La Municipalidad debe indemnizar a un peatón que sufrió lesiones al caer en la vía pública por la existencia de un hueco

Partes: Paganini Analía c/ Municipalidad de Rosario s/ daños

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Sala/Juzgado: 6ta nom.

Fecha: 13-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-103685-AR | MJJ103685 | MJJ103685

Sumario:
1.-Es procedente la demanda iniciada por una persona que mientras caminaba en la vía pública tropezó con un hueco provocado por el faltante de una baldosa en el piso de cemento, lo cual provocó que cayera al suelo y sufriera lesiones, ya que si bien el art. 1113, 2° párrafo, segunda parte, del Código Civil no alude a las condiciones de la cosa cuando ésta es inerte y normalmente no peligrosa, como lo sería la vereda estando sana y correcta, si se encuentra rota se constituye en el factor de riesgo o peligrosidad que prevé el mencionado artículo.

2.-Toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (art. 772 , CCivCom.), las normas aplicables -que captan en su antecedente normativo tal presupuesto- son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7 ), y no otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar.

3.-La aplicación lisa y llana del CCiv. de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el CCivCom., por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del CCiv. después de su derogación, lo cual constituiría una ultraactividad contraria a derecho.

4.-Si bien el sistema normativo vigente dispone que el resarcimiento de los daños consistirá en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (art. 1740 , CCivCom.), debe atenderse que cuando el perjuicio indemnizable se presenta en virtud de una incapacidad física de tipo permanente, tal reposición ha de resolverse por la fijación de un monto dinerario, habida cuenta de la imposibilidad fáctica de restituir la capacidad mermada.

5.-Para cuantificar el daño producido por lesiones sufridas a raíz de un accidente, debe tenerse presente el sistema del art. 1746 del CCivCom., que cederá en tanto no exista prueba asertiva de los ingresos que percibía la víctima del hecho dañoso o frente a víctimas económicamente improductivas (arg. art. 3°, por referencia analógica con el art. 1745 , incs. b y c, ante ausencia de norma específica al respecto), en favor del sistema de las calidades personales, el cual por otra parte, se mantiene en el citado artículo conjugado con la determinación rentística allí indicado.

6.-En materia resarcitoria es procedente reparar el daño moratorio con fundamento en normas constitucionales, en el Código Civil y Comercial y en la falta de asentimiento de la víctima que es forzada contra su voluntad a sufrir un daño, resultando injusto que pretender, frente a un hecho que violenta la integridad psicofísica o el patrimonio de una persona, derivado de un delito penal, de un delito o cuasidelito civil o por responsabilidad objetiva, limitar la reparación moratoria a una tasa compensatoria por el uso del capital.

7.-Tratándose de una indemnización, es procedente aplicar desde la fecha del hecho y hasta el plazo para el pago del monto de condena, una tasa de interés equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA. y, asimismo, operado el vencimiento indicado y hasta el momento del efectivo pago, el capital puro de condena devengará un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente (art. 768 inc. c), CCivCom.).

Fallo:

Rosario,13 de Diciembre de 2016 Y VISTOS: Los presentes caratulados: “Paganini, Analía c/ Municipalidad de Rosario s/ Daños”, expediente CUIJ N° 21-00193908-1, los cuales se hallan en estado de resolver y de los que resulta:

I. Demanda y Contestación: Dado que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda, de la contestación y de las peticiones formuladas en ellas, los mismos se exponen a fin de delimitar debidamente, por congruencia procesal, los alcances de la sentencia (artículo 243 C.P.C.C.).

I.1. Demanda: Paganini, Analía (DNI 13.509.550) promueve por intermedio de apoderado, acción contra la Municipalidad de Rosario.

I.1.2. Dice que se desempeña desde hace varios años como artesana en la Feria del Boulevard. Narra que en el sector de la Feria donde trabajaba no hay baños públicos y que por ende, todas las personas que allí trabajan deben utilizar los sanitario de los Silos Davis que se encuentran enfrente. Indica que domingo 3 de enero de 2010, siendo aproximadamente las 18.30 hs. la actora regresaba de los baños ubicados en el mencionado complejo hacia su lugar de trabajo, acompañada por Fernando Alberto Salvarrey y Silvia Santoni, cuando unos metros antes de ingresar al túnel que pasa por debajo de la Av. Illia, tropezó con un hueco de unos 10 cms. de profundidad, producto de la faltante de una baldosa en el piso de cemento, cayendo bruscamente al suelo. Afirma que como consecuencia de la caída sufrió traumatismo de rodilla derecha con fractura de rótula y traumatismo de ambas manos, siendo trasladada al sanatorio Británico.

I.1.3. Reclama indemnización por la incapacidad funcional, laborativa y social derivada de las lesiones sufridas, estimada en un 18% del valor vida, daño moral y gastos sanatoriales y de medicamentos.

II.2. Contestación de demanda.

II.2.1. Comparece y contesta la demanda la demandada por apoderado a fs. 54/58.Niega el hecho, que existan daños en el patrimonio o integridad psicofísicia de la accionante, que quepa responsabilidad a su parte y que se adeude suma alguna. Asimismo indica que, para el caso en que se probare el hecho, invoca el artículo 1.111 del Código de Velez Sarfield, por el hecho o culpa de la víctima. Además entiende que carece de legitimación pasiva, dado que la misma solo procede en la medida en que se acredite una “falta de servicio” en los términos del artículo 1.112 del mencionado Código, siendo, la acreditación de tal extremo, carga de la actora.

Efectuada la Audiencia de Vista de Causa, habiendo desistido las partes de toda aquella prueba que no consta agregada en autos, consentido el procedimiento y producido los alegatos de las partes, queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. Prejudicialidad: El hecho ilícito que ha motivado el presente proceso dio origen al sumario penal n° 720/10 que tramitó por ante Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la 2a Nominación de Rosario que se tiene a la vista.

I.1. Resulta oportuno, referirse a la cuestión de la influencia del proceso penal sobre el proceso civil, de conformidad con las previsiones de la Sección 11 del Capítulo I del Título 5 del Código Civil y Comercial de la Nación. Dichas normas resultan aplicables en esta instancia de sentencia, dado que constituye el momento crucial para verificar la existencia o no de prejudicialidad penal, dado que la audiencia de vista de causa fue celebrada bajo la vigencia del CCyC. Bajo la vigencia del Código Velez se entendió que la norma del artículo 1101 era de orden público (CSJN “Duarte”, Fallos 303:206, citado por Mosset Iturraspe – Piedecasas, Código Civil comentado artículos 1066 a 1136) y su violación implicaba la nulidad de la sentencia, siendo por tanto aplicable de oficio. La misma interpretación merece la norma del artículo 1775 del CCyC (conf: Saenz, Luis R. J.en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T VIII, Director Ricardo Luis Lorenzetti, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Julio de 2015).

I.2. La motivación de la prejudicialidad consagrada en la norma referida, tiene como fundamento interrelacionar la acción civil con la acción penal para lograr que ambos subsistemas judiciales, aquel con competencia penal y éste con competencia civil, actúen armónicamente en aras al fin del sistema jurídico (la justicia) evitando que la existencia de distintas jurisdicciones, bajo las cuales cae el juzgamiento de un mismo hecho, pudiera generar el escándalo jurídico que quedaría configurado si se diera el dictado de pronunciamientos contradictorios. Es que, en el concepto sistémico del Derecho, no puede aceptarse que la jurisdicción pueda fragmentarse en compartimentos estancos con independencia uno del otro de manera que un mismo hecho pueda ser confirmado o negado, con una distinta consecuencia jurídica según sea el Tribunal examinador. Por ello, las normas referidas vinculan necesariamente las jurisdicciones, por vía de sus pronunciamientos. El concepto de sistema Jurídico, que comprende necesariamente la realidad social, indica la necesidad de contemplar el factotum puesto a consideración de los tribunales, en forma holística, porque se trata de un mismo hecho dado en dicha realidad social, que cae bajo el análisis de distintos jueces. Dicha coherencia en los pronunciamiento es una exigencia de preservación del sistema en aras a la consecución de su fin, e implica analizar desde la complejidad, un hecho que en modo alguno se presenta como unidimensional. Se busca afianzar la seguridad jurídica, como reaseguro de la libertad.

I.3. En el caso,verificamos que en el sumario penal citado, mediante resolución no 522 dictada en fecha 16 de febrero de 2010, se dispuso su archivo conforme lo previsto en el art. 200 del CPP vigente a esa fecha, obando fotocopia certificada de dicha resolución a fs. 86 de los presentes actuados.

I.4.Este Tribunal Colegiado ha resuelto reiteradamente, siguiendo doctrina y jurisprudencia mayoritaria que ante resoluciones como la mencionada que impiden promover la acción penal o continuarla, donde no ha mediado pronunciamiento del Juez Penal sobre los distintos elementos del delito, corresponde al Juez Civil evaluar y pronunciarse sobre el ilícito a los fines de la reparación del daño, si correspondiere.

I.5. Cabe concluir entonces que en el supuesto de autos, mas allá del indudable valor probatorio que tienen los elementos colectados durante la tramitación de la causa penal, no existe el impedimento previsto por el artículo 1775 primer párrafo del Código Civil y Comercial y por tanto, corresponde avocarse al análisis del acontecimiento que diera lugar al presente proceso y al dictado de la sentencia correspondiente.

