Responsabilidad penal de las personas jurídicas: especial referencia a la materia ambiental

Autor: Goicoechea, Griselda E. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 5-may-2017

Cita: MJ-DOC-10707-AR | MJD10707

Sumario:

I. Introducción. II. Daños ambientales con intervención de personas jurídicas. III. Consideraciones político-criminales y legales en orden a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Especial referencia a la materia ambiental. IV. Posibles modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas. V. Diversas soluciones legislativas en orden a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. VI. Situación en la República Argentina. VII. Consideraciones finales.Doctrina:

Por Griselda E. Goicoechea (*)

I. INTRODUCCIÓN

La importancia creciente de la cuestión ambiental ha producido impactos en el mundo jurídico y se generaron progresivamente adecuaciones en él, inicialmente mediante declaraciones, convenciones y acuerdos internacionales sobre la materia; luego mediante la incorporación del derecho al ambiente sano (correspondiente a los denominados derechos de tercera generación) en las constituciones de un número importante de países y posteriormente el consecuente dictado de normas internas tendientes a su eficaz protección.

El propósito tuitivo se evidenció en materia penal mediante la elevación del medio ambiente a bien jurídico penalmente protegido «per se» (en forma autónoma de otros bienes), la inclusión de tipos penales descriptivos de diversas conductas susceptibles de afectarlo y más recientemente por medio de la discusión referida a si las personas jurídicas son pasibles de responsabilidad penal. Esta última cuestión adquiere especial connotación en materia ambiental (ya que los daños de mayor relevancia al ambiente han sido ocasionados mediante actividad realizada en el ámbito de personas jurídicas o vinculadas a estas) y económica.

Resulta entonces impostergable preguntarse si más allá de la punición a las personas físicas que se desempeñen en el ámbito o en relación con personas jurídicas, puede enrostrarse a estas últimas la infracción de normas penales- entre ellas las referidas a la tutela del medio ambiente- y por ende ser sancionadas a tenor de ellas.

Nuestro país no ha plasmado -conforme opinión mayoritaria- el bien jurídico medio ambiente como protegible en forma autónoma, sino que a través de su tutela se busca preservar otros bienes jurídicos y tampoco ha avanzado en la incorporación de nuevos tipos penales que describan conductas atentatorias contra el mismo por lo que quedan fuera del ámbito de prohibición agresiones importantes a su respecto.Sí se pueden advertir en el Código Penal algunos tipos penales que de modo indirecto protegen al medio ambiente (1) incluyéndose en leyes especiales otros (2).

«Se enrola nuestra legislación penal respecto a la materia ambiental en un modelo que se denomina de “dispersión” (las normas penales referidas a la misma no están contenidas en su totalidad ni en una ley especial ni en un título o capítulo específico del Código Penal) manteniendo similar esquema -como se referirá en el apartado VI-. respecto a disposiciones que podrían entenderse referidas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas».

II. DAÑOS AMBIENTALES CON INTERVENCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

En esta sociedad de producción y consumo masivos, es notorio el papel relevante que revisten las personas jurídicas por su aptitud para concentrar capitales y, por ende, potenciar su capacidad de producción.

Resulta ya incuestionable que el origen de las graves afectaciones al medio ambiente es antrópico y que su motivo central se vincula a las características y naturaleza de algunas actividades productivas y a su forma de realización.

Muchos de los denominados desastres ambientales a partir del siglo XIX tienen claramente su origen en actividades de personas jurídicas inclusive públicas. A modo de ejemplo: hundimiento del petrolero Torrey Canyon (Islas Sorlingas, 1967); explosión de camión cisterna en cercanías del Camping Los Alfaques (España, 1978); Chernóbil (Ucrania, 1986); hundimiento del petrolero Exxon Valdez (Alaska, 1989), hundimiento del petrolero Prestige (España, 2012) (3).

Por contener aspectos que pueden ser relevantes para evaluar la conveniencia y posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas se enunciará el de Bhopal (India). El 3/12/84 se produjo una fuga de 42 toneladas de isocianato de metilo de la fábrica de pesticidas estadounidense -Union Carbide- «al no tomarse precauciones durante las tareas de limpieza y mantenimiento de la planta», lo que hizo que el agua a presión utilizada y los cristales de cloruro sódico, restos metálicos y otras impurezas entrasen en contacto con el gas almacenado.La presión aumentó, «las válvulas de seguridad en los tanques se abrieron, y el gas tóxico salió a la atmósfera. Todo ello se agravó, ya que el sistema de refrigeración de los tanques y el catalizador de gases previo a la salida de la atmósfera se habían desactivado para ahorrar costos». Al entrar en contacto con la atmósfera, el compuesto liberado comenzó a descomponerse en varios gases muy tóxicos que formaron una nube letal, que recorrió a ras de suelo toda la ciudad. «La sirena de alarma, cuya finalidad era alertar a la población en caso de accidente, estaba apagada» (4). Miles de personas murieron en forma casi inmediata asfixiadas, entre 6.000 y 8.000 personas en la primera semana y aproximadamente 12.000 a posteriori. Perecieron además miles de cabezas de ganado y animales domésticos y todo el entorno del lugar del accidente quedó seriamente contaminado por sustancias tóxicas y metales pesados que tardarán muchos años en desaparecer. La planta química fue abandonada tras el accidente. «El 7/6/10, 26 años después de la tragedia, un tribunal condenó a ocho directivos de la empresa a dos años de prisión».

III. CONSIDERACIONES POLITICO-CRIMINALES Y LEGALES EN ORDEN A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ESPECIAL REFERENCIA A LA MATERIA AMBIENTAL

A la luz de las situaciones enunciadas en el apartado precedente -y otras análogas en diversos lugares del mundo-, es ineludible considerar si basta la persecución penal de las personas físicas que han contribuido a su acaecimiento o si resulta conveniente y posible sancionar a las personas jurídicas en cuyo seno aquellas actuaron y, en caso afirmativo para este último interrogante, si debe o no como presupuesto responsabilizarse a las personas físicas.Debe merituarse si es necesaria la responsabilidad penal de las personas jurídicas o bastaría con responsabilizarlas a tenor del derecho administrativo sancionador.

Cabe analizar si, para responsabilizar a la persona jurídica, es ineludible que sus órganos de dirección o administración hubieren impartido instrucciones en orden a la forma de ejecución del acto o si la exigencia no es necesaria y basta con que las personas físicas se desempeñen en su seno y que el acto le reporte algún beneficio (de diversa índole) a la persona jurídica.

Y afirmada la posibilidad de responsabilizarlas penalmente, es ineludible merituar si las categorías dogmáticas de la teoría del delito les resultarían aplicables con idéntico contenido que respecto a las personas físicas o deben ser adecuadas a su naturaleza.

Todos estos planteamientos -y otros conexos- se han ido efectuando con carácter amplio, es decir, no acotándolo a la materia ambiental, pero con potencial incidencia en ella.

