manera el sentido de esta parte de mi voto. Trataré de ser sintético y responder a los aspectos principales de las críticas formuladas por los demandantes.

Aun cuando se considere que los actores se encontraban en desventaja frente una empresa como la demandada, ello no autoriza a colocar en cabeza de esta última un mayor grado de responsabilidad, no sólo porque la instalación de un dispositivo de seguridad como un disyuntor es básico en cualquier domicilio particular para evitar precisamente este tipo de accidentes y se encuentra al alcance del público en general, sino también porque -como bien ha destacado el ingeniero G.y el señor juez a quo- la existente en el interior de la vivienda de aquéllos es sumamente deficiente, totalmente precaria e insegura, a poco que se repare que había cables colgados sin canalizaciones en contacto con paredes y sujetos mediante grampas, sin conexión a tierra y como única protección una llave termomagnética colocada sin tablero (ver fs. 203/04, puntos 7 a y b y fotografías de fs. 196/97). Además, la heladera que provocó la descarga fatal tenía manija metálica y todo el artefacto estaba bajo tensión eléctrica, porque tenía una falla en la aislación, en tanto su toma corriente tenía sólo dos polos y carecía de un tercero, que representa la puesta a tierra según constatara el oficial de la Oficina de Investigación Siniestral de la Dirección de Bomberos (ver fs. 12 y vta. de la causa penal n° 06-00-041033-08, agregada por cuerda).

Tales deficiencias no pueden sino ser imputadas a los moradores de la vivienda y ninguna negligencia le puede ser atribuida a Edelap, toda vez que son internas y propias de la morada, donde la distribuidora ninguna competencia tiene. Son sus habitantes -y no ésta- quienes deben resguardar su seguridad y procurar cubrir todos los aspectos que a ellos les incumbe, tales como, por ejemplo, empotrar los cables dentro de canales plásticos o cuidar aquellos artefactos como la heladera tratando de aislarlos de posibles descargas eléctricas o, al menos, colocando un disyuntor que corte de inmediato el fluido eléctrico ante cualquier fuga.

Es sabido los serios peligros que engendra la electricidad, lo que conlleva la necesidad de que los habitant es de una vivienda extremen las medidas de seguridad dentro de la morada.No puede hablarse -como lo hacen los recurrentes- de que ellos estén en “situación de extrema vulnerabilidad”, porque -reitero- los riesgos que supone la manipulación de la electricidad es una cuestión de público conocimiento que lo alcanza cualquier persona que haya tenido algún contacto con ella.

Es verdad que de acuerdo a las conclusiones periciales la empresa demandada había incumplido con la normativa vigente a la época en que conectó el suministro a la vivienda en cuestión acerca de exigir para la habilitación del servicio el control de la instalación eléctrica la emisión de la Declaración de Conformidad de la Instalación (D.C.I.), confeccionada y suscripta por un instalador eléctrico matriculado (Resolución del ENRE 207/95), sin cuyo recaudo no podían habilitar el suministro (ver fs. 199 vta., letra d), como así también que el cableado externo de acometida a la vivienda exhibía deficiencias (fs. 203 vta., punto 7-a y fotografías de fs. 190/95) aspecto éste sí atribuible a la distribuidora. Y es por tal razón que el magistrado consideró su conducta reprobable, castigándolo con una porción de responsabilidad, la que me parece adecuada y equitativa a la importancia de la falta cometida. Es que, dichos incumplimientos a las normas reglamentarias, a mi juicio, no pueden ser sancionadas con la misma intensidad que la omisión de colocar dentro de la vivienda y por parte de sus habitantes de un elemento tan simple y eficaz como sería un disyuntor, elemento que hubiera evitado el triste desenlace de pagar el precio de una vida a tan temprana edad, omisión que no puede atribuirse a la empresa demandada puesto que reglamentariamente su instalación no es exigible, sino que se tata de una elemental norma de seguridad dentro de un hogar y sobre cuya eficacia no puede aducirse desconocimiento alguno.En suma, nada tiene que ver en este asunto la hipotética ventaja que los quejosos alegan acerca del conocimiento técnico que tendría su contraria sobre la manipulación de la energía eléctrica, puesto que se trata de cuestiones básicas cuyo saber no requiere de ciencia alguna y son públicas y notorias.

Lo que llevo expuesto, unido a las claras y completas argumentaciones que contiene la sentencia, me llevan a propiciar que se confirme este aspecto del pronunciamiento.

3.- Tanto los demandantes como la citada en garantía cuestionan el monto reconocido en concepto de valor vida para la madre del menor fallecido. La Sala ha tenido ocasión de decidir a través del voto del Dr. Dupuis como vocal preopinante (ver causa 69.151 del 4-7-90, in re: “Barrero Raúl Alberto c/ Romeo Eduardo José y otros s/ sumario”), que si bien la cuestión ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia y son innumerables los fallos y los autores que se han pronunciado por la afirmativa (ver, al respecto, Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5 pág. 194 n° 8 y nota 122), lo cierto es que se ha inclinado por el criterio sustentado por la citada autora, en el sentido de que, no obstante reconocer que la vida humana tiene para su dueño un valor económico y moral, puede suceder que su truncamiento no incida económicamente en otras personas, por lo que la valoración de la vida humana representa la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los recursos que el fallecido producía (ver op. y loc. cits., pág. 196 y jurisprudencia y doctrina mencionadas en notas 125 y 126).

Por lo demás, ha decidido en otras oportunidades que el art. 1079 del Código Civil establece el principio general según el cual corresponde indemnizar el perjuicio sufrido no sólo al damnificado directo, sino también a los indirectos, en tanto los arts.1084 y 1085 especifican ciertas reglas para las hipótesis del delito de homicidio, sin excluir la aplicación de aquél.