I.6. Siendo demandado en los presentes el Estado Municipal, se verifica que obran, a fs. 13/19 del incidente de pobreza que por cuerda corre acumulado a los presentes (expediente CIUJ n° 21-00194420-4) y a fs. 100/147 de estos actuados, constancias de la formulación del correspondiente reclamo administrativo previo y la habilitación del curso del proceso, en un todo de acuerdo con lo normado por los artículos 1° y 3° de la ley 7.234.

II. Legitimación: La legitimación de las partes en este proceso ante la ausencia de controversias o cuestionamientos referidos al tema es un análisis propio del órgano jurisdiccional por ser un presupuesto estructural de la relación jurídico procesal, cuyo análisis oficioso se sustenta en su íntima vinculación con una adecuada conformación del proceso y por ende del dictado de una sentencia útil.En tal sentido, se ha afirmado claramente que “Para el juez no existe impedimento para pronunciarse de oficio en la sentencia acerca de la existencia o inexistencia de la legitimación sustancial activa y pasiva, aún en la hipótesis de que el demandado se haya abstenido de plantear esta circunstancia en la oportunidad procesal adecuada, o la haya articulado en los alegatos, o incluso al momento de expresar agravios, habida cuenta que se trata de una cuestión de derecho rigiendo al respecto el principio del iura novit curia. En el caso, interpuesto el recurso de casación contra una sentencia dictada en el trámite de ejecución de sentencia, se advierte la falta de legitimación de la casacionista, quien se presentó en la ejecución hipotecaria invocando su carácter de cónyuge del demandado fallecido, pero sin acreditar el vínculo que alega ni el fallecimiento del demandado. Dichos errores en la tramitación, inadvertidos e ignorados en la sentencia de primera instancia y advertidos por la Alzada, que decidió continuar el trámite en vista del tiempo transcurrido, afectan la validación de la relación jurídica procesal, en su correcta integración, correspondiendo decretar de oficio la nulidad de todas las presentaciones efectuadas por la parte casacionista a partir de su primera presentación en la causa, e ineficaces todos los actos de cualquier carácter dictados en su consecuencia, por la manifiesta falta de legitimación, no resultando aplicable el principio del acto consentido, ni el instituto de la preclusión procesal, aunque no haya sido impugnado por la contraria, en virtud de estar involucrado el orden público, ni siendo susceptible de convalidación en la instancia extraordinaria, deviniendo el recurso de casación en una cuestión abstracta y por lo tanto inabordable”: Gimenez, Adolfo de Jesús vs. Hernández, Rafael Rufo s. Ejecución hipotecaria – Casación civil Superior Tribunal de Justicia, Santiago del Estero, 24-10-2011; RC J 13164/11, y en igual sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I 22/5/2008 in re:Calvagna, Eugenio c/ transporte General Manuel Belgrano s/ Daños y perjuicios, causa N° 247/2007: “La falta de legitimación del actor.autoriza y obliga a los jueces a expedirse incluso de oficio, pues siendo una cuestión de legitimación su falta significa la no presencia de un presupuesto procesal esencial al tiempo del pronunciamiento. La falta de legitimación es declarab le y controlable oficio, haya o no consentimiento de las partes, tácito o expresamente, porque la legitimación la crea únicamente la ley sustancial y no depende de la actitud de los litigantes (Devis Echandía, Hernando Teoría General del Proceso, Universidad, T.1-297; Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. 1-p. 189 y 342 entre otros)”.

II.1. Legitimación activa: La actora se halla legitimada para accionar, atento -conforme alega- haber resultado lesionada como consecuencia del accidente sufrido.

II.2. Legitimación pasiva: La demandada se halla legitimada por ser la propietaria del bien de dominio público en el que se accidentó la actora, y por ejercer en forma exclusiva y excluyente el poder de policía, sin perjuicio de ello se analizará la defensa invocada en el decurso de la presente.

III. Hecho alegado. Encontrándose en discusión la existencia del hecho, corresponde detenerse en el análisis de la prueba colectada en autos a fin de determinar si el accidente ocurrió o no, y en su caso en relación a las particularidades que revistió.

III.1. A fs. 108, como parte integrante del expediente administrativo donde se sustanció el reclamo adminsitrativo previo, obra la denuncia efectuada por la Sra. Paganini en fecha 08/01/2010 ante la Comisaría 3° UR II, donde da una relación de los hechos semejante a la expuesta en la demanda.

III.2. La testigo Silvia Marisa Santoni, declara en oportunidad de la AVC n° 176, a fs. 93 afirma que: “La actora es compañera de trabajo, la conozco de hace 12 años, desde que está en la feria. Yo ya no voy a la feria, vivo en Salta.No tengo relación con la Municipalidad de Rosario” y que por lo demás, que no le comprenden las generales de la ley. Preguntada sobre si la Sra. Paganini sufrió un accidente en el año 2010, respondió que: “Sí, lo sé porque estaba con ella. Nosotros en la feria íbamos a los baños de los Silos Davis y ese día fuimos con un compañero mío, ella y yo, y cuando volvíamos había un agujero en el piso que no sabemos si faltaba una baldosa o un pedazo de cemento, pero ella se cayó. Ella se golpeó la rodilla, la tenía toda hinchada, creo que era la derecha, no me acuerdo. La ayudamos con mi compañero a volver a la feria, llamamos a la hija, vino y la llevaron porque ya no se podía parar. No recuerdo qué calzado usaba ese día, suele estar en botas bajas, calzado cómodo porque estamos 12 horas en la feria. Ese día no llovía porque si llueve no vamos”. Al preguntársele si le consta que debió guardar reposo como consecuencia de las lesiones sufridas y en su caso, por cuánto tiempo, respondió que: “Sí, no pudo trabajar más en la feria, tuvo dos meses con una férula, a veces yo la iba a visitar a la casa. La feria funciona sábados, domingos y feriados”. Aclaró, además a diversas pregunats que se le formularon que: “No recuerdo la hora del hecho, fue de día, cerca del mediodía. El auto que la trasladó a la actora fue de la hija de la víctima, se estacionó sobre Rivadavia casi Alvear. A ella la habíamos llevado caminando ayudada por nosotros. El pozo estaba antes de ingresar al túnel viniendo desde los Silos, entre el túnel y el río, del lado del río, el tamaño era como una baldosa de parque, grande, no puedo precisar la profundidad del agujero. No vi más testigos aparte de nosotros.Por el túnel pasan autos y tiene una vereda para peatones, pero igual la caída fue antes de entrar”. La testigo dibuja seguidamente un croquis del lugar del hecho que obra a fs. 90.

III.3. El testigo Fernando Alberto Salvarrey al declarar en oportunidad de la audiencia de vista de causa, a fs. 94, afirma que: “La conozco a la actora de una feria de artesanos desde hace 10 u 11 años. Soy compañero de trabajo. No tengo relación con la Municipalidad” y que por lo demás que no le comprenden las generales de la ley. Preguntado sobre si la Sra. Paganini sufrió un accidente en el año 2010, responde: “Sí, estábamos en la feria, cruzamos a los baños del Bar Davis, cuando salíamos de ahí veníamos subiendo la escalera y antes de entrar al túnel, ella trastabilla por una vereda rota. En ese momento pensamos que era una caída simple, nos dimos cuenta que era más grave porque se le inflamó la rodilla cuando llegamos a su puesto a unos 200 metros, vino a retirarla su hija, la ayudamos a subir al auto y después estuvo un tiempo sin ir a trabajar porque se había roto la rodilla”. Interrogado sobre si la Sra. Paganini debió guardar reposo como consecuencia de las lesiones sufridas, y en su caso, por cuánto tiempo, contestó que: “Trabaja a dos puestos míos y estuvo un par de meses sin ir a la feria, no recuerdo exactamente cuánto”. A diversas preguntas que se le formularon declaró que: “El pozo era como un baldosón o cemento o no recuerdo bien, no era muy profundo, no recuerdo exactamente las medidas. Es un lugar peatonal. Creo que el hecho ocurrió al mediodía. Al baño vamos en grupo o nos encontramos en el lugar, somos 120 feriantes. No recuerdo si la Sra. Paganini estaba con acompañante en su puesto ese día, pero la Secretaría de Cultura nos exige siempre que haya un titular y un suplente del puesto.Hasta el auto fue agarrada de nosotros dos, apoyando un solo pie, no recuerdo en qué rodilla fue la lesión, ella no sufrió otros golpes. Mientras ella no pudo ir a su puesto, no recuerdo si fue algún ayudante ni si se abrió el puesto”.

III. 4. El informe de la guardia del Sanatorio Británico, suscripto por el Dr. Gustavo Gorostiaga, de fecha 03/01/2010, obrante a fs. 12 da cuenta de la atención de la actora en dicho nosocomio el día mismo del hecho. Además, obran agregados certificados a nombre de la actora de los permisos habilitantes para la feria cultural Parque Norte y Feria del Bulevar (fs. 126/127), y carnet habilitante para ferias rosarinas (fs. 129/130), todo lo cual conforma un elemento más en cuanto a la presencia de la actora el día y en el lugar del hecho.

III.5. No existe en autos otra prueba relativa a la hecho, por lo que concluimos en que el mismo ocurrió de la manera en que ha sido descripto en el escrito introductorio de la acción.