Con acierto, García Cavero (5) señala -en la presentación de la obra que coordinó sobre esta temática- lo siguiente: «”El resurgimiento de la discusión dogmática sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas mismas se debe a factores muy diversos que abandonan lo estrictamente científico y entran incluso en el terreno de lo político”. No obstante, resulta evidente que la discusión jurídico-penal no puede abordar el tema en cuestión desde la perspectiva de la política, pues ello significaría sustituir el código científico por la prudencia de las decisiones. “Lo que en cualquier caso no puede negarse es que la dogmática jurídico-penal encuentra en las decisiones políticas un estímulo para el desarrollo de determinados temas de discusión, y, en ese sentido, puede hablarse de cierta retroalimentación”». El entrecomillado interno me pertenece.Para responder a los interrogantes planteados, resulta esclarecedor lo expuesto por Seelmann (6) -profesor de la Universidad de Basilea (Suiza)- cuando señala las dificultades que se presentan para determinar responsabilidades penales individuales en el seno de las empresas y, por ende, la insuficiencia de esa respuesta. «.Los modelos de administración cooperativa, la descentralización y la autorización de grupos de trabajo en el ámbito económico llevan, según la opinión de varios autores, a una “irresponsabilidad organizada” (…). “Las manifestaciones externas penalmente relevantes tienen su origen muy rara vez en la actuación individual únicamente, lo que hace que a menudo fracase también la imputación dogmática-jurídico-penal del resultado a los autores individuales”». Y agrega (7) lo siguiente: «Las dificultades de imputación pueden percibirse también desde otra perspectiva. Aun cuando un sujeto individual causara en algún supuesto un resultado penalmente típico, “ciertas dificultades de prueba evitarían que efectivamente fuese declarado culpable del delito”. Por lo general, solo con cierta dificultad se puede reconstruir desde afuera el suceso producido en una empresa complejamente organizada con un dispersamiento horizontal de responsabilidad. Para ello, serían casi siempre necesarios conocimientos especiales que el extraneus al círculo cerrado de la organización no puede tener. Incluso si, por ejemplo, en supuestos de perjuicios al medio ambiente los representantes de las autoridades medioambientales tuviesen esos conocimientos especiales a causa del contacto hasta entonces con la empresa, como muchas veces sucede, existiría aun la conocida barrera de información frente a la policía y la fiscalía” (.). Pero no solo son problemas de dispersamiento estructural de la responsabilidad y probanza recargada los que hacen que “parezca difícil la imputación individual en el interior de las grandes empresas”. También por el lado de la norma se presentan dificultades, puesto que aun cuando se encuentre un sospechoso del delito, siempre pueden aparecer otros problemas en relación con el resultado del mismo.”Las normas del derecho penal medioambiental, por ejemplo, están elaboradas de manera tal que el nexo entre la acción y el resultado del delito se establece muchas veces solo estadísticamente o se p resume y que incluso en el caso de los ‘delitos cumulativos’ no necesita siquiera determinarse, puesto que solo cabría esperar un peligro como consecuencia de conductas masivas de la clase incriminada”».

Todo lo expuesto fue generando la reflexión sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Originariamente se consideró que podrían ser pasibles de sanciones administrativas, conforme los postulados del derecho administrativo sancionador. Sin embargo, la persistencia de las graves afectaciones a los bienes jurídicos, pese a la aplicación de estas sanciones ha venido a poner en cuestión su eficacia.

Por ello se fue entendiendo conveniente desde consideraciones político-criminales responsabilizar penalmente a las personas jurídicas; y en consecuencia, se dejó, así, el tradicional paradigma en virtud del cual se les negaba toda aptitud de responsabilidad penal, resumido en el apotegma «societas delinquere non potest».

Esa admisión de responsabilidad penal se efectuó en primer término en países del «common law» (originariamente por vía jurisprudencial).

En algunos países con raigambre en el derecho continental europeo se efectúan sin embargo objeciones legales a la admisión de la responsabilidad mencionada, fundadas esencialmente en que se podrían comprometer garantías fundamentales dando así lugar a una posible inconstitucionalidad. Los argumentos al respecto se pueden resumir en los siguientes:

1. Se vulneraría el «principio de culpabilidad», concibiéndola como un reproche moral, el que no podría hacerse respecto a las personas jurídicas, revistiendo el mismo en algunos países posee raigambre constitucional,. Ahora bien, Hernández Basualto (8) señala con relación al ordenamiento jurídico chileno lo siguiente: «Todo parece indicar que la posible objeción de inconstitucionalidad tendría poco asidero.Un indicio de esto es el hecho de que, en general, nadie ponga en duda entre nosotros la legitimidad de la imposición a las personas jurídicas de sanciones administrativas que, por lo demás, suelen ser de contenido equivalente al de las penas previstas por la nueva ley. “Porque de ser correcta la vulneración del principio de culpabilidad, en cuanto se admite crecientemente que dicho principio rige también en el orden de las sanciones administrativas, habría que reconocer, en consecuencia, que tampoco sería posible sancionar a las entidades en ese orden”». Y continúa diciendo así: «. aunque se esté de acuerdo en que se trata de una garantía pertinente e igualmente intensa, no puede desconocerse que a su respecto, por la propia naturaleza del sujeto, sus alcances, solo “mutatis mutandi” pueden corresponder a los que rigen para las personas naturales, esto es, “no puede exigirse identidad, sino solo garantía funcional. Dicho esto, pareciera que el alcance del principio de culpabilidad que razonablemente pueden reclamar para sí las personas jurídicas, atendida su propia naturaleza, consiste en la proscripción de la responsabilidad objetiva, esto es, de una responsabilidad que no admite que el sujeto pueda eximirse de la misma observando un cierto tipo de comportamiento”» (9).

Cita Seelmann (10) a Jescheck y Stratenwerth: «”Un análisis dogmático jurídico-penal parece, sin embargo, hablar también en favor de la capacidad de culpabilidad de las empresas: conforme al difundido concepto social de culpabilidad, no se reprocha que el autor haya actuado de manera distinta a como hubiese podido actuar, sino solamente que se haya apartado del modelo esperado de actuación”. El reproche se limita entonces al haber actuado de una manera distinta a como los otros actúan usualmente. La medida del juicio de culpabilidad es, por consiguiente, “un poder promedio”, “en la medida de culpabilidad está incorporado (…) un ‘quantum’ de generalización”. Precisamente este no haber actuado como hubiese podido actuar otra empresa -se dice- puede reprochársele a una empresa.Una variante de este argumento de compatibilidad va por la línea que busca desarrollar para las empresas un concepto especial de culpabilidad ajustado a ellas. Mientras que a los sujetos individuales puede reprochárseles no haber percibido suficientemente su propia responsabilidad, a las empresas puede reprochárseles una organización administrativa defectuosa».

Como señala Tiedemann (11): «Tal culpabilidad de la agrupación no es idéntica a la culpabilidad cumulativa constituida por la adición de las culpas personales (admitida p. ej. en el derecho de los estados Unidos). Tampoco está basada, o no solamente, en la imputación de la culpabilidad de otro. Reconocer en derecho penal tal culpabilidad (social) de la empresa solo significa reconocer, de una parte, las consecuencias de su realizad social y, de otra parte, las obligaciones correspondientes a sus derechos».

