El domicilio en el derecho penal. Mondino, Luis M.

Título: El domicilio en el derecho penal

Autor: Mondino, Luis M. –

Fecha: 22-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10662-AR | MJD10662

Doctrina:Por Luis M. Mondino

CONSIDERACIONES GENERALES

En el CP (Código Penal) bajo el título «violación de domicilio», se contempla tanto a la violación de domicilio por parte de particulares como el allanamiento ilegal cometido por funcionarios públicos. Luego, en el final de este conjunto de tres artículos, se contemplan casos particulares eximentes de pena.

a) Bien jurídico protegido

Podría pensarse que lo que se está protegiendo es la propiedad, sin embargo, el bien jurídico que se intenta proteger es la libertad del individuo. Más precisamente su intimidad, o sea, la libertad de gozar plenamente del lugar donde uno vive.

b) Tutela constitucional

Siendo la libertad un atributo fundamental de la persona humana el mismo es reconocido en todos los países en sus diversas formas. En este caso nos ocupa la libertad del sujeto de escoger domicilio y desarrollar en el mismo toda actividad inherente a la persona manifiesta en el derecho a la intimidad personal.

Este derecho es reconocido en el artículo 17 de nuestra Carta Magna declarando que el domicilio es inviolable y que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento.

Es una norma dirigida a quien ejerza funciones públicas como forma de impedir abusos de poder. Sin embargo, dicha tutela puede extenderse contra conductas de particulares.

c) Aparición posterior

El delito contra la libertad es comúnmente caracterizado por la imposibilidad de movimiento personal. En cambio en este caso lo que se está protegiendo es la libertad de un sujeto de excluir o aceptar a otra persona del lugar que se ha elegido.

Es por ello que su aparición dentro de la protección otorgada por las legislaciones, sea posterior a la tutela que se le ha dado a la libertad entendida como libertad de movimiento.

d) Concepto de domicilio en la ley civil y en la ley penal

El concepto de domicilio es más amplio en la ley penal que en la ley civil.Ello es así porque la ley penal considera domicilio a la morada, casa de negocios, dependencias y todo recinto habitado. Mientras que la ley civil solo considera al domicilio a la residencia habitual de la persona.

El concepto penal incluye a todos los lugares en donde la persona tiene una ocupación real de un espacio, por ejemplo: camarote de un barco o habitación de un hotel. Dentro de la tutela del CP también se ubica el lugar en donde la persona tiene una ocupación real, aunque de hecho no esté allí presente.

– Concepto de domicilio en el Código Penal

Analizaremos la definición de domicilio en el CP, descompuesta en cada uno de los lugares que conforman el mismo a los fines de la configuración del delito violación de domicilio.

1.Morada: en este caso no es necesario que se trate de la vivienda de la persona sino que se requiere una ocupación efectiva del lugar.

2.Casa de negocios: es el lugar abierto al público general. Es de libre acceso pero no a todos los lugares que conforman ese espacio.

3.Dependencia: lugares que, sin formar parte de la morada o casa de negocios, están al servicio de la misma.

4.Recinto habitado por otro: con esta mención el CP extiende su tutela a todo lugar efectivamente ocupado.

VIOLACION DE DOMICILIO

Articulo 150 CP: «Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocios ajena, en sus dependencias o recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo».

– Análisis

a) Subsidiariedad: Luego de establecer la pena correspondiente al delito que nos ocupa, la norma establece que la sanción correspondiente a esta figura será aplicable «…si no resultare otro delito más severamente penado…»

Es decir que el desplazamiento ocurre cuando la violación de domicilio es solo un elemento integrativo de otro delito castigado con pena mayor.La punibilidad mayor del delito al cual la violación de domicilio integra, descarta la pena prevista para esta figura. Cuando la pena del segundo delito es menor, deberán aplicarse las reglas del concurso material.

b) Acción típica: Para que quede configurado el delito es necesario que el autor se introduzca completamente en domicilio ajeno. No es suficiente si introduce solo una parte del cuerpo o si hace lo mismo con un elemento para extender el alcance natural del brazo o si molesta a los moradores desde afuera. En todos estos casos no se produce de hecho la acción típica. Solo procede la aplicación de este artículo si la persona entra a un lugar de cuerpo entero, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirla.

– Culpabilidad: el delito solo admite la figura dolosa. No configura delito el error de hecho de la persona, ya que no se prevé la figura culposa. El error de hecho más común es cuando una persona entra a un departamento que forma parte de un conjunto, creyendo que se trata del suyo.

En caso de que el error sea de derecho, no podrá castigarse a quien haya incurrido en el mismo. Sería el caso de una persona que entra a un domicilio creyendo tener derecho a esa acción erróneamente.

– Permanencia: El hecho de permanecer contra la voluntad de quien tenga derecho a excluirla luego de entrar legítimamente, no configura delito que se pueda tipificar en este artículo. En este caso puede configurar coacción en caso de darse ciertos supuestos pero no es posible encuadrarlo en la figura en cuestión.