IV. Responsabilidad. Cabe pues, analizar la responsabilidad que puede caberle a la parte demandada en virtud de los hechos referidos. Existen dos cuestiones que han de analizarse, el primero en relación al riesgo de la cosa en cuestión (la vereda rota), y en segundo lugar, si el Municipio es responsable o nó en virtud de dicho riesgo -si existiere- o por el hacer o no hacer de sus dependientes. Dicha cuestión será analizada conforme a las normas vigentes a la fecha del hecho, esto es, conforme las normas contenidas en el Código de Velez, dado que las mismas refieren a la conformación de la responsabilidad, la cual se produce en el momento mismo del hecho, a diferencia de las normas referidas a la prejudicialidad y a aquellas otras dirigidas al Juez al para ser aplicadas al momento de sentenciar.

IV.1.En cuanto al riesgo de la vereda rota, debemos concluir que de las probanzas rendidas surge la confirmación de la versión fáctica expuesta por la actora. Los medios probatorios consignados dan por cumplido el primer recaudo: el vicio de la cosa consistente en la falta de conservación en buen estado de la vereda de marras. Los testigos han sido coincidentes en la existencia de la rotura, y tal circunstancias surge de la constatación judicial y notarial referidas. Los testimonios, asimismo, certifican la peligrosidad de la cosa inerte y la circunstancia propia de la caída de la actora lo confirma. Igualmente el mal estado de la vereda se encuentra constatatdo con la escritura n° 8 del 08/01/2010, pasada por ante el registro del escribano autorizante Santiago J. Borsani obrante a fs. 111/112 de autos (como parte integrante del expediente adminsitrativo referido). Así, en cuanto a la calificación de la acera como “cosa riesgosa”, a los fines de la subsunción del caso en la norma del artículo 1.113, entendemos -conforme la doctrina mayoritaria (vid: “MOSSET ITURRASPE, Jorge, PIEDECASAS, Miguel A. Código Civil Comentado, artículos 1066 a 1.136, ed. Rubinzal Culzoni, santa Fe 2005, págs 335 y ss-), que las cosas pueden riesgosas en sí mismas, en las cuales el riesgo no desaparece por el uso cuidadoso y aquellas riesgosas conforme las circunstancias en que son utilizadas, por lo cual pueden serlo o nó en función de aquellas, dado que el riesgo desaparece frente a determinados cuidados o prevenciones. La jurisprudencia así lo ha entendido: “configura cosa riesgosa susceptible de generar responsabilidad objetiva para su dueño o guardián la excavación o zanja abierta con motivo de la realización de obras en la acera, atento al vacío que conlleva, salvo demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por el cual el dueño o guardián no deba responder.(CNCiv, sala B, 18/06/2003, JA 01/10/2003, 39 – DJ 2003-3, 749). También una tapa perteneciente a la empresa concesionaria del servicio de agua, ubicada en forma anormal sobre el nivel de la vereda, asume la calidad de cosa riesgosa o peligrosa, (CNCiv, sala K, 11/02/2005, LA LEY 06/06/2005, 6), o el aparejo utilizado para trabajar en altura, es una cosa riesgosa, en cuanto su utilización normal conlleva la posibilidad de caídas, esto es, porta una virtualidad dañosa específica que se actualizó en daño del actor. (CNTrab, sala VIII, 12/11/2004, DT 2005, 571); la escalinata mojada a la entrada de la estación de subterráneo si no se encontraba dotada de los mecanismos de advertencia y seguridad adecuados a la peligrosidad que entraña. (CNCiv, sala K, 12/11/2004, DJ 2005-1, 320.), la caída de un árbol (CNCiv, sala K, 22/07/2004, DJ 2004-3, 35)” -WebRubinzal jucciv 2.2.r10-.

IV.1.1. Ha sido probado en consecuencia, la calidad de riesgosa de la cosa inerte productora del daño, prueba que cae en cabeza del actor: “Aún cuando se considere que la idea de culpa está ausente en la atribución de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, de ello no se sigue sin más que pueda presumirse su riesgo o vicio, ni que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de daño, maxime si no ha tenido una participación activa en su producción. Ello es particularmente aplicable al supuesto de cosas inertes, pues la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento.Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio” (CSJN O ?Mill, Allan E. v. Prov. del Neuquén, 19/11/1991, Lexis No 70030705); “cabe señalar que por tratarse de un accidente ocurrido con la intervención de una cosa inactiva o inerte, es decir, de aquellas que por su naturaleza están destinadas a permanecer quietas, el caso se encuentra regido por lo previsto en el art. 1113 , párr. 2o, parte 2a, CCiv., incumbiéndole a la víctima acreditar el carácter riesgoso de la cosa, el que derivará de su comportamiento o posición anormal.Creo que aunque el Código no ha formulado un concepto de cosa riesgosa o viciosa, ni un catálogo de las mismas, es indudable que respecto de los daños ocasionados por las cosas inertes hay que atenerse a cada supuesto en concreto para establecer el contenido de la carga de la prueba en cabeza de la víctima, atendiendo a las circunstancias del caso, pues el comportamiento o posición anormales puede resultar de los mismos hechos (res ipsa loquitur), verbigracia si el automóvil estaba mal estacionado porque fue dejado en doble fila, en cuyo supuesto rige la presunción de causalidad, es decir, la intervención activa de la cosa; y en otros casos (como el de la escalera para el descenso de la aeronave) habrá que acreditar que la cosa estaba en malas condiciones (resbaladiza, etc.); en este ultimo caso deviene aplicable el riesgo o vicio de la cosa, sin que resulte necesario enfocar la cuestión desde el ángulo de la culpa, aunque pueda estimarse que el dueño o guardián incurrió en negligencia o imprudencia (Comp.Savatier La Thorie des Obligations, vision juridique et economique, Precis-Dalloz, Paris, 1969, p. 294, n. 214, quien considera que deben aplicarse los arts. 1382 y 12 1383, Código Civil Francés y no el art. 1384, inc. 1)” (CNCIvil Sal H, in re: Olivera Cinema S.A v. Village Cinema S.A 30/04/2009).

IV.2. El derecho de daños ha evolucionado, desde la exclusiva responsabilidad subjetiva, a la responsabilidad con factor de atribución objetivo, y al concepto de “daño injusto”. Así, se entiende que resulta razonable que quien provocó un daño aún sin culpa intencional, aún cuando se trate de una actividad lícita y además útil para él y para la sociedad cargue con las consecuencias del riesgo que creó. Aquí no es ya cuestión de juzgar conductas, sino de reparar los daños que la actividad necesaria y útil de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el daño quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad. Conforme explica Ulrich Beck, la sociedad de riesgo comienza allí donde falla la seguridad prometida en los sistemas de normas sociales en relación con los peligros desatados por las decisiones. Sostiene que la sociedad de riesgo sucede como forma societal al capitalismo tardío o capitalismo de organización. Sus problemas nos han llevado a esta estructura social en la que la formación binaria riesgo-seguridad ha sido sustituida por la de riesgo-daño. Ello ocurre porque el envejecimiento de la sociedad industrial ha permitido que el riesgo residual, controlado, haya dado paso al riesgo específico e inevitable. La consecuencia es que las propias instituciones sociales se convierten en las legitimadoras de peligros que no pueden controlar: “se actúa siguiendo parámetros normativos del tiempo del riesgo controlado cuando ese eón ha pasado ya” (Conf: Beck, Ulrich “La sociedad del Riesgo Global. ed. Siglo Veintiuno, Trd.Jesús Alborés Rey, Madrid 2002). El riesgo, es pues inevitable, corresponde entonces, a más de acentuar la prevención, contar con los elementos institucionales, y por ende jurídicos que permitan reparar el daño causado a las personas como consecuencia de ese riesgo incontrolable y derivado del propio sistema social.

IV.2.2. Al incorporarse a nuestro ordenamiento legal la norma del riesgo creado, mediante la reforma al Código Civil, la ley suprimió el artículo 1133 y agregó al artículo 1113 el fundamento de la responsabilidad objetiva: “.en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. El riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un daño. Ese riesgo, tal como indica Beck deviene de la propia dinámica social posmoderna, de la tecnología, de las comunicaciones, etc. El riesgo deviene también de las cosas que se usamos para trasladarnos, comunicarnos, relacionarnos, etc. En cuanto a las cosas, en este esquema, podemos distinguirlas en cosas peligrosas y cosas no peligrosas. “De algunas cosas se puede decir que son peligrosas, pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sean en absoluto. La pólvora esstá siempre pronta a estallar, es peligrosa. El bastón sirve de apoyo al hombre para caminar, pero puede ser objeto con el que al caerse se lesione clavándose la punta, puede ser peligroso.Hay así una gama infinita de cosas que van desde aquéllas que pueden llegar a ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas”. Doctrina y jurisprudencia -imbricándose con la realidad social- han entendido existen cosas que normalmente no son peligrosas y otras que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonomía para dañar: sólo son peligrosas como instrumentos del hombre. Las segundas son fuente autónoma de daños. Aquéllas que tienen autonomía para dañar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro estático y otras cuyo peligro es dinámico. El peligro estático es el de aquéllas que conllevan en sí el riesgo (latente) pero requieren un factor extraño para desencadenar el daño; el peligro dinámico es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar. La calificación que puede corresponder a una cosa, no depende solamente de su peligrosidad intrínseca, sino también, de su aptitud potencial para producir un daño, de donde, además de las cosas que podrían considerarse como riesgosas en sí mismas, por cuanto es factible que, por su dinámica, escapen al dominio del hombre (vgr. automotores, ascensores, etc.) existen algunas que, por su sencillez o estado inerte, carecen naturalmente de esa virtualidad, pero en conjunción con otras, o en determinadas circunstancias resultan aptas para producir daños (vgr. una acera en mal estado de conservación; un objeto inerte sobre una calzada de ciudad o de ruta; un elemento sobresaliente a determinado objeto en situación normal no señalizado; etc., etc.). Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos (una vereda, una pared, objetos colocados), por oposición a las cosas que no lo son y que tienen por fin el movimiento, sea en un lugar fijo (un telar) o desplazándose (un automóvil).