2. Se transgrediría el principio de personalidad de las penas en cuanto a que ellas afectarían a terceros inocentes, ya que de sancionarse penalmente a personas jurídicas sus accionistas, empleados, etc., se verían afectados por esas sanciones. Sin embargo, esta pretensión pasa por alto que esa es una externalidad negativa de todas las penas, v. gr.: en especial, respecto a la pena privativa de libertad de quien puede ser el principal o único sustento de un grupo familiar.

Sin perjuicio de los argumentos expuestos para rebatir las objeciones legales a la admisibilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la doctrina también se ha ocupado de desarrollar el contenido de los diversos estratos que conforman la teoría del delito adecuándolos a las particularidades de la naturaleza de las personas jurídicas.

IV. POSIBLES MODELOS DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Dichos modelos pueden sintetizarse en los siguientes:

1. Responsabilidad por atribución o heterorresponsabilidad: Las personas jurídicas se someten a un régimen de responsabilidad penal ligado y dependiente de las personas físicas que operan como recursos personales e instrumentos para la realización de las actividades de las mismas. De La Cuesta (12) señala lo siguiente:«En los modelos de atribución, el examen y delimitación de los vínculos de conexión constituye, naturalmente, una cuestión de mayor relevancia. Ahora bien, siendo la responsabilidad penal lo opuesto a una responsabilidad puramente objetiva, tampoco en estos modelos puede evitarse un debate en torno a la fundamentación material de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En esta línea, entre otras propuestas, la doctrina del defecto de organización, formulada hace más de dos décadas por Tiedemann, sigue constituyendo un punto de referencia esencial, aun cuando su incardinación preferible en la estructura del delito no sea, a nuestro juicio, la culpabilidad». Seelmann (13) expresa lo siguiente: «. “las dificultades de imputación de la imputación individual, sean estructurales o condicionadas por la necesidad de prueba, también aquí estarían presentes”. Es más, para las firmas comerciales aumentaría incluso la tentación de hacer imposible “en la práctica” la comprobación de la reprochabilidad de los sujetos individuales mediante el tipo de organización, esto es, mediante un reforzamiento de la “irresponsabilidad organizada”». El entrecomillado interno me pertenece.

2. Responsabilidad Subsidiaria: La persona jurídica solo es hecha responsable en caso de que no pueda descubrirse a ningún responsable individual. Lo critica Seelmann (14) argumentando que la persona jurídica podría contratar a alguien con la misión de asumir la responsabilidad en caso de aparición de un resultado penalmente relevante.

3. Responsabilidad directa o autorresponsabilidad: supone la existencia de una propia y característica responsabilidad de las personas jurídicas, sin perjuicio de la oportuna exigencia de responsabilidad penal a las personas físicas intervinientes. Como afirma De La Cuesta (15): «Todo ello, bien respecto de cualquier hecho delictivo o tan solo por aquellas figuras criminales más cercanas al actuar empresarial, y modulando, en su caso, las diversas categorías dogmáticas para posibilitar su adaptación a las características propias de aquellas entidades. (.) un modelo que alcanza una importancia cada vez más relevante en el plano científico y doctrinal».

V.DIVERSAS SOLUCIONES LEGISLATIVAS EN ORDEN A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Se considerará la situación de algunos países tributarios del derecho continental europeo que han receptado con diversas regulaciones el nuevo paradigma, incluyendo entre ellos países latinoamericanos. No se abordarán las regulaciones existentes en los países del «Common Law».

Ropero Carrasco refiere que el Consejo Europeo en la Decisión Marco 2003/80/JAI (luego de aludir a la necesidad de armonización de los mecanismos de lucha penales mediante normas mínimas de protección penal del medio ambiente, de hacer depender la intervención del derecho penal de la comisión de un «delito grave»- entendido como todo acto que supone un «deterioro sustancial o un peligro manifiesto de deterioro sustancial del medio ambiente mediante: contaminación atmosférica, del agua, del suelo o del subsuelo o el almacenamiento o eliminación de residuos o sustancias similares) señala que «las personas jurídicas también deben poder ser consideradas responsables, con arreglo al derecho penal, para los delitos ambientales» (16).

España: Tradicionalmente se admitía el postulado «Societas delinquere non potest». En 1995 al modificarse el Código Penal, se incorporó el art. 129 (consecuencias accesorias, dirigidas a personas jurídicas para prevenir la continuación en la actividad delictiva., v. gr: clausura de la empresa, locales o establecimientos; disolución; suspensión de actividades u operaciones de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se hubieren cometido, favorecido o encubierto el delito, intervención para salvaguardar los derechos de trabajadores o acreedores, de aplicación potestativa para el juez una vez co mprobada la realización de un delito por las personas físicas vinculadas a la persona jurídica), que mereció comentarios en el sentido de admitir implícitamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que subsiste -modificado- sin limitación en cuanto a los delitos para entes que carecen de personería jurídica.

La Ley Orgánica 5/10 -reforma del Código Penal- consagra el nuevo paradigma de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Su art.31 bis -modificado por la Ley Orgánica 1/15- consigna que la misma puede derivar de la comisión de determinados delitos cometidos en beneficio directo o indirecto de la entidad por parte de algunas personas; inc. a), representantes legales o aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de órgano de la misma, puedan tomar decisiones en su nombre, o b. personas sometidas a la autoridad de los anteriores -que actuaren en nombre o por cuenta de las personas jurídicas (en el caso de los representantes legales y administradores) o en el supuesto del inc. b) que lo realicen en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la persona jurídica, por haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad. El presupuesto para que opere la norma es conforme De La Cuesta (17) el siguiente: «. que las personas físicas han de operar en el giro o tráfico de la entidad y en el marco “formal, material y funcional” del “contenido real de su mandato, por lo que, de actuar la persona física fuera de su ámbito, el delito no será imputable a la persona jurídica, aunque le favorezca”, pudiendo las “extralimitaciones” puntuales llevar, en el plano penal, a “excluir la responsabilidad de la corporación por su conducta». Para Del Rosal Blasco (18), la referencia a las personas sometidas a la autoridad de representantes y administradores abarca a todo aquel que actúe bajo la misma, «.sin necesidad de una vinculación o laboral o mercantil formal con la entidad». El recaudo del provecho es interpretado en sentido amplio, como beneficio, utilidad, ventaja a la persona jurídica (19), «. lo que incluye tanto el provecho directo como el indirecto (reducción de costes) y sin que se requiera su verificación o realización efectivas».