Sin embargo, si como en el caso el reclamo se limita por pérdida de chance del auxilio futuro que la madre podría haber obtenido de su hijo en el caso de que el evento fatal no hubiese sucedido, de lo que se trata es de la legítima esperanza de un apoyo económico de su hijo lo que no constituye un daño material actual, pero sí la posibilidad de un beneficio probable, por el que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación, por cuanto esa esperanza se frustró. Más aún cuando la propia ley reconoce el derecho a pedir alimentos a los parientes entre sí (ver arts. 367 inc. 1° del Código Civil y 537 del Código Civil y Comercial de la Nación).

En tal sentido, se ha sostenido que el deceso de un hijo representa un daño indemnizable, pues él aparece como una probabilidad cierta de ayuda futura, sea económica, sea de apoyo y colaboración (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Pérdida de la vida humana, t. 2b págs. 249 y ss., nos. 52 a 54, esta Sala mi voto en J.A. 1995-II, 481).Y que, entre los elementos que deben ser meritados a los fines de la valuación de tal “chance”, puede mencionarse la situación económica de los padres, la edad del hijo malogrado, sus condiciones personales y la existencia de otros vástagos, elementos todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. Zavala de González, op. y loc. cits., págs. 271 y ss., nos. 57 y 58). Tal criterio fue compartido por la Sala en anteriores precedentes (conf. voto del Dr. Dupuis en c.563.168 del 18/11/2010 y la cita de mis votos en causas 143.751 del 12-5-94 y 143.534 del 13-4-94, entre muchos otros).

Ahora bien, a los fines de valorar el quántum fijado, es preciso ponderar que el fallecido contaba con 15 años de edad a la época de su deceso y que era estudiante, mientras su madre tenía a ese momento 31 años de edad, realizaba tareas de ama de casa y tenía tres hijos más que, seguramente, contribuirán económicamente en un futuro en caso de necesidad, por lo que, valorando que se trata meramente de la pérdida de una chance de ayuda futura, el importe reconocido en la sentencia aparece como una justa reparación de esta partida.

4.- Se agravia la aseguradora del monto reconocido en concepto de daño moral. Al respecto, sabido es que por tal debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53- 350; Sala “G” en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90). Es por ello que la jurisprudencia ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D.43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).

Ello establecido, a los fines de la reparación de este perjuicio, es claro que no puede exigirse la prueba del dolor sufrido por los padres por la muerte de un hijo, ni puede considerarse que él se ve mitigado por la existencia de otros vástagos (conf. CNCiv. Sala “F” en L.L. 1991-E, 339; Sala “M” en L.L. 1998-E, 171), en tanto que -como he sostenido en otras oportunidades- difícilmente pueda concebirse un dolor espiritual más intenso que la pérdida de un hijo, pues en el orden natural de las cosas, es razonable suponer que antes desaparecerán sus padres, quienes -a no dudarlo- no se encuentran preparados para atravesar por una situación extrema como la indicada, máxime en circunstancias trágicas como las que se desarrollaron en la hipótesis de autos (conf. mis votos en causas 190.132 del 15-4-96 y 233.785 del 30-3-98).

Por consiguiente, habida cuenta la forma como sucedieron los trágicos hechos y demás condiciones personales que ya he destacado anteriormente, la suma fijada por el señor juez para resarcir este perjuicio me parece equitativa y adecuada a las circunstancias del caso, por lo que, a mi juicio, corresponderá desechar las críticas vertidas sobre el punto.

5.- Cuestiona también esta parte que se haya considerado al daño psicológico en forma independiente del daño moral al sostener que forma parte de este último.No comparto su crítica, toda vez que es criterio reiteradamente expuesto por esta Sala que no puede confundirse este perjuicio con el daño moral, puesto que el daño psíquico debe ser diferenciado de este último, constituyendo dos partidas que merecen ser, según las circunstancias, indemnizadas por separado, puesto que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el primero afecta preponderantemente la del razonamiento, y además mientras el moral no requiere prueba acerca de su existencia y extensión, el otro exige demostración de ambos aspectos (conf. Cifuentes, El daño psíquico y el daño moral – Algunas reflexiones sobre sus diferencias, en J.A. 2006-II-1089; Cipriano, El daño psíquico [Sus diferencias con el daño moral], en L.L. 1990-D-678). Es por ello que se ha aceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral (conf. mis votos en causas nº 69.658 del 2-10-90, 81.134 del 24-12-90 y 174.074 del 8-8-95, con cita de Zavala de González, op. y loc. cits., pág. 195 nº 57 y jurisprudencia allí mencionada).

Por otra parte, mencionar simplemente que los montos resultan extremadamente elevados por lo que se solicita su reducción no representa, sin lugar a dudas, la crítica concreta y razonada exigida p or el citado art. 265 del Código Procesal, de manera que la referida queja no podrá ser atendida por este tribunal.

6.- En definitiva, voto para que, por estos fundamentos y los propios del pronunciamiento en examen, se lo confirme en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada a la demandada, parte sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votó en el mismo sentido.

El Señor Juez de Cámara Doctor Fernando M.Racimo no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Con lo que terminó el acto. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº 183 a Nº 187 del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, marzo catorce de 2017.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 501/14 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso. Difiérase la adecuación de los honorarios fijados en dicho pronunciamiento a los profesionales intervinientes y los correspondientes a esta instancia para cuando obre en autos liquidación definitiva aprobada. El Señor Juez de Cámara Doctor Fernando M. Racimo no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Not. y dev.-