IV.2.3. No obstante que el art.1113, 2° párrafo, segunda parte, del Código Civil no alude a las condiciones de la cosa cuando ésta es inerte y normalmente no peligrosa, como lo sería la vereda estando sana y correcta, si se encontrara rota se constituye en el factor de riesgo o peligrosidad que prevé el mencionado artículo. Siendo así, a la víctima sólo le incumbe la prueba del hecho, corriendo por cuenta de la emplazada desbaratar la responsabilidad presumida legalmente, conforme a las únicas causales de eximición previstas en ese artículo. Tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “En tal sentido, este Tribunal ha resuelto que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art. 1113 del Código Civil debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor, lo que, como ya se adelantó, no se ha demostrado que haya acontecido en el sub lite (Fallos: 310:2103). Por lo tanto, la provincia es responsable en los términos del mencionado artículo”. CSJN Fernández, Alba Ofelia c/ Ballejo, Julio Alfredo y Buenos Aires, Pcia. de s/ sumario (daños y perjuicios) 11 de mayo de 1993. También se ha dicho que: “Así, al tratarse de un daño ocasionado por el riesgo, a la damnificada le bastaba con probar el daño sufrido y la adecuada relación de causalidad entre ambos. Con la reunión de dichos extremos, se presume la responsabilidad del dueño o guardián quien, por lo visto, para eximirse o disminuir tal atribución, debe acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad (conf. art. 1113, párr. 2o, in fine, CCiv.; Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. IV-A, p. 598, n. 2626 , “Estudio de la reforma del Código Civil”, p. 265 y “Código Civil Anotado”, t. II-B, p.462; Borda, Guillermo A., “Obligaciones”, t. II, p. 254, n. 1342; Trigo Represas en Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, t. III, p. 443; Orgaz A., “La Culpa”, p. 176 y “El daño con y por las cosas”, en LL 135-1995; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio y Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, t. V, p. 461, n. 15; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabi lidad Civil”, p. 265, n. 860)”. CNCivil Sala “A”, in re: Villagra, Lidia del Valle v. Cubillas, Carlos D. y otros, 20/10/2008. Nuestro más alto tribunal provincial ha indicado que: “Conforme a la norma del artículo 1113, 2do párrafo, 2da parte del Código Civil, no es posible sostener que incumbe al actor la prueba fehaciente de la violación reglamentaria que imputa a su contraria, pues a él le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero o el caso fortuito con aptitud para quebrar tal nexo”. Corte Suprema de Justica de Santa Fe, in re: Maujo del Riego, Amador v. Vuletich, Horacio y ots. 28/12/1994. Lexis No 18/4415.

IV.3. La demandada (Municipalidad de Rosario) en oportunidad de contestar la demanda no niega ser propietaria de la calzada, pero niega su responsabilidad, en que ha de demostrarse, apra responsabilizarla, la omisión del poder de policía propio, individualizando la actividad irregular.Si bien -como dijimos- la accionada no niega su calidad de dominus sobre la acera, debemos señalar que la misma constituye un bien que pertenece al dominio público del Estado Municipal, como claramente surge de lo normado por los artículos 2339 y 2340, inciso 7, del Código Civil (hoy artículo 235 inciso f del CCC). Así, el Estado Municipal tiene la obligación primigenia de velar por la seguridad de aquellos que se desplazan por la misma, en cuanto al mantenimiento de manera tal que deben encontrarse en buenas condiciones para que no representen un peligro para los los peatones. En cabeza del dominus público se encuentra la obligación referida a fin de evitar que una cosa inerte devenga en riesgo como consecuencia de su falta de mantenimiento. Tal obligación deviene del poder de policía que cae en cabeza del Municipio. Así, se ha indicado con precisión que “En primer lugar, a fin de aclarar el encuadre jurídico que debe imprimirse al caso, creo oportuno recordar que para la procedencia de la responsabilidad objetiva que regula el art.1113 del Código Civil, se deben acreditar cabalmente por parte del damnificado, los requisitos exigidos por la norma, es decir, tanto el acaecimiento del infortunio, como la relación de causalidad entre la cosa de propiedad de la sindicada como responsable y el carácter riesgoso o vicioso de la misma (conf. Llambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. IV-A, pág. 629 y ss., no 2650/2654; Belluscio-Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, coment. art. 1113, no 14, pág. 460 y sus citas; C.N.Civ., esta Sala, voto de la Dra. Luaces en L. no 133.898 del 27/12/93; voto del Dr. Escuti Pizarro en L. no 210.359 del 30/5/97 y mis votos en L.no 249.905 del 2/3/99 y no 369.512 del 23/5/03). En este mismo sentido ha tenido oportunidad de expedirse la Corte Suprema de Justicia en un caso que guarda cierta similitud con el presente, donde sostuvo: “.cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando -cuando se trata de cosas inertes- la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del párrafo 2o, última parte del art. 1113 del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quien podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder” (conf. La Ley 1992-D, pag. 228, con nota de José Domingo Ray en pág. 226 y en El Derecho 147-459, con nota de Federico Videla Escalada en pág. 457; C.N.Civ., esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en L.no 133.849 del 24/8/93). En el mismo orden de ideas, esta Sala tiene dicho que las deficientes y peligrosas condiciones de la acera que alteren su normal transitabilidad, compromete el deber que pesa sobre la Comuna de atender a la seguridad de los habitantes y controlar que la vía pública se mantenga apta para la circulación, siendo de aplicación al respecto la normativa del artículo 1113 del Código Civil, que contempla la responsabilidad del dueño o guardián jurídico de la cosa viciosa (conf. esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en Libre no 236.179 del 28/5/98; voto de la Dra.Ana María Luaces en Libre no 382.947 del 17/6/04, mi votos en Libres n° 588.306 del 7/5/12 y n° 589.328 del 11/5/12 entre otros muchos). Cuadra recordar que la comuna es la propietaria de la acera, pues éstas son de dominio público del estado Municipal (arts. 2339, 2340 inc. 7 y 2344 del Código Civil) y las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y 18 conservarlas en buen estado (ley 11.545 ), de allí que resulte alcanzada por la presunción legal contenida en el ya citado art. 1113. A resultas de ello, carece de relevancia las consideraciones efectuadas en torno a la imposibilidad de controlar todas las veredas de la ciudad, pues el factor de atribución es objetivo y se prescinde de esos elementos de orden subjetivo.De tal suerte, más allá de lo expresado por la demandada en sus agravios acerca de la imprudencia o falta de atención de la actora al transitar por la parte de la acera que se encontraba deteriorada, no encuentro argumentos que me permitan apartarme de las declaraciones de los deponentes, acerca de que con estos elementos de prueba pueda concluirse que el accidente protagonizado por la demandante efectivamente ocurrió por los importantes vicios que presentaba la vereda, en virtud de su mal estado de conservación. Asimismo, se ha señalado que no es posible pretender poner en cabeza de la víctima la obligación de extremar las precauciones cuando se supone que quien camina por una vereda, lo hace por un lugar habilitado a tales efectos y, por ende, en condiciones aptas para ello (conf. esta Sala, voto del Dr. Fernando Posse Saguier, en causa libre no 533.734 del 24/9/09). Por lo expuesto, el ataque que se efectúa a la conducta asumida por la víctima, en modo alguno logra enervar el correcto análisis efectuado por la anterior sentenciante, por lo que las quejas sobre el particular no habrán de ser oídas.6°.-Igualmente desechable es la crítica del Gobierno de la Ciudad, que apunta a endilgarle la exclusiva responsabilidad al propietario frentista Blesamar S.A. Si bien es cierto que la Comuna ha delegado, por medio de la Ordenanza 33.721 de la M.C.B.A., la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas, también es cierto que la Comuna en su calidad de propietaria de las aceras guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que se atribuye al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (conf.: CNCiv., Sala A, mi voto en causa 588.306, del 7/5/12)”: Zago Mariana Evangelina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: Sala: A: 10- ago-2012: MJ-JU-M-75816-AR | MJJ75816 | MJJ75816. En igual sentido: Bassani de Devoto María Inés c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: Sala G: 5- jun-2007: MJ-JU-M-13666-AR | MJJ13666 | MJJ13666; Herrera Filomena Alberta c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios : Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Sala: II: 27-mar-2007 : MJ-JU-M-16717-AR | MJJ16717 | MJJ16717, entre muchos otros.