Se ha censurado por Carbonel Mateu (20) «. la falta de referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas por “los hechos constitutivos de delito que sean consecuencia de acuerdos adoptados por sus órganos sociales a los que, legal o estatutariamente corresponda la adopción de decisiones ejecutivas” que “encajamucho mejor con el dolo” y cuyo tratamiento penal no deja de suscitar “inconvenientes”, aunque no insuperables, desde la perspectiva del art. 31 bis». Debe destacarse que las personas jurídicas quedan exentas de responsabilidad (art. 32, bis 2. si con relación a los hechos cometidos por sus representantes o administradores han adoptado y ejecutado con eficiencia con anterioridad, modelos de organización y gestión que incluyan medidas preventivas de delitos de la misma naturaleza («compliance» penal) y sean supervisados en cuanto a funcionamiento y cumplimiento por un órgano con poderes autónomos («compliance officer») a lo que debe agregarse que los autores individuales deben haber cometido el delito eludiendo fraudulentamente dichos modelos y, finalmente, que no se hubiera producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de vigilancia por el órgano competente. Respecto a las personas que se encuentren sometidas a la autoridad del representante legal o de los administradores, la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica se configura con menos recaudos, bastando la adopción de un modelo de gestión para prevenir delitos como los cometidos.

Si bien el art. 31 bis 1 pareciera consagrar el modelo de responsabilidad penal por atribución para las personas jurídicas en el art. 31 bis 2, se declara su responsabilidad penal aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella, agregándose en el N.° 3 que es ineficaz respecto a la persona jurídica la circunstancia que afecte a la culpabilidad del acusado o el hecho del fallecimiento de las personas físicas o que las mismas se hubieren sustraído a la acción de la justicia.Lo expuesto ha generado debates en doctrina en orden al modelo finalmente implementado en España.Sí existe consenso respecto a que basta con que la persona física que actúa en el seno de la persona jurídica -en el supuesto de haberse individualizado- haya cometido un injusto (acción típica y antijurídica) sin exigirse su culpabilidad como presupuesto de la responsabilidad de la persona jurídica. Resulta igualmente discutido si se admite la responsabilidad de las personas jurídicas tanto por dolo como por culpa.

«Las personas jurídicas solo pueden ser responsables respecto al catálogo de delitos que expresamente señala al respecto el Código Penal (“numerus clausus”), destacándose entre ellos por su vinculación a la materia ambiental: Delito sobre la ordenación del territorio (art. 319); Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 327 y 328); Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343); delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348).

Las penas admisibles para las personas jurídicas se enuncian en el art. 33.7: multa por cuotas o proporcional, disolución, suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años o clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no exceda de cinco años, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito pudiendo ser temporal -sin exceder de quince años- o definitiva, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social por un plazo que no puede exceder de quince años e intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, que no podrá exceder de cinco años.

Francia: El nuevo Código Penal (1992) había introducido una regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas limitada a los casos expresamente previstos por la ley y el reglamento (art.121-2), pero por medio de la Ley Perben II (Ley 2004-204, de 9/3/04) se suprimió esa referencia, pasando a regir el principio de generalidad. En el Código Penal, se prevén las penas aplicables genéricamente a las referidas personas (arts. 131-37 a 131-49) sin perjuicio de que, para diversos tipos penales, se establecen otras sanciones o la adaptación o limitación de las enunciadas genéricamente. En los arts. 132-12 y 132-15, se contempla incluso la reincidencia de las personas jurídicas. Y el art. 322-5, referido a destrucción, daños o determinados peligros para las personas, para su causación por medio de incendio, en caso de afectar a selvas, bosques, matorrales ajenos, incluye una pena que se eleva si se provoca un daño irreversible al medio ambiente. En el art. 322-6, se alude a destrucción o daños provocados por explosión, especificándose idéntica agravante que la mencionada.

Dinamarca: La misma fue admitida por vez primera en 1926, para asegurar los estándares de calidad de mantequilla danesa de exportación, conforme Blumenberg (21): «La responsabilidad penal de las personas jurídicas no era el objetivo principal de dicha regulación. (.) a partir de este momento, se incluyó en muchas leyes especiales y finalmente fue introducida en la parte general del Código Penal en 1996. Estas previsiones han sido aplicadas profusamente. Únicamente en 2009 más de 2900 empresas fueron imputadas». El Código Penal (Ley 474 del 12/6/96) ha previsto tal regulación en los arts.25, 26 y 27.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas depende de la comisión de delitos en el marco de las actividades llevadas a cabo por la persona jurídica en el establecimiento (se considera que no importa el nivel que, en el organigrama de la organización, posee la persona que ha actuado y, en algunos casos, ni siquiera tiene que pertenecer a la persona jurídica, sino que puede ser alguien externo encargado de un determinado trabajo) y que la comisión del delito sea en beneficio de la persona jurídica (por lo que quedan excluidos los realizados en interés personal de quien actuó o no tienen nada que ver con la actividad social).

Pueden incurrir en esta responsabilidad no solo las personas jurídicas privadas, sino también municipios y entidades públicas (solamente si su actividad es comparable a la de una empresa privada).

En los supuestos denominados como «delitos anónimos» -en los cuales la persona natural que comete la infracción no es conocida- puede igualmente asignarse responsabilidad penal a la persona jurídica.

Expresa Blumenberg (22) lo siguiente: «. la legislación danesa no contiene ninguna regla específica para aclarar la relación entre responsabilidad penal de la persona física y de la persona jurídica, ni tampoco claras previsiones procesales. En muchos casos la ley permite acusar tanto a la persona jurídica, como la persona física. (.) En caso de que un hecho delictivo está cometido dentro de una compañía y relacionado al funcionamiento de la misma, habitualmente se acusa a la persona jurídica y no a los empleados que han ejecutado el acto delictivo:Si se puede sancionar la persona jurídica por un acto cometido dentro de la compañía, los empleados que han tomado parte en menor medida y los empleados de un rango inferior no son sancionados, incluso en caso de que estén involucrados ampliamente».

En cuanto a la sanción aplicable a las personas jurídicas, solamente se prevé la multa.

«Se admite en el derecho danés la aplicación de esta responsabilidad en el ámbito de los delitos que afectan al medio ambiente. Expresa al respecto Tiedemann (23): «Constituye casi la regla en Dinamarca, país que cuenta con más de 200 leyes particulares reguladoras de la vida de los negocios, la producción agrícola, el medio ambiente y los medios de comunicación».

Holanda: El art. 51 del Código Penal Holandés -texto reformado de 1976- expresa: «1. Los delitos pueden ser cometidos por personas físicas o personas jurídicas. 2. En el caso de un delito cometido por una persona jurídica, pueden ser perseguidas y sancionadas: 1. la empresa; o, 2. la persona que haya realizado el delito, así como la persona que haya favorecido la comisión del mismo; o 3. cualquiera de los sujetos a la vez». Conforme Blumenberg (24), «Holanda es un país pionero en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que no limita tal responsabilidad a determinados delitos -como por ejemplo en España-, sino que, como hemos visto, en caso de Dinamarca la responsabilidad hipotética engloba todas las infracciones». Y continúa Blumenberg (25) señalando lo siguiente «las entidades de derecho público son igualmente responsables penalmente, aunque en la práctica por razones constitucionales se aplica en una medida mucho menor. La doctrina se mantiene dividida en relación a la falta de responsabilidad penal de entidades públicas. Uno de los casos más emblemáticos es el siguiente: En el aeropuerto militar de Volkel, se habían producido, en varias ocasiones, contaminaciones de querosene por una fuga de un depósito de carburante, lo que constituye un delito medioambiental.Las primeras veces, el Ministerio de Defensa había podido evitar un procedimiento penal aceptando la propuesta de la fiscalía (“transaction offer”), pero la reincidencia obligó al Ministerio Fiscal a emprender la acción pública contra el Ministerio de Defensa. Aunque el tribunal de instancia declaró al Estado penalmente responsable, no impuso ninguna sanción. El Tribunal Supremo decidía sin embargo, que como norma general, el Estado actúa en el interés general y, por tanto, no es posible , que sea responsable penalmente por sus actos».

