La obra social demandada debe cubrir la ovodonación solicitada por una pareja igualitaria a pesar de que quien aporta el óvulo no es beneficiaria de la demandada

Partes: T. S. A. y otro c/ OSPOCE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 21-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-103853-AR | MJJ103853 | MJJ103853Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a las prestaciones requeridas por una pareja igualitaria los fines de obtener de la obra social demandada la cobertura de la ovodonación, ya que si bien quien aporta el óvulo no es beneficiaria de la obra social, se establece la cobertura integral para todos los sujetos relacionados con el acto complejo de la fertilización, máxime cuando las constancias médicas dan cuenta del diagnóstico de esterilidad de la coactora y las demás circunstancias médicas que justifican la ovodonación.

2.-La naturaleza del acto de dar el óvulo para que su pareja -también mujer- lo fecunde (con esperma donado) y desarrolle el crecimiento de la persona por venir no es la del acto jurídico de la donación, sino que es equiparable a la del esposo que participa en la fecundación con el aporte de su gameto; o al de la mujer que con el aporte de su cuerpo, con el esperma de su marido y el óvulo de otra persona, concibe a la nueva persona.

3.-Corresponde confirmar la denegatoria de la medida cautelar , ya que a los fines de cumplir con la cobertura de la ovodonación la demandada ofrece la cobertura en establecimientos médicos que sí están registrados y asimismo la propia ley prevé la posibilidad de efectuarse la donación en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, en cuyo caso el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante, por lo tanto se requiere la obligatoriedad de la intervención de un banco de gametos registrado (Del voto en disidencia del Dr. Gusman).

Fallo:

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2016.- AN

Y VISTO: el recurso de reposición in extremis de fs. 114/121 contra la resolución de fs. 63/71, y

CONSIDERANDO:

1) La demandada cuestiona el decisorio de esta Cámara que revocó la denegatoria de la cautelar del juez de grado, en los siguientes términos: a) la medida cautelar se confunde con el fondo del asunto, b) el hecho que se trate de una pareja igualitaria no obsta a que la ovodonación deba provenir de bancos inscriptos, pues ni la ley ni el decreto reglamentario que rigen a los actos relacionados con el registro de bancos de gametos ha previsto un tratamiento diferente según se trate de parejas de distinto sexo, parejas del mismo sexo o mujeres solteras; c) el tribunal ha pasado por alto que donante no es beneficiaria de OSPOCE, por lo que los gastos relacionados con ella no debe ser cubiertos y d) no se advierte que de la documentación presentada que la Sra. T. haya justificado médicamente la imposibilidad de que el tratamiento de reproducción asistida se realice sin ovodonación.

2) El recurso de reposición es procedente teniendo en cuenta que los autos que conceden o denieguen medidas cautelares consienten esa vía (art. 199, tercer párrafo, CPCC; num. según Digesto), la que debe ser autorizada para los supuestos en los que la alzada -revocando el rechazo resuelto en la instancia anterior- admite la procedencia de aquéllas, sin audiencia de la otra parte, desde que en esas condiciones es el único recurso ordinario que le permite al afectado ejercer su derecho de ser oído (conf. esta Sala II, causas 3426/00 del 10.8.00, 1555/98 del 29.11.05, 9051/04 del 27.5.08 y 12940/07 del 15.8.08; Sala I, doctr.de la causa 2945/01 del 3.7.01; Sala III, causas 6601/02 del 12.9.02 y 16.571/04 del 22.11.05, entre otras).

3) En ese entendimiento y entrando a lo sustancial del recurso, cabe considerar que en casos de prestaciones en donde está en juego la dignidad, la salud, la integridad física y psíquica, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar bajo pretexto de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse en forma provisoria sobre la índole de la petición formulada (conf. arg. in re “Camacho Acosta, M. c/Grafi Graf SRL y otros” del 7.8.97, Fallos 320:1633). Este argumento descarta al primero de los agravios.

4) Sobre la necesidad del paso por el registro, en su resolución, este tribunal por mayoría ha sostenido los fundamentos orientados a considerar que la situación que se presenta entre en el caso de marras entre dos mujeres que forman una pareja, es equiparable a la de una pareja heterosexual, donde confluyen gametos de ambos integrantes de la “pareja”, quienes los aportan con voluntad procreacional para generar la vida del hijo de ambos. De ahí que la naturaleza del acto de dar el óvulo para que su pareja -también mujer- lo fecunde (con esperma donado) y desarrolle el crecimiento de la persona por venir no es la del acto jurídico de la donación, sino que es equiparable a la del esposo que participa en la fecundación con el aporte de su gameto; o al de la mujer que con el aporte de su cuerpo, con el esperma de su marido y el óvulo de otra persona, concibe a la nueva persona (confr., en especial, consid. 6, en fs.64 y s.s.)