IV.4.Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la responsabilidad que fijan los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero y que la reglamentación que hace el Código Civil del principio constitucional del alterum non laedere, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica. En los casos en que la comuna es hallada responsable civil de los accidentes causados en las aceras, ello ocurre porque media la intervención de una cosa riesgosa o peligrosa que resulta, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna, y la irregularidad que presente la vía pública constituye el vicio de la cosa con lo que si provoca perjuicios, el supuesto se encuadra en el art. 1113, 2o párr., 2o parte, del CCiv., en cuanto responsabiliza al dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa, tal como se indicara supra. La Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Rosario, sostuvo: “. la idea de falta de servicio es objetiva, se independiza de la culpa, y se trata de una responsabilidad directa porque la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (cfr. C.S.J.N.Fallos, 306:2030; 330:563; 321:1124; 333:1404; entre otros) . es criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto al a responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, resultando objetivamente respons able de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución con fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil, sin necesidad de recurrir al fundamento normativo del 1113 del mismo Código (Fallos 321:1124; 330:563; 333:1404). En esa línea, esta Sala en su actual integración ha resuelto que los municipios tienen el deber de asegurar el tránsito por la vía pública sin riesgos a los conductores y los peatones, debiendo controlar que calles y las aceras permanezcan en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, así como adoptar las medidas atinentes a la prevención de riesgos de accidentes de quienes circulan por la ciudad, en especial la señalización o reparación de obstáculos presentes, resultando objetivamente responsable de los daños que se produzcan como consecuencia de tal omisión (v. Acuerdo N° 278 del 05.08.2008, causa “Martínez c.Municipalidad de Villa Constitución” entre otros). señaló la Corte en dicha oportunidad que los municipios, en su carácter de propietarios de las calles destinadas al uso público y con arreglo a la normativa local pertinente, tienen la obligación de asegurar que aquéllos tengan un mínimo y razonable estado de conservación, y que en ejercicio de su poder de policía deben actuar directamente o ejercer su autoridad .”: CCC Sala I, Ac. 37 del 13/02/15, “González María Victoria c/Municipalidad de Rosario y/o Aguas Santafesinas S.A. s/Daños y Perjuicios.

IV.5.Finalmente en cuanto a la defensa de culpa de la víctima, el municipio demandado no ha acreditado que la actora haya incurrido en una conducta culpable, ya sea negligente o imprudente, en función de las condiciones de tiempo, modo y lugar. Como se ha indicado supra no es posible pretender poner en cabeza de la víctima la obligación de extremar las precauciones cuando se supone que quien camina por una vereda, lo hace por un lugar habilitado a tales efectos y, por ende, en condiciones aptas para ello. El caminar por una vereda, aunque sea lugar conocido por quien lo usa no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad. En estos actuados no hay vestigio alguno de la culpa del actor la cual -reiteramos- no puede presumirse in re ipsa loquitur, esto es, por el hecho mismo de haber transitado por el lugar donde lo hacía haber sufrido la caída. No cabe duda sobre la relación de causalidad por la participación activa que en la producción del daño sufrido tiene el vicio de la cosa inerte y la persona que sufre la agresión. Recordemos, además, que en caso de duda (lo que no sucede en autos) el derecho moderno de daños se inclina por la aceptación de la fórmula pro victimae.

V. Rubros. De acuerdo los rubros reclamados en la demanda, y atento la prueba producida en autos, corresponde formular la siguiente valuación:

V.1. DAñOS PATRIMONIALES:

V.1.1. Incapacidad: Ha quedado probado en autos que la actora resultó lesionada como consecuencia del accidente, por las constancias médicas referidas y las agregadas a fs. 113/125 y a fs. 151/153 de autos. La pericia médica formulada en autos (fs.78/80), determina que la actora padece una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 6% de la total vida derivada de una fractura en la rótula derecha, quedando como secuelas, a la fecha de presentación de la pericia con una gonálgia y una limitación en la flexión de dicho segmento, acompañado por una falta de congruencia en el afrontamiento rotuliano.

V.1.2. A los fines de la cuantificación de la reparación del rubro incapacidad sobreviniente, se aplicarán las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1° de agosto del 2015, dado que son normas dirigidas al Juez al momento de sentenciar.

V.1.3 En efecto, toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (artículo 772, CCyC), las normas aplicables -que captan en su antecedente normativo tal presupuesto- son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7°, CCyC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro. 17.711). No otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal. Primera parte, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2000, págs. 270 y ss.), pudiendo ser reconocidas a través de la facultad del órgano jurisdiccional de seleccionar el Derecho aplicable (EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, “Iura novit curia” y aplicación judicial del derecho, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 67 y ss.; SENTíS MELENDO, Santiago, El juez y el derecho (iura novit curia), Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957; Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, segunda parte: ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 25 de abril de 2016).

V.1.4.Así, la aplicación lisa y llana del Código Civil de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el Código Civil y Comercial hoy vigente (como se consigna en el Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones de Trelew, de fecha 15.04.2015, en La Ley del 20.04.2015, pág. 11, cita online AR/ JUR/3918/2015), por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del Código Civil velezano después de su derogación lo cual constituiría una ultraactividad contraria a derecho.

V.1.5. En tales términos, cabe distinguir entre las normas que gobiernan el momento de la constitución y la extinción de una situación jurídica, de aquellas que refieren al contenido y las consecuencias, siendo que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa (ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps), 2a. edición, Paris, Dalloz et Sirey, 1960; MOISSET DE ESPANéS, Luis, Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 Código Civil (Derecho transitorio), Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1976), lo que no impide la aplicación de las normas del Código Civil hoy derogado, aunque sólo a los hechos ocurridos bajo su imperio, con excepción, tal como se dijo, de las normas dirigidas al juez al momento de sentenciar.

V.1.6. Se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cód.Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos” (KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, en La Ley del 22.04.2015, pág. 1, cita online AR/DOC/1330/2015; relativizando en parte tal razonamiento, p. c. RIVERA, Julio César, Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite y otras cuestiones que debería abordar el Congreso, en La Ley del 04.05.2015).

V.1.7. Así, las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso (es el consolidado criterio de la CSJN, 13.04.1966, in re “RODRíGUEZ REGO, José c. Frigorífico Swift de La Plata S.A.”, en La Ley 123-317, reiterado en relación a las normas procesales el 21.05.1974, in re “Sindicato único de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal c. Consorcio de Propietarios del Edificio Lafinur 3381/83 s. Inc. de convenio”, y el 10.10.1996, in re “BARRY, María Elena c. ANSES s. Reajustes por movilidad”; vide sobre el particular BIDART CAMPOS, Germán José, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 2001, tomo I-B, pág. 360).

V.1.8.La invalidez física es un concepto médico antes que jurídico (LORENZETTI, Ricardo Luis, La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1992, Nro. 1, pág. 101), y su captación normativa en el ámbito del ordenamiento civil, que manda a reparar de modo pleno (art. 1740, CCC), se orienta en tres sentidos: a) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima por el concreto perjuicio laboral que padece, aun cuando el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada (art. 1746, CCC), b) el menoscabo a sus derechos personalísimos, su integridad personal y su salud psicofísica (art. 1738, CCC; ya afirmado desde antaño -bajo la vigencia del hoy derogado Codigo Civil de Vélez Sarsfield- por la CSJN, 15.09.1987, in re “VELASCO ANGULO, Isaac c. Provincia de Buenos Aires”, en Fallos 310:1826, entre muchos otros), y c) la afectación de servicios o emprendimientos económicamente valorables, aunque no se traduzcan en entradas monetarias (art. 1746, CCC; cf. ZAVALA de GONZáLEZ, Matilde, Tratado de daños a las personas, Buenos Aires, Astrea, 2008, tomo 1, pág. 20). En consecuencia, en orden al monto indemnizatorio, ante la imposibilidad de la restitutio in natura (artículo 1740 del CCyC), la misma ha de ser integral, comprensiva, no solo la imposibilidad actual y futura de trabajar, sino en cuanto a sus potencialidades como ser humano, su afección desde las dimensiones social, cultural, en suma su proyecto de vida.

V.1.9. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que “La reparación por daño actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial o total.Pero cuando es parcial el damnificado es acreedor además, por la mengua de su capacidad laboral, a una reparación que teóricamente le compense el menor ingreso (comprendiendo los que puede presumirse normales) lo que tiene absoluta pertinencia aunque la víctima continúe trabajando y en su ubicación laboral no hubiere sufrido perjuicios, pues su aptitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor.Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí mismo un valor indemnizable, debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos”. Travacio, Rodolfo Pascual vs. Paternó, Roberto y otros s. Daños y perjuicios – CCC, sala I Rosario, 24/11/2009. WebRubinzal danosacc23.11.r17;WebRubinzal danosacc23.3.r215. “En lo que hace a las lesiones físicas, la partida por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo, dado que aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima”. CNCiv., Sala B, 05/06/2009, “Dellepiane Rawson Alicia Elvira c/ Chavez Gabriel ángel s/ daños y perjuicios”; en igual sentido:CNCiv., Sala B, 05/06/2009, “ávalos Epifania c/ Rosa Javier José s/ daños y perjuicios”; WebRubinzal danosacc23.3.r205. De manera tal que, la integralidad de la indemnización no solo ha de tener en consideración el porcentaje de incapacidad que el experto establece, el cual sin duda es de mucha importancia, dado que constituye sólo uno de los parámetros a tener en cuenta en la formación del juicio de valor sobre el daño que sufrió la victima y sobre la medida de tal daño. Ha de ponderarse en conjunción con otros factores (edad, sexo, trabajo que desarrollaba, contexto económico y social en el que ejercía su habilidad, etc.) factores de prueba a cargo de la accionante, a fin de poder así esclarecer de que manera el indicado porcentual gravita en la situación específica del afectado, sin que ello implique un apartamiento de la conclusión pericial, sino – simplemente- tomarla como punto de partida, para en su integración con los otros factores citados, examinar en que medida la incapacidad, trasciende – efectivamente- en la existencia productiva y total de aquél. considerando la proyección que las secuelas tienen en su integral personalidad. (conf: CApel Quilmes, 23/06/2009, “Chippello Luciano G. C/ Vono Jose L. y ot. S/ Daños y Perjuicios”: CNCiv., Sala B, 28/10/2008, “Ricarde Graciela Edelma c/ Derincovsky Rodolfo Eugenio s/ Daños y Perjuicios”. WebRubinzal danosacc23.1.r76; “Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios – CNCiv. Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc23.3.r216; CNCiv., Sala A, 08/2008, “Szkaluba Osvaldo Francisco c/ Duarte Ramon y otros s/ Daños y Perjuicios”. WebRubinzal danosacc23.3.r174).