Con relación a algunos países latinoamericanos, se mencionan:

Brasil: Con la sanción de la Ley 9605 -Ley Penal Ambiental- (12/2/98) no solo se concentra en la misma toda la normativa penal sobre la materia, sino que su art. 3 introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica en los siguientes términos: «Las personas jurídicas serán responsabilizadas administrativa, civil y penalmente conforme lo dispuesto en esta ley, en los casos en que la infracción sea cometida por decisión de su representante legal o contractual, o de su órgano colegiado, en el interés o beneficio de su entidad. La responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas, autoras, coautoras o partícipes del mismo hecho».

Y en sus arts. 21, 22 y 23, incluye el catálogo de penas aplicables, aislada, cumulativa o alternativamente a las personas jurídicas, siendo novedosa la incorporación entre ellas de la consistente en prestación de servicios a la comunidad que puede consistir en costear programas y proyectos ambientales, ejecución de obras de recuperación de áreas degradadas, mantenimiento de espacios públicos y contribuciones a entidades ambientales o culturales públicas. En su art. 24 contempla la liquidación forzosa, cuando la persona jurídica fuera constituida o utilizada predominantemente con el fin de permitir, facilitar u ocultar la práctica del crimen definido en la ley.Freitas Soares (26) lo expresa así: «El Superior Tribunal de Justicia brasileño (STJ) entiende que la culpabilidad de la persona jurídica tiene como base la responsabilidad social que el mismo desempeña siempre y cuando el agente practique una conducta dañina en el nombre y debido a los negocios de la empresa, además es perfectamente posible una asignación para la persona física (conducta subjetiva) y otra para la persona jurídica (conducta objetiva), pero siempre con un alto grado de interdependencia. La responsabilidad de las entidades colectivas no se basa en la culpa individual, sino en una responsabilidad social, que afecta a todos. V. Por otro lado, el Tribunal Supremo brasileño (STF) no ha decidido sobre el mérito del tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica».

Chile: Como miembro pleno a la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico), determinó la sanción de la Ley 20.393 del 2/12/09, que significó la expresa adopción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tanto de las de derecho privado como de las empresas del Estado. Se dejó así sin efecto lo establecido en el art. 58 del Código Procesal Penal que prescribía que la responsabilidad penal solo podía hacerse efectiva en las personas físicas respondiendo por las personas jurídicas los que hubieren intervenido en el acto punible.

El sistema adoptado por la ley chilena es un «modelo atenuado de responsabilidad derivada», porque además de la conexión entre individuo responsable y su hecho con la persona jurídica, requiere que esta haya contribuido al hecho por la vía de haberse organizado de un modo que favorece o en todo caso no impide ni dificulta la realización de ese tipo de hechos, esto es, la llamada responsabilidad por «defecto de organización».

El art.3 requiere que el delito se cometa por personas que pertenezcan a un determinado ámbito de administración y supervisión de la persona jurídica o que directamente estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de dichos sujetos; que los delitos se hayan cometido directa e inmediatamente en interés de la persona jurídica o para su provecho y que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad de sus deberes de dirección y supervisión (es decir, que no se configuraría su responsabilidad penal si la misma hubiere adoptado e implementado un modelo de organización y supervisión para prevenir delitos como el cometido).

Esta responsabilidad resulta acotada a un «catálogo cerrado de tipos penales»: lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y soborno o cohecho activo tanto de empleados públicos nacionales o de funcionario público extranjero. Señala Hernández Basualto (27) lo siguiente: «. se trata de un catálogo extraordinariamente restringido, que en lo fundamental abarca solo las materias respecto de las cuales existía obligación internacional de sancionar a las personas jurídicas, las que, por lo demás, tienen una relativa escasa aplicación práctica, sin perjuicio del ámbito no despreciable de aplicación que debería asegurar la consideración del soborno doméstico. “Durante la tramitación de la ley se hizo presente reiteradamente que quedaban fuera del catálogo los delitos de mayor trascendencia relacionados con la actividad empresarial. Sin embargo, las iniciativas para revertir esa situación no fueron acogidas”, apelándose para ello a la prudencia inicial que demandada una innovación tan significativa. Esta razón podrá no ser muy convincente, “pero en cuanto reconoce abiertamente la excesiva circunspección del catálogo, al menos deja la puerta abierta para la incorporación de un conjunto de figuras relevantes”». El entrecomillado interno me pertenece.Respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas en materia ambiental refiere el autor mencionado precedentemente «la existencia de una moción presentada previo a esta ley, por el Senador Ávila, de fecha 14/11/08, sin que se hubiera sancionado ni se tenga registro de si tuvo o no tratamiento parlamentario».

Perú: En la actual legislación, no se prevé en forma expresa la responsabilidad penal de las personas jurídicas; sin embargo, en el Código Penal de 1991 -vigente- se regulan en el art. 105 las denominadas «consecuencias accesorias». La norma prescribe: «Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez “deberá” aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. 2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años. 4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años».

»El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de éstas medidas».

Conforme lo expresa Donaires Sánchez (28): «… según la doctrina mayoritaria vendrían a ser verdaderas sanciones penales aun cuanto otros consideran que solo son medidas de seguridad».

Sin embargo, la disposición no era aplicada porque no desarrollaron los presupuestos básicos para su debida implementación y porque se carecía de previsiones en el Código Procesal que regularan la intervención que correspondería a las personas jurídicas para posibilitar la aplicación de tales sanciones. Ello motivó que se celebrara un «Acuerdo Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República – Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-116»- el 13/11/09 a fin de brindar- con carácter de precedente vinculante- los fundamentos jurídicos para configurar una doctrina legal que fije los criterios indispensables para su aplicación en sede judicial. Se establecen como doctrina legal l os criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 11 al 22, que deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales como precedente de obligatorio cumplimiento (del que pueden apartarse dejando constancia de qué precedente desestiman motivando su resolución -art. 22, 2.° párr., de la la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El plenario consigna en el punto II. Fundamentos Jurídicos, parágrafo 2. Algunos aspectos dogmáticos generales: «6. El CP incorporó sanciones de carácter penal aplicables a las personas jurídicas y las denominó consecuencias accesorias. Con esta decisión político criminal la legislación nacional procuraba establecer un inédito nivel de respuesta punitiva frente a aquellos delitos donde resultase involucrada una persona jurídica. (.) 11.Si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar a esta modalidad de las consecuencias accesorias, su estructura, operatividad, presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas como sanciones penales especiales». GARCÍA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho Penal Parte General. Lima, Grijley, 2008, p. 757 y ss.