5) En lo concerniente a la cobertura de la prestaciones requeridas por la actora que aporta el óvulo y no es beneficiaria de la obra social, es la recurrente quien no se hace cargo de las expresas argumentaciones sobre la cobertura integral para todos los sujetos relacionados con el acto complejo de la fertilización, que fueron objeto de tratamiento en el considerando 10) -fs. 68 vta.-. Entonces, la mera afirmación de que tal tema fue pasado por alto, no justifica el agravio.

6) Por último, también la accionada pasa por alto las constancias médicas de fs. 35/37 que dan cuenta del diagnóstico de esterilidad de la coactora y las demás circunstancias médicas que justifican la ovodonación.

El Dr. Alfredo Silverio Gusman, dijo:

En oportunidad de conocer en la resolución de esta instancia que ahora fue recurrida, a través de la cual se revocó el decisorio de grado al admitir la medida cautelar, como fundamento de mi disidencia parcial sostuve que:

“I) Adhiero al voto de mis colegas en cuanto revocan el decisorio que rechaza in limine la acción de amparo, conforme lo expresaron en los considerandos 2) y 3).

II) Los óvulos a donar proviene de una de las actoras que inician este proceso para obtener la cobertura económica de la obra social demandada, sin que la donante estuviera registrada en el banco de gametos. Ese fue uno de los fundamentos de la obra social demandada para denegar la cobertura.

III) Es bien conocida la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552; 333:690, entre otros) y del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva.Empero, no es menos cierto que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 249:252; 257:275; 262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y 1190; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11; cit. en CSJN 3732/2014/ RHl ” L.E.H. y otros el O.S.E.P. s/ amparo” del 1.9.15).

IV) A la hora de evaluar la presente cautelar, el tribunal no tiene otra alternativa que ponderar lo dispuesto en el Decreto Nº 956/13, reglamentario de la Ley Nº 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción medicamente asistida. La norma reglamentaria expresamente prevé que “El registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente de la SUBSECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION Y FISCALIZACION de la SECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION E INSTITUTOS del MINISTERIO DE SALUD. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado.” (art.4º).

También establece que “En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECI- MIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD.” (art. 8º)

V) Nuestro más Alto Tribunal, en el citado precedente “L.E.H. y otros el O.S.E.P. s/ amparo” del 1.9.15, ha señalado que

No es ocioso recordar que, como lo ha sostenido repetidamente la Corte, “la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos: 315:2443; 318:1012; 329:5621, entre muchos otros)” (C.S.J.N., L.E.H. y otros el O.S.E.P. s/ amparo, del 1.9.15; cit.).

VI) Por lo tanto, en las condiciones expresadas -sobre todo ante el marco normativo reseñado-, cabe descartar que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación, en este estado larval del proceso, pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; que permita tener por configurados los requisitos de procedencia de la medida cautelar. Máxime ante el tipo de proceso encarado que permite presumir una resolución célere de la cuestión de fondo.

Aclaro que, para propiciar confirmar la denegatoria de la medida cautelar, tengo específicamente en cuenta que a los fines de cumplir con la cobertura de la ovodonación la demandada ofrece la cobertura en establecimientos médicos que sí están registrados (ver carta documento de la demanda obrante a fs. 84). Asimismo la propia ley prevé la posibilidad de efectuarse la donación en un establecimiento diferente al de realización del tratami ento, en cuyo caso el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante (art. 8 del dec. 956/13, cit.).”

Por tales fundamentos entiendo que debe hacerse lugar al recurso que se trata en cuanto estuvo fundado en la obligatoriedad de la intervención de un banco de gametos registrado; siendo abstracto el tratamiento de los otros agravios.

Por ello, este Tribunal por mayoría, RESUELVE: Rechazar el recurso planteado.

Regístrese y devuélvase inmediatamente a la instancia de grado, a los efectos pendientes (confr. fs. 132/133), en donde deberá notificarse la demandada de la presente.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

GRACIELA MEDINA

ALFREDO SILVERIO GUSMAN (En disidencia)