V.1.10. En función del sistema de fuentes adoptado por la el sistema normativo vigente (arts. 31 y 75 -inc. 22-, CN; art.1°, CCC), resulta significativo destacar, frente a la tendencia al reconocimiento constitucional del derecho de la salud y al resarcimiento de daños como una de las técnicas de protección que se afirma en el Derecho comparado, que encontramos hoy el amparo de convenciones internacionales con jerarquía supralegal que aluden al tema tratado (art. 1° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 41 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo abierto a la firma en Nueva York el 19.12.1966; art. 12.1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; y arts. 6.1, 6.2 y 27.1 de la Convención sobre Derechos del Niño). Se considera entonces que la indemnización que se otorgue por incapacidad sobreviniente debe atender, primordialmente, al mantenimiento incólume de una determinada calidad de vida, cuya alteración, disminución o frustración, constituyen en sí un daño resarcible, conforme a una visión profunda del problema tratado (cf. CIURO CALDANI, Miguel ángel, La responsabilidad por daños desde la Filosofía del Derecho, en AA.VV., Derecho de Daños, Buenos Aires, La Rocca, 1989, págs. 317 y ss.; y Aportes metodológicos a la filosofía del daño, en MOZOS, José Luis de los y SOTO COAGUILA, Carlos A. -Directores-, Responsabilidad Civil. Derecho de daños, Lima, Grijley, 2006, tomo 4, págs. 89 y ss.).

V.1.11. El sistema normativo vigente dispone que el resarcimiento de los daños consistirá en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (art.1740, CCC), aunque debe atenderse que cuando el perjuicio indemnizable se presenta en virtud de una incapacidad física de tipo permanente, tal reposición ha de resolverse por la fijación de un monto dinerario, habida cuenta de la imposibilidad fáctica de restituir la capacidad mermada.

V.1.12. A los fines de la cuantificación (art. 772, CCC) de la reparación debida por lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, manda el ordenamiento que “(.) la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (.)” (art. 1746, CCC). La mencionada determinación del capital, de tal suerte, debe obedecer a una formulación que tenga en consideración la edad y expectativa de vida laboral de la víctima, el ingreso percibido por su desempeño laboral, la cuantificación de las actividades productivas o económicamente valorables y el grado de incapacidad constatado.

V.1.13. Lo expresado no obsta a que este órgano jurisdiccional mantenga el grado de prudencial discrecionalidad inherente a la propia función judicial.En efecto, se ha dicho que la “norma prevé la indemnización del daño patrimonial por alteración, afectación o minoración, total o parcial, de la integridad física y psíquica de la persona, admitiendo que su cuantificación pueda también ser fijada por aplicación de un criterio matemático, como parámetro orientativo sujeto al arbitrio judicial.El texto reemplaza al artículo 1086 del código derogado y contempla el daño patrimonial por incapacidad permanente.Se trata en definitiva, de la integralidad de la persona que tiene valor económico en sí misma y por su aptitud potencial o concreta de producir ganancias.incluye la afectación vital de la persona en su “mismidad”, individual y social por lo que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su significación vital.La incapacidad sobreviniente comprende.1) la capacidad laborativa o productiva.2) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad.3) el daño a la vida de relación o a la actividad social vinculado con la capacidad intrínseca del sujeto” (GALDóS, Jorge Mario, en LORENZETTI, Ricardo Luis -Director-, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, tomo VIII, págs. 522 y ss.), aunque aclara -el autor- que aquello referido a la vida de relación, proyecto de vida, daño biológico, 30 integridad sexual, intimidad, serán integrantes del daño moral, o si correspondiere del patrimonial, todo lo cual se compadece con la vigencia inalterada del art. 245, CPCC.

V.1.14. De tal suerte, para cuantificar el daño producido por lesiones sufridas a raíz de un accidente, debe tenerse presente el sistema previsto por el mencionado art. 1746, CCyC, que cederá, en tanto no exista prueba asertiva de los ingresos que percibía la víctima del hecho dañoso o frente a víctimas económicamente improductivas (arg. art. 3°, CCC, por referencia analógica con el art. 1745, incs.b y c, CCC, ante ausencia de norma específica al respecto), en favor del sistema de las calidades personales, el cual por otr parte, se mantiene en el citado artículo conjugado con la determinación rentística allí indicado (conf.: CSJSFe, 29.12.1993, in re “SULIGOY, Nancy Rosa FERUGLIO de y Otros c. Provincia de Santa Fe”, en A. y S., tomo 105, págs. 171 y ss.).

V.1.15. Es decir, debe ponderarse con estas pautas el perjuicio económico que la víctima del hecho sufre por la incapacidad física que presenta (cf. TRIGO REPRESAS, Félix A., La indemnización del daño emergente, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, tomo 2013-3, págs. 9 y ss.; DEPETRIS, Carlos Emilio, Conocimiento judicial del daño y cuantificación, en ídem, págs. 119 y ss.; MúLLER, Enrique C., La indemnización del daño originado en las lesiones, en ídem, págs. 181 y ss.; y NICOLAU, Noemí Lidia, La cuantificación de la indemnización de los daños personales en la jurisprudencia. Fundamentos del rechazo a topes y baremos, en ídem, págs. 347 y ss.). A efectos de determinar el monto de resarcimiento por incapacidad sobreviniente, los fallos precedentes pueden ofrecer una ayuda o pauta de cuantificación, cuando se trata de casos análogos o casos próximos, reuniendo características similares en aquellas variables consideradas relevantes para la decisión judicial. V.1.16. Para evaluar el monto de la indemnización, que corresponde al actor deberá tenerse en cuenta: I. Que no ha acreditado ingresos aunque sí actividad laboral y litiga sin beneficio de pobreza. II. El grado de incapacidad referido supra (6%). III. La edad de la víctima, 50 años, a la fecha del siniestro. IV. Las particularidades del caso y fundamentos jurídicos indicados supra. Por todo ello y las previsiones del art. 245 del CPCCSF, se fija como indemnización por este rubro la suma de pesos cuarenta y siete mil ($47.000.-).

V.1.17.Gastos Terapéuticos y colaterales a los terapéuticos. Respecto de los gastos médicos y colaterales -en el caso-, prosperará por la suma reclamada de $ 440, acreditada con las factura remitidas por el Sanatorio Británico y obrante a fs. 117/124.

V.2. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales: Pretende, asimismo, resarcimiento por el daño moral, consecuencia no patrimonial en la terminología del CCyC) padecido en razón de las lesiones recibidas y sus secuelas, rubro que igualmente deberá prosperar pues no puede dudarse que ello ha comprometido las afecciones más íntimas de la actora. Ha de tenerse en cuenta al momento de considerar la reparación del daño moral, que “el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima.también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular”: Zavala de Gonzalez, matilde, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 b, “Daños a las Personas”, ed. hammurabi, 2a. Edición ampliada, 2a. Reimpresión, 1993. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho, en relación al daño moral que “A fin de la 32 fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste: 17/03/2009, “Gonzalez Bellini Guido V. c/ Provincia de Río Negro Lexis No 70051892; “procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos.A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros),”: 12/06/2007 “Serradilla c/Provincia de Mendoza Lexis No 35010960. La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, ha entendido, asimismo que “Tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial existen diversos criterios en orden a la necesidad de la prueba del daño moral. Así, hay quienes efectúan distingos según se trate de daño moral derivado de hechos ilícitos o de un incumplimiento obligacional. También están los que entienden que el daño moral no requiere prueba específica alguna, debiendo tenérselo por presumido por el sólo hecho de la acción antijurídica. Advierte Mosset Iturraspe que ello se explica por cuanto de ciertos ilícitos que dañan a la persona causando un perjuicio en su cuerpo o en su psique, en la salud o integridad física, en su honor, o en su libertad de movimientos, se deduce el sufrimiento moral; lo que no sucede en los casos de que lo dañado sean cosas o bienes, en los que hay que probar el menoscabo espiritual. Añade el citado autor que la presunción para algunos es absoluta o irrefragable, mientras que para la mayoría -entre la que se enrola decididamente- es “iuris tantum”, es decir, salvo prueba en contrario. Por lo demás, existen quienes estiman que la prueba del daño moral pesa forzosamente sobre el damnificado, no siendo necesario aportar prueba directa, sino que a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse de ésta la existencia del daño moral.Cuestión ésta -vale destacar- que si bien se advierte nítidamente cuando el bien jurídico afectado de cuya lesión deriva el daño moral es la integridad física o moral de una persona, no sucede lo propio en algunos otros supuestos, en los que el actor deberá extremar los recaudos probatorios (Doctrina: Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”,t. V, 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 235/242; Pizarro, Ramón D. “Daño moral”, 2004, Ed. Hammurabi, ps. 622/63)”: 28/06/2006 B.J.E s/ Queja. Lexis N° 18/27674. “Sobre el criterio de cuantificar el daño moral en una relación porcentual con el daño material, -como ha dicho con acierto el Alto tribunal de la Nación- el daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (citas: Corte Sup., Fallos 311:1018; 312:1597; 316:2774 y 2894; 318:1598 y 2002; 320:536; 321:1117)”: 14/09/2005 Ginessi, Antonio v. Acindar S.A. S/ Recurso de Inconstitucionalidad Lexis No 18/27134.