Sobre los presupuestos para la operatividad de estas sanciones señala- punto y parágrafos mencionados supra-: «14. Del citado artículo, es posible señalar que el Juez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente: A. Que se haya cometido un hecho punible o delito. B. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito. C. Que se haya condenado penalmente al autor, físico y específico del delito».

Se expresa (punto citado, parágrafo 4, 20) que las sanciones deben aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías, destacándose que en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) «. ya se considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Título III, de la Sección IV, del Libro Primero. (.) para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la aplicación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria (.). Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la realización de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas naturales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado». Se comentan allí los arts. 90 a 93 del Nuevo Código Procesal Penal (CPPN), previendo la última norma que la rebeldía de la persona jurídica procesada, no puede suspender la continuación del proceso.Y como el Nuevo Código Procesal Penal prevé su vigencia escalonada en diferentes distritos judiciales, para evitar nuevas dificultades en la aplicación de las consecuencias accesorias el plenario incluyó criterios operativos conforme lo dispuesto en el Código Procesal Civil que supletoriamente se aplica al proceso penal.

«En orden a la extensión que puede alcanzar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho peruano, no existe un catálogo de delitos para los que se admite». En consecuencia, si a esa circunstancia se le agrega que en la exposición de motivos del nuevo Código Penal -1991- en el consid. 11 del Título Innovaciones propuestas en la Parte Especial se expresa en lo pertinente: «. el Estado está obligado a prevenir y controlar la contaminación ambiental. Con este objetivo protector, el Código Penal prevé los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. El medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socioeconómico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales extrapenales y una adecuada legislación administrativa al respecto, deberán operar junto al Código Penal», cabe concluir la extensión a los delitos ambientales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

VI. SITUACIÓN EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

La dispersión normativa existente en materia penal ambiental ya señalada en el apartado I. se advierte también en las disposiciones que «prima facie» podrían entenderse como consagratorias en nuestro derecho de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En tal sentido:Régimen Penal Cambiario (29); Ley de Abastecimiento (30), Código Aduanero (31); Ley de Defensa de la Competencia (32); Ley de Delitos Bursátiles (33), Ley Penal Tributaria (34) y, en lo atinente a materia penal ambiental, la Ley de Residuos Peligrosos (35).

Es importante determinar el alcance dado a estas normas para verificar si efectivamente suponen ya la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Respecto de la «Ley Penal Cambiaria», la SCJN se ha pronunciado oportunamente en el sentido de que la norma ya citada de ese cuerpo legal no implica el reconocimiento de tal responsabilidad, siendo la misma de índole extrapenal, ya que su finalidad es asegurar la percepción de la multa impuesta en forma solidaria a la persona jurídica como a las personas físicas descriptas, lo que excluye la naturaleza de pena que, por su naturaleza retributiva no se compadece sino con un reproche individual dirigido a una persona determinada. Destaco que idéntica conclusión sostiene la doctrina española respecto del art. 31 del Código Penal Español- versión de la Ley Orgánica 15/2003 -denominado usualmente «actuar por otro» -por el que se declara a la persona jurídica responsable directa y solidaria de la multa impuesta al administrador de hecho o de derecho que hubiera actuado en su nombre, sin concurrir en él (y sí en la entidad) las condiciones o cualidades requeridas por la correspondiente figura del delito. Sostiene en tal sentido DE LA CUESTA (36) lo siguiente: «… más que introducir una propia y verdadera sanción penal (o de naturaleza civil o administrativa) o, en su caso, una consecuencia accesoria, la fórmula legal buscaba solo el «aseguramiento patrimonial de una deuda de Derecho Público, sin que de ello pudiera derivarse ninguna regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho español».

Y con relación a las disposiciones citadas del Código Aduanero, llegó a conocimiento de la SCJN la causa conocida como «Fly Machine S. R.L.», con motivo de que la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso interpuesto por la Dirección General de Aduanas, confirmando así lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N.° 1 de Córdoba (que declaró la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio del fiscal y la querella así como de todos los actos procesales que incluyeran a la empresa «Fly Machine» como imputada), interponiendo contra el mismo la querellante Recurso Extraordinario. El Tribunal oral fundó su resolución en la imposibilidad de que las personas jurídicas puedan ser pasibles de la aplicación de sanciones en sede judicial por un delito determinado (en el caso tentativa de contrabando documentado), atento el principio «societas delinquere non potest».

La Suprema Corte de Justicia de la Nación se expidió el 30/5/06 y declaró improcedente el recurso extraordinario por considerar que pese a encontrarse en cuestión normas de índole federal, no se habían refutado adecuadamente todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya la decisión impugnada. En consecuencia, no se adentró en el análisis de la problemática central planteada en orden a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, el Dr. Zaffaroni -en disidencia-consideró admisible el remedio federal y ratificó el criterio del Tribunal oral con los argumentos que en lo sustancial se transcriben: «6. … que de las expresiones “hecho del proceso y de la causa” (art. 18 CN y “las acciones” a que se refiere el art. 19 constitucional que “a contrario sensu”, serían acciones públicas (o privadas con implicancia pública) surge el principio de materialidad de la acción (“nulla injuria sine accione”) según el cual ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante, sino como efecto de una conducta. Por lo demás, conforme a la incorporación del art. 75, inc.22 , CN, se exige expresamente en varios textos de Derecho Internacional de los derechos humanos que solo pueden configurar delitos las acciones u omisiones arts. 11 párr. 2.° DUDH (11); 15 párr. 1.° PIDCyP (12); 9 CADH (13) y 40 párr. 2.° ap.(ref_LEg3311) A CDN. (.) 8. “Que, en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine accione impone la delimitación del concepto jurídico penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penal legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o ‘universitas delinquere nequit’), el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena” (.). 11. Que más allá de lo expresado en torno del concepto de acción, “existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas está configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación, negando así las bases mismas del juicio de reproche». En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad penal de una sociedad implica “la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena”. 12. Que tampoco cabe soslayar la circunstancia de que “nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal” y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido.En consecuencia, “la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso. 13. Que ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición solo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva”». El entrecomillado interno me pertenece.