– Agravamiento y Tentativa: No está previsto el agravamiento de la figura por haberse utilizado violencia para cometer el delito pero sí es admisible la tentativa.

c )Antijuricidad: La misma está dada por la entrada sin consentimiento al lugar habitado por otro.

Hay que distinguir entre morada y casa de negocios. En la primera la voluntad de exclusión se presume, esta presunción juega más allá de que los moradores se encuentren presentes o ausentes.Mientras que en la casa de negocios la regla es la contraria. Se presume que la intención de quien abre un negocio al público, es el libre acceso.

Sin importar la naturaleza del lugar protegido por esta norma, el delito se consuma cuando una persona, luego de acceder legítimamente a un espacio, se introduce en dependencias del lugar cuyo acceso está visiblemente prohibido.

ALLANAMIENTO ILEGAL

El allanamiento ilegal está previsto en el artículo 151 CP: «Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina».

-A nálisis

a) Similitud con la violación de domicilio: Se prevé la misma pena que para la violación de domicilio y esto se debe a que se trata de delitos similares. La diferencia con la figura prevista en el artículo 150 es el sujeto activo que lleva adelante los hechos enunciados por el tipo legal. En el artículo 151 el autor indicado es un funcionario público o agente de la autoridad, cabe aclarar que, la circunstancia de ser funcionario público por sí sola no basta para completar el tipo sino que es necesario que el mismo se encuentre en ejercicio de sus funciones. Mientras que para la figura «violación de domicilio» del artículo 150 el sujeto activo puede ser cualquier particular.

Se utiliza el verbo allanar con el mismo sentido que se utiliza el verbo entrar en el artículo anterior. Ambos términos son utilizados para consumar el hecho previsto en el tipo y en ambos casos se admite la tentativa.

b) Tutela constitucional: el articulo 17 CN dispone que el domicilio es inviolable y que el mismo solo puede ser allanado con la formalidades prescriptas por la ley y en los casos que ella determina.

– formalidades prescriptas por la ley:son los códigos de procedimientos los que imponen los requisitos necesarios para allanar un domicilio de manera legítima.

Casos que ella determina: tiene que existir un motivo legal para llevar a cabo el procedimiento. El auto o decreto judicial que determina el allanamiento de un domicilio, debe ser fundado.

c) Orden de allanamiento: Debe ser redactada por escrito y es necesario que figuren el lugar, el día y la hora, y el nombre de la autoridad encargada de realizar el allanamiento.

El allanamiento debe practicarse de día, excepto oficinas administrativas o establecimientos de reunión o recreo, lugares en los cuales puede realizarse un allanamiento nocturno. Fuera de estos casos el consentimiento del titular del domicilio juega un papel fundamental. Y el allanamiento debe ser informado al titular del domicilio o a quien lo sustituya.

IV. CASOS DE JUSTIFICACIÓN

El art. 152 del CP dispone que, bajo determinadas circunstancias, se autoriza a entrar en domicilio ajeno contra la voluntad del titular del mismo.

Art. 152: «Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia».

– Análisis

a) Para evitar un mal grave a si mismo, a los moradores o a un tercero: en este caso el mal a que se refiere es la lesión a un interés jurídicamente protegido, ya sea que el mismo pertenezca a uno mismo, a los moradores o a un tercero. Y la gravedad del caso se juzga de acuerdo a la existencia de otro medio idóneo para hacerlo cesar. Son ejemplos de esta causal eximente de pena el atentado contra la vida o la integridad sexual de una persona cuando la violación del domicilio es un medio para detener ese ataque.

– Estado de necesidad:Este supuesto es similar al estado de necesidad sin embargo en el caso de justificación en análisis no se requiere la circunstancia de que el autor haya sido ajeno al mal que se quiere evitar ni tampoco es necesario que el mal sea inminente, dos elementos integrativos del estado de necesidad.

Causa de justificación e n análisis y estado de necesidad previsto en el artículo 34 CP, son supuestos que eximen de pena pero que no se superponen en sus justificaciones.

b) Para cumplir un deber de humanidad: esta justificante se encuentra fundamentada justamente en el deber de humanidad. El mismo se podrá hacer valer en la compasión que siente una persona por la desgracia que sufre el otro. Esto podemos ejemplificarlo con situaciones concretas donde el deber de humanidad por parte del autor está presente. Ejemplos de ello son violar un domicilio para socorrer a alguien que se encuentra dentro o bien el hecho de entrar a una morada porque se pueden escuchar voces dentro que indican que allí se está cometiendo un ilícito.

c) Para prestar auxilio a la justicia: en este caso el fundamento de esta causa de justificación es colaborar con la administración de la justicia.

Es el caso de persecución del delincuente sorprendido in fraganti. Esta situación es suficiente para dotar a un particular del derecho a perseguir a quien haya cometido el ilícito y de entrar en un domicilio ajeno cuando esa acción sea necesaria para aprehender al mismo.

En estos tres incisos del artículo 152 se necesita la convicción de que se está actuando conforme a uno de los supuestos eximentes de pena, más allá de que luego se ponga de manifiesto que actuó erróneamente. Por lo tanto, estas excusas absolutorias son de naturaleza subjetiva.

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N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online.