V.2.1. Finalmente cabe destacar que el artículo 1.714 manda indemnizar “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Además, ha de estarse a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto determinó que ha de tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho (“Rebesco, Luis M C/ Estado Nacional”, fallos 318:385), la lesión de los sentimientos afectivos (“Badín, Rubén y ots. C/ Provincia de Buenos Aires: JA 1995-IV-142.: Fallos 318:2002. Lexis No 954063), la entidad del sufrimiento, la índole del hecho ilícito el carácter resarcitorio de la indemnización y que -como se dijo- no debe guardar necesariamente relación con el daño material, dado que no es un accesorio de éste (Fallos:321:117; 323:3614; 325:1156, entre muchos otros). Tal como expresa Galdós (GALDóS, Jorge Mario, en LORENZETTI, Ricardo Luis -Director-, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, tomo VIII, págs. 522 y ss. Op. Cit.), las ahora llamadas satisfacciones sustitutivas y compensatorias constituyen no el precio del dolor, sino el precio del consuelo que procura mitigar el dolor de la víctima a través de bienes deleitables. Para ello, obviamente ha de tenerse en consideración la dimensión del dolor padecido por la víctima.

V.2.2. Por lo cual en virtud de las condiciones personales ya descriptas de la víctima, su género, las características que revistió el hecho ilícito, los padecimientos derivados del accidente, indicadas en la pericia médica, conforme las previsiones de los artículos 1738, 1740, y 1741del Código Civil y Comercial, y artículo 245 del CPCCSF, se fija como indemnización la suma de pesos catorce mil ($ 14.000.-).

VI. Intereses De conformidad con lo dispuesto por el art. 1747 del Código Civil y Comercial, y lo peticionado por las partes corresponde determinar la tasa de interés que operará como reparadora del daño moratorio.

VI.1. En efecto, fijado el monto dinerario imputable al valor asignado a la obligación de reparar el daño, en los términos del artículo 1740 del Código Civil y Comercial, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a la mora. Entiende Galdos, al comentar el artículo 1747 del CCyC que el daño compensatorio en el ámbito contractual está determinado por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento total y definitivo de la prestación pactada “según las previsiones de los artículos 505 inciso 3°, 519 y 889 del código derogado, que convertían la prestación originaria en indemnización de daños y perjuicios.Este supuesto ahora está expresamente contemplado en el artículo 955.La indemnización por daños compensatorios no puede acumularse a la ejecución efectiva de la prestación porque son incompatibles: la indemnización compensatoria sustituye a la original.el deudor debe el valor de la prestación frustrada (cumplimiento por equivalente) mas los daños del incumplimiento (daño compensatorio). El daño moratorio, por su lado, es el que resulta del retardo o mora del deudor en el cumplimiento de la obligación. El daño moratorio es acumulable a la indemnización por la prestación principal, generalmente mediante el pago de intereses.En el ámbito extracontractual el daño compensatorio es el perjuicio principal a resarcir, la prestación misma adecuada (el valor del automóvil destrozado) y el moratorio el que deriva de la mora o retardo en su pago (los intereses adeudados durante la tardanza) y a partir desde que se produjo cada perjuicio” (José María Galdós: Código Civil y Comercial Comentado, Ricardo Luis Lorenzetti Director, ed. Rubinzal Culzoni, T VIII, Santa Fe julio de 2015), esto último conforme reza el artículo 1748 del CCyC.

VI.1.1. Así, verificamos que “daño compensatorio” e interés compensatorio” no son términos equivalentes, uno refiere al interés por el uso del capital, y el otro a la compensación por el incumplimiento de la obligación pactada. Por otra parte el daño moratorio deviene del retardo en el cumplimiento de la obligación y se traduce, en general, en la determinación de una tasa de interés que cubre dicho daño.La doctrina y jurisprudencia elaboradas bajo el Código de Velez coincidían con el criterio adoptado por el nuevo CCyC en cuanto a la existencia de un “daño moratorio”, traducible en un interés -en orden a la materia que nos ocupa-. Así se indicó que “el interés moratorio constituye la 36 forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones” (TRIGO REPRESAS Felix, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén “Código Civil Comentado”, Obligaciones Tomo I, de. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006). vemos pues que, bajo el código derogado la tasa representaba la reparación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital.

VI.1.2. En el mismo sentido, Elena I. Higton (“Intereses, clases y punto de partida”, en Revista de Derecho Privado y comunitario 2001-2, de. Rubinzal Culzoni, Págs. 83 y ss), indica que “.los intereses pueden ser compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios; los primeros son los que se pagan por el uso del un capital ajeno y los segundos en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.Es decir que según su función económica, los intereses se dividen en compensatorios y punitorios. Los primeros, al pagarse por el uso del capital, resultan independientes de la culpa o dolo del deudor. Los segundos, a título de sanción, constituyen una clausula penal mediante la cual se pretende indemnizar el daño sufrido por la demora.El interés moratorio está dado por el resarcimiento que debe pagar el deudor por el cumplimiento extemporáneo de su obligación de dar una suma de dinero.Los intereses punitorios o moratorios surgen como sanción resarcitoria y se originan en la mora del deudor.Técnicamente, cuando los intereses moratorios se han pactado, se los denomina punitorios”. En consecuencia, la tasa de interés representa la reparación por el daño derivado de la mora, una sanción por el incumplimiento, no un interés compensatorio por el uso del capital.

VI.1.3. Este criterio resarcitorio fue -como dijimos- receptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación. La tasa resarcitoria del daño moratorio determinada habitualmente por el Tribunal, (el promedio de las tasas activa y pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe SA sumada), implica la aplicación del promedio de dos tasas de mercado a los fines moratorios. El hecho que una de ellas, la activa, para la entidad bancaria incluya en sí misma la tasa de ganancia, los costos e incluso una tasa inflacionaria no implica enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor, desde que, como se ha dicho, la tasa fijada no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio.

VI.1.4. Este argumento, ya de por sí incuestionable, se potencia en el caso de los daños referidos a la salud, donde se ve afectada la integridad psicofísica de la persona. Allí se ve afectado el derecho a la salud.Dicho derecho -como dijimos y reiteramos- tiene la calidad de Derecho Humano y su protección se encuentra consagrada con rango constitucional (artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución nacional; artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos -pacto de San José de Costa Rica-; artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Es función de los Jueces, dentro de su jurisdicción y competencia, como integrantes de uno de los poderes del Estado contribuir, en cumplimiento de la manda constitucional a la efectividad de los Derechos Humanos consagrados en la misma. En tal sentido se ha dicho que “Toda esta normativa marca una clara tendencia proteccionista del hombre considerado como una integridad física, psíquica y moral. Sin embargo es importante tener presente que la importancia de los derechos radica en que puedan hacerse efectivos. Porque los derechos como construcción social ‘no son más que lo que la realidad hace con ellos y uno de los retos de este siglo en tornarlos eficaces.” (Calcaterra, Marcela: “El Derecho a la Salud como expresión de uno de los Derechos Humanos más elementales”, en “Derechos Humanos y teoría de la Realidad”, editado por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, Santa Fe 2003). Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1740 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. En el caso de la afección a la integridad psicofísica de las personas, la restitución al estado anterior de las cosas deviene imposible, por ello se indemniza dinerariamente. Por su parte la indemnización del daño moratorio en el caso del impacto negativo sobre el patrimonio del acreedor, tiene, asimismo raigambre constitucional, en tanto y en cuanto se funda en la protección del derecho de propiedad.

VI.1.5.Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia que “Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario: “Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y Perjuicios”, la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3, Código Civil) y no se advierte que -en el caso- la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. (Del voto en disidencia del Dr. Zannoni.):

Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios – CNCiv. Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc37.r91; “La tasa pasiva no cumple en la actualidad su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues no satisface lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente”.”La obligación de resarcir el daño contractual o extracontractual tiene naturaleza de obligación de valor. La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido.Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que deben calcularse sobre el valor actualizado. La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado”: CCC Lomas de Zamora, Sala I, 01/09/2009, Ojeda Daniel Félix C/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S/ Daños y Perjuicios WebRubinzal danosacc37.r80WebRubinzal danosacc37.r81.