Como puede advertirse, a los argumentos legales tradicionales para objetar la responsabilidad penal de las personas jurídicas (punto III, incs. a. y b.) le agrega Zaffaroni uno sustancial – referido a la incapacidad de acción y, por ende, de delito de las personas jurídicas- y otro circunstancial cual es la falta de previsiones procesales para juzgarlas penalmente. Me remito para desestimar lo atinente a la violación del principio de culpabilidad y de la intrascendencia de la pena a lo ya expuesto «supra», agregando en orden al fundamento esencial aquí vertido que los preceptos constitucionales y las normas internacionales citadas refieren a derechos y garantías para los seres humanos, mas ello en modo alguno quiere significar que no resulte posible adoptar sanciones penales respecto a las personas jurídicas, ni que no sea posible adaptar los conceptos dogmáticos tradicionales de la teoría del delito a las características del sujeto persona jurídica. A mayor abundamiento, no impide Zaffaroni que las personas jurídicas sean sancionadas a tenor de sanciones administrativas. ¿No resulta más garantista aún su juzgamiento en sede penal, a tenor de contenidos de la dogmática penal adaptados a su especial naturaleza, juntamente con las personas que podrían estar vinculadas a ella? El argumento circunstancial de la falta de norma procesal podría ya ser superado en nuestro derecho -con la limitación que se apuntará- en mérito al proyecto al que se hará referencia.Con fecha 20/10/16 se ingresó un proyecto de ley sobre Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas en la Cámara de Diputados de la Nación (37), presentado por el PEN, señalándose en la exposición de motivos que se pretende instaurar un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, exacciones ilegales y en el art. 174, inc. 5 , del Código Penal) y por cohecho trasnacional tipificado en el art. 258 bis del referido Código. Se procura así dar pleno cumplimiento a la Convención de la OCDE (ratificada por la Ley 25.319 ).

Su exposición de motivos consigna lo siguiente: «Responsabilizar y sancionar personas jurídicas e involucrar al sector privado en la detección e investigación de delitos no es una novedad en el sistema jurídico argentino. Este tipo de disposiciones se ha ido incorporando de forma gradual para delitos de desabastecimiento (Ley N.° 20680 ), aduaneros (Ley N.° 22.415 ),cambiarios (Ley N.° 19359 ), contra el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley N.° 24.241 ), tributarios (Ley N° 24.769 ), contra la Libre Competencia (Ley N.° 25.156 ) y, finalmente, para todos los delitos contra el orden económico y financiero, entre ellos el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y los delitos que afecten los mercados de capitales, como el uso de información privilegiada y la manipulación del mercado (artículos 304 y 313 del Código Penal). “Las previsiones mencionadas fueron incorporadas en diferentes épocas y con diferentes objetivos y, en general, se limita a establecer que las personas jurídicas deben ser penadas cuando los hechos delictivos hubieren sido realizados en su nombre, con su intervención o en su beneficio.El presente proyecto de ley tiene como premisa habilitar sanciones a las personas jurídicas estableciendo expresamente un sistema de atribución de responsabilidad que guía el comportamiento de las personas afectadas así como el de la autoridad encargada de su aplicación”». El entrecomillado interno me pertenece.

Los presupuestos para esta responsabilidad (art. 3) son los siguientes: Los hechos deben haber sido realizados directa o indirectamente en su nombre, representación o interés y que pudieran ser beneficiadas; que la comisión del delito fuera consecuencia de un control y supervisión inadecuados por parte de estas. En la misma norma, se consagra qué sujetos con su actuación pueden generar la responsabilidad de las personas jurídicas, admitiéndose un criterio amplio comprensivo no solo de accionistas, socios, asociados con influencia en la conformación de la voluntad social, directores, gerentes, representantes, apoderados, sino de cualquier persona bajo la dirección o supervisión de estos e incluso representantes en contratos asociativos, de agencia, concesión, fideicomiso. En el caso de sociedades, pueden ser responsables por el accionar de sus proveedores, contratistas, agentes o cualquier otra persona con quien mantenga un vínculo contractual.

Se adopta el modelo de la responsabilidad de la persona jurídica aun con prescindencia de que se hubiera individualizado a la persona física que hubiera en su seno actuado en forma ilícita (art. 8), fundándolo en que es una imposición del Convenio de la ONU contra la Corrupción, y una recomendación de la OCDE.

Se contempla la exención de responsabilidad de la persona jurídica cuando hubiere implementado con anterioridad al hecho delictivo un Programa de Integridad para la prevención, detección, corrección de acciones y, en su caso, reporte de actividades ilícitas en su seno (art. 31).

Se prevé (art.14) un menú amplio de sanciones, aplicables incluso en forma acumulativa (multa de entre el 1 y el 20% de los ingresos brutos anuales del ejercicio anterior a la comisión del delito, suspensión total o parcial de actividades, pérdida o suspensión de beneficios o subsidios estatales, imposibilidad de acceder a licitaciones o contrataciones con empresas estatales- todas estas como máximo por el término de diez años y finalmente, retiro de la personería jurídica. En las pequeñas y medianas empresas, el juez penal podrá no aplicar sanción a la persona jurídica si se hubiese podido identificar a las personas físicas que actuaron en el ilícito.

Se incluyen disposiciones procesales penales respecto a las personas jurídicas, prescribiendo la aplicación de los mismos principios y garantías que existen respecto al imputado (art. 9) en los códigos de procedimiento «en cuanto fueren aplicables». La rebeldía de la persona jurídica (art. 13) no produce la suspensión del proceso penal.

«En el artículo 18, en que se contemplan agravantes, se incluye entre ellas, que la comisión del delito hubiere ocasionado, directa o indirectamente, graves daños a la comunidad o perjuicios ambientales».

»La importancia del proyecto radica en que prevé tanto un modelo de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas así como normas procesales referidas a estos sujetos. Sin embargo -al igual que el caso de Chile- incluye un catálogo excesivamente restringido de delitos para los que se admitiría, quedando así fuera de ese ámbito de responsabilidad los delitos que- como se refiriera supra- de modo aunque indirecto, tutelan el medio ambiente».

VII. CONSIDERACIONES FINALES

Es innegable la difusión cada vez más extendida de los modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas, más allá de los debates en orden a cuál es el más conveniente.Como símbolo de lo expuesto, se advierte la reciente Decisión 9/16 del Tribunal de La Haya en orden a admitir su competencia para sancionar delitos socioambientales de Estados y trasnacionales.

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(1) Por ejemplo: Título VI: Delitos contra la propiedad. Capítulo VI. Usurpación. Art. 182 , usurpación de aguas; Título VII. Delitos contra la Seguridad Pública -Capítulo I. Incendios y otros estragos-, arts. 186, 187 , 188, 189, 189 bis (1) y Capítulo IV -Delitos contra la Salud Pública-, a (2) Ley de Fauna 22.412 -arts. 24 a 27-, Ley 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, arts. 46 a 49 y Ley 24.051 de Residuos Peligrosos, arts. 55 a 57 .

(3) «Desastres del Siglo XX», en http://desastresdelsigloxx.blogspot.com.ar/2012_06_01_archive.html, 3/6/12. Fecha de consulta: 9/11/16.

(4) «Bhopal: la tragedia que no termina. 1984-2001», en http://www.greenpeace.org/…/report/2006/4/bhopal-la-tragedia-que-no-termina, p. 2. Fecha de consulta: 15/10/16.

(5) GARCÍA CAVERO, Percy (coord.): La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 7, 2004.