VI.1.6. Nuestro más alto tribunal provincial in re afirmó que: “ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios- (Expte. 105/10)” (Expte. C.S.J. Nro 482, año 2010). A y S t 241 p 143-146. “. el Tribunal rechazó la queja interpuesta por el codemandado Luis Adolfo Semino y la Caja Popular de Tucumán (aseguradora), confirmando la sentencia de baja instancia que -a su turno- había hecho lugar a la pretensión indemnizatoria de la actora motivada por el accidente ocurrido el 13.06.2001 al colisionar el colectivo de la linea n° 143, en el cual circulaba como pasajera, con el vehículo de referencia. Le agravia asimismo, que en el pronunciamiento impugnado se convalidó, en lo relativo a la causal de que hubo apartamiento expreso al texto de la Ley 25561 y la Ley 23298 y artículo 622 del Código Civil, el fallo de baja instancia que había repotenciado los valores indemnizables fijándolos a la fecha de la resolución aplicándoles además -sostiene- tasas moratorias y conminatorias. Seguidamente, le achaca a los Juzgadores que al fijar la tasa promedio activa y pasiva mensual sumada y el doble de dicha tasa en caso de incumplimiento de sentencia, violó expresamente las Leyes 23928 y 25561 (art. 42 inc.3, L.O.P.J.), que prohíben indexar, repotenciar y actualizar todo tipo de deuda.los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, y si bien ello no constituye óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo del derecho de propiedad, el Tribunal ha fundado la decisión de modo insuficiente, sin reparar en que el resultado económico a que arriba no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego y se ha desentendido de las consecuencias patrimoniales de su fallo, en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional. En relación a este punto, el máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha sostenido que lo concerniente a la aplicación de las tasas de interés queda al libre albedrío de los jueces, “. con arreglo a la realidad vivida y con el solo valladar de no caer en ab surdo.” (Fallos 317:507; 323:2122, y más recientemente “Banco Comafi S.A. contra Cardinales”, Fallos 326:244), resultando así el tema ajeno a la vía intentada. Por lo demás, tampoco se acredita el efecto distorsionante de la realidad económica y que la prohibición de la Ley de Convertibilidad esto es, indexar, resulte burlada a partir de intereses desmedidos, máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor”; y en igual sentido in re: Gómez Santos P. T. c/ Municipalidad de Santa Fe s/ cobro de pesos laboral 23-feb-2011.MJ-JU-M-64015-AR | MJJ64015 | MJJ64015: “En segundo lugar, también deben rechazarse los reproches esgrimidos en relación a la tasa de interés activa aplicada, y ello por cuanto, no obstante el esfuerzo desarrollado por la quejosa a fin de convencer sobre la procedencia de los mismos, lo cierto es que lo decidido en el punto no aparece como ilógico o irrazonable, sino enmarcado en suficiente motivación por lo que, en este aspecto, la impugnación también traduce sólo la disconformidad de la quejosa con la labor desarrollada por los jueces, sin que pueda considerarse acreditadas las causales de arbitrariedad que alega al respecto. Así, mediante la imputación consistente en que los jueces se apartaron del texto legal que la recurrente estima aplicable -las leyes 25.561 y 25.563, y Ordenanza municipal nro. 11.022-, no convence que la determinación de aquel índice para el crédito objeto de este juicio implique ese apartamiento ni que se esté ante un procedimiento de indexación del mismo que vulnere su derecho de propiedad, pues no logra desmerecer lo razonado en la sentencia en cuanto a que “estamos en un período que se caracteriza por una inflación alta”, lo que acarrea la demanda de aumentos nominales en los salarios (de alrededor del 20%), y que, en definitiva, la accionada no había acreditado que la tasa aplicada resulte irrazonable e imprudente, conforme los motivos aportados. A su vez, debe 42 destacarse que para arribar a esta conclusión la Cámara se sustentó en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Banco Sudameris contra Belcam S.A. y otra”, Fallos 317:507), criterio reiterado en “Piana c. INPS – Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, Fallos 3232122, y “Banco Comafi S.A. c. Cardinales, Miguel y otros”, del 25.02.03, y recepcionado por esta Corte provincial en diversos fallos (“Gómez, Sixto”, A. y S. T. 117, pág. 405; “Pusterla”, A. y S. T. 227, pág. 206; “Lacasa”, A. y S. T. 227, pág.211; Del Predo A. y S. T. 235, pág.423), en cuanto a que en materia de aplicación de las tasas de interés “.la existencia de caso constitucional podrá configurarse no por la índole de la materia -tasa de interés- que se pretenda traer a esta Corte, sino si se dan los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de inconstitucionalidad local. En suma, no merece reproche constitucional lo decidido en el punto en el pronunciamiento impugnado”.

VI.1.7. Nótese la incongruencia de verificar en la realidad que quien con pleno dominio de la autonomía de su voluntad contrae verbigracia un préstamo bancario, acepta la fijación de un interés punitorio, que excede en mucho la mera compensación por el uso del capital, pero, si la misma persona resulta lesionada contra su expresa voluntad, agredida en su integridad psicofísica o en sus bienes, se pretende que el monto de capital asignado se sujete a un criterio estrictamente monetario, como si hubiera graciosamente negociado el hecho ilícito sufrido. En suma, se beneficia más -en el ejemplo propuesto- el Banco -en el marco de la autonomía de la voluntad-, que la víctima quien ha sido sometida al daño contra su voluntad. Esta última reflexión nos muestra que la tasa de interés pura prioriza cuestiones estrictamente económicas frente al ser humano, centro de la preocupación del Derecho, dándose de bruces con el paradigma protectorio: “El paradigma protectorio tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta,a sumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado.Superando la visión de los códigos decimonónicos, el Proyecto considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital.El proyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética d ellos vulnerables.”: LORENZETTI, Ricardo Luis, en la presentación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2012.

VI.1.8. En este esquema, la función de la tasa de interés establecida en estos obrados, tiene una finalidad múltiple: a) Evitar un enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, el cual se produciría, dado que, de fijarse una tasa “pura” o meramente la “pasiva” de mercado, se impondría por vía de la fuerza de los hechos al acreedor la obligación -indebida- de financiar al deudor, se compelería a aquel a aceptar de buen grado la mora entendiendo la falta antijurídica de pago por parte del deudor como un uso del dinero del acreedor en virtud de un otorgamiento voluntario lo que no es correcto, ya que no se cumpliría con la finalidad reparadora impuesta por el CcyC de la Nación. Producida la afección al derecho, el deudor debe repararlo con premura. La dilación en el cumplimiento de su obligación implica aumentar la afección directa a la víctima. Tanto el deudor, como su asegurador, éste último por su obligación contractual- han de asumir la reparación en forma inmediata. Incluso en la hipótesis de que el acreedor no aceptare la estimación del monto indemnizatorio, y recibiera el pago a cuenta, o plantearan la consignación de la correspondiente indemnización, salvada la hipótesis de imposibilidad de cumplir por falta de colaboración del deudor.b) Una función moralizadora, en cuanto tiende a evitar un premio indebido para una conducta socialmente reprochable y c) dado que nos encontramos frente a una deuda reclamada judicialmente, “debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad” (conf.: Cámara Nacional Civil en pleno en autos: Samudio de Martínez, Ladislao v. Transporte Doscientos Setenta S.A., sentencia del 20/04/2009).

VI.1.9. En suma, el “daño moratorio” que ha de ser reparado, con fundamento, precisamente en las normas protectivas constitucionales mencionadas, en la normas derivadas indicadas del CCyC y en la falta de asentimiento de la víctima que es forzada contra su voluntad a sufrir un daños, resultando injusto que se recepte la validez de tasas punitorias contractuales superiores a la compensatoria y se pretenda, frente a un hecho que violenta la integridad psicofíscia o el patrimonio de una persona, derivado de un delito penal, de un delito o cuasidelito civil o por responsabilidad de imputación objetiva -lo que también indica falta de asentimiento de la víctima- limitar la reparación moratoria a una tasa compensatoria por el uso del capital. La primacía de la protección de los derechos constitucionales ha sido ratificado por nuestro más alto Tribunal Nacional en el caso “Pardo” (Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa P. H. P. y otro c/ D. C., L. A. y otro s/ art. 250 del C.P.C. 6-dic-2011 MJ-JU-M-70425- AR | MJJ70425 | MJJ70425) la que ha de ser realizada con una fijación de intereses moratorios, cuando son requeridos en la demanda, acordes a la entidad del derecho afectado. Entendemos que tal requerimiento no puede ser cumplido con la fijación de una tasa nominal que no repara el daño moratorio derivado del incumplimiento del deudor, constituido en tal carácter a la fecha del hecho.La fijación de la tasa combinada activa y pasiva se encuentra investida de racionalidad, a tenor de los fallos de nuestro más alto Tribunal Provincial reseñados, y esa razonabilidad, fundada en los argumentos detallados, no se encuentra en la tasa pasiva.

VI.1.10. En consecuencia, se fija un promedio entre las tasas pasiva y activa de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil y Comercial (artículo 768 inciso c del CCyC). El tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio.

VI.2. En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA.

VI.3. Operado el vencimiento referido ut supra indicado y hasta el momento del efectivo pago,el capital puro de condena devengará un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente. (artículo 768 inciso c del Código Civil y Comercial). Esta misma tasa será aplicable a los gastos realizados dentro de estos actuados, desde la fecha en que cada erogación fue realizada.

VII: Costas. En estos obrados, de conformidad con su resultado, las costas, serán soportadas por la vencida (art. 251 CPCCSF).

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, y actuaciones que se tienen a la vista:

El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Seis de la ciudad de Rosario:

RESUELVE:

1.Hacer lugar a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar la Municipalidad de Rosario para que para que en el término perentorio derivado de la ley 12036, abone, con más los intereses explicitados en los considerandos a la sra. Paganini, Analía (DNI 13.509.550), la suma de pesos ($61.400.-), con más los intereses referidos en los considerandos. expresado en los considerandos.

2. Imponer las costas del pleito conforme lo 3. Los honorarios de los profesionales intervinientes en autos serán regulados, oportunamente, por el sr. Juez de Trámite mediante auto separado. A la aplicación del artículo 730 CCC, difiérase para su oportunidad.

4. No encontrándose presentes las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y notifíquese. Autos: “DIEL, JORGE ENRIQUE C/BLAZKA, JORGE ALBERTO y otros S/ DAñOS Y PERJUICIOS”, expediente CUIJ N° 21-00192161-1.

DR. HORACIO ALLENDE RUBINO

JUEZ

DRA. ANALIA N MAZZA

JUEZ

DR.IGNACIO V. AGUIRRE

JUEZ

Dr. MARIANO NOVELLI Secretario