(6) SEELMANN, Kurt: «Punibilidad de la empresa: causas, paradojas y consecuencias», en La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representante, Percy García Cavero (coord.). Mendoza, 2004, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 27.

(7) SEELMANN, Kurt: Ibídem, p. 28.

(8) HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor: «La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile», en Polít. crim., vol. 5, N.° 9, julio de 2010, art. 5, pp. 207-236. Disponible en http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdf. Fecha de consulta: 15/11/16, p. 212.

(9) HERNÁNDEZ BASUALTO: Ibídem, p. 213.

(10) SEELMANN, Kurt: op. cit., pp. 36 y 37.

(11) TIEDEMANN, Klaus:Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1996, en https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1996_07.pdf., p. 11.

(12) DE LA CUESTA, José Luis: «Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el Derecho Español», en Revista Electrónica de la AIDP, disponible en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files, p.18, Fecha de consulta: el 15/11/16, op. cit., p. 8.

(13) SEELMANN, Kurt: op. cit., p. 31.

(14) SEELMANN, Kurt: ibídem, p. 32.

(15) DE LA CUESTA, José Luis: ibídem, p. 7.

(16) ROPERO CARRASCO, Julia: «El “medio ambiente” como bien jurídico susceptible de protección jurídico penal», en http://www.letrasjuridicas.cm.mx/volumen/1, p. 8, 2.° párr.

(17) DE LA CUESTA, José L.: op. cit., p. 13.

(18) DEL ROSAL BLASCO, B.: «La delimitación típica de los llamados hechos de conexión en el nuevo artículo 31 bis, N.° 1° , del Código Penal, cit. por DE LA CUESTA, José Luis: op. cit, p. 13.

(19) DE LA CUESTA, José L.: op. cit, p. 13.

(20) CARBONEL MATEU y MORALES PRAT: «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», en Álvarez García y González Cussac (dir.es): Comentarios a la reforma penal de 2010. Valencia, 2010, p. 28, cit. por DE LA CUESTA, José Luis: op. cit., p. 11, nota 81.

(21) BLUMENBERG, Axel-Dirk: «Responsabilidad penal de las personas jurídicas: El caso Danés y Holandés»; en Eguzkilore, N.° 28, San Sebastián, 2014, pp. 101-112. Disponible en http://www.ehu.eus/documents/1736829/3498354/05, p. 103.

(22) BLUMENBERG, Axel-Dirk: ibídem, p. 107.

(23) TIEDEMANN, Klaus: ob. cit., p. 7.

(24) BLUMENBERG, Axel-Dirk: op. cit., p. 108 vta.

(25) BLUMENBERG, Axel-Dirk: ibídem., pp. 109 y 109 vta.

(26) FREITAS SOARES, Jardel: «Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Un estudio de derecho comparado entre Argentina y Brasil»; publicado 1/4/14, p. 13, en http://www.derechoycambiosocial.com. Fecha de consulta: 15/10/16.

(27) HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor: op. cit., p.215.

(28) DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro: «Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica en el Derecho Comparado», en 1/1/2013. Disponible en http://www.derechoycambiosocial.com, (Fecha de consulta: 16/11/16).

(29) Ley 19.359/71 y Decr. 480/95 , art. 2, inciso f , que se transcriben en lo pertinente: Art. 2: «. f. Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a y e. La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible».

(30) Ley 20.680/74, art. 8 : «Cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de la

responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena a una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades que no hubieren participado en la comisión de los hechos punibles, pero que por sus funciones debieron conocerlos y pudieron oponerse, serán también pasibles- cuando se les probare grave negligencia al respecto- de las sanciones previstas en el artículo 5, incisos a y b disminuyéndose a la cuarta parte los límites mínimos y máximos a imponer».

(31) Ley 22.415/81, art.887 : »Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a estos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones». Art. 888 : «Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquella por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición».

(32) Ley 25.156, art. 47 : «Las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de existencia ideal, y aun cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representación sea ineficaz». Art. 48 : «Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren cometidas por una persona de existencia ideal, la multa también se aplicará solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha persona de existencia ideal que, por su acción o por la omisión de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción. En tal caso, se podrá imponer sanción complementaria de inhabilitación para ejercer el comercio de uno (1) a diez (10) años a la persona de existencia ideal y a las personas enumeradas en el párrafo anterior.

(33) Ley 26.733 , mediante la cual se incorpora como artículo 312 del Código Penal de la Nación, el siguiente:«Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos precedentes hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se aplicarán las disposiciones previstas en el art. 304 del Código Penal. Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad. Cuando la persona jurídica se encuentre concursada, las sanciones no podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin, deberá escucharse al síndico del concurso.

(34) Ley 24.769, art. 14 : «Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que, a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho, las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz. Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Multa de 2 (dos) a diez (10) veces de la deuda verificada. 2.Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder los cinco 5 (cinco). 3 Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los 5 (cinco) años. 4. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4».

(35) Ley 24.051/92, art. 49 : «Toda infracción a las disposiciones de esta ley, su reglamentación y normas complementarias que en su consecuencia se dicten, será reprimida por la autoridad de aplicación con las siguientes sanciones, que podrán ser acumulativas: a. Apercibimiento; b. Multa de cincuenta millones de australes (A 50.000.000) convertibles -Ley 23.928 – hasta cien (100) veces ese valor; c. Suspensión de la inscripción en el Registro de treinta (30) días hasta 1 (un) año; d. Cancelación de la inscripción en el Registro. Estas sanciones se aplicarán con prescindencia de la responsabilidad civil o penal que pudiere imputarse al infractor.La suspensión o cancelación de la inscripción en el Registro implicará el cese de las actividades y la clausura del establecimiento o local. Art. 54 : Cuando el infractor fuere una persona jurídica, los que tengan a su cargo la dirección, administración o gerencia, serán personal y solid ariamente responsables de las sanciones establecidas en el artículo 49».

(36) DE LA CUESTA, José L.: op. cit., p. 5.

(37) Expte. 0031-PE-2016, disponible en https://docs.cm/user964576/1302.

(*) Abogada, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la UNNE, 1988. Integrante de la Cátedra B -Titular Dr. Nelson R. Pessoa- de Derecho Penal Parte General (Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la UNNE), Adscripta Auxiliar Docente 1987-1988, Jefa de Trabajos Prácticos 1988-1992 y Jefa de Trabajos Prácticos por Concurso (1992-1997). Integrante de la Gerencia de Asuntos Legales del Banco Provincia de Tierra del Fuego (marzo de 1997 a marzo de2000 y abril de 2001 a la actualidad). Especialización en Asesoramiento Legal de Empresas, UCA, 2008. Docente en Introducción al Derecho y en Principios de Derecho Civil (septiembre de 2005 a diciembre de 2012) en la Carrera de Martillero Público, Administrador de Consorcios y Corredor Inmobiliario de la UCA.

N. de la R.: Trabajo presentado en el marco de la Diplomatura de Derecho y Política Ambiental. Universidad Austral. Colegio Público de Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Curso lectivo 2016.