Personal embarcado de un buque es responsable y debe ser sancionado por el vertimiento oleoso sobre un espejo de agua.

Partes: Areco Alberto Cristian y otro c/ Prefectura Naval Argentina s/ Prefectura Naval Argentina

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 2-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-103141-AR | MJJ103141 | MJJ103141Sumario:
1.-Corresponde tener por configurada la infracción de vertimiento de hidrocarburos por parte de un buque, siendo que se encuentra fehacientemente comprobada por los peritajes técnicos la correspondencia química de los líquidos contenidos en las muestras extraídas del espejo de agua y la sentina del buque en cuestión, independientemente de que dicho derrame haya sido o no voluntario y el vaciamiento mecánico o manual.

2.-El capitán del buque tiene sobre sí todas las responsabilidades que emergen de sus funciones de dirección y gobierno del buque, que se le asignan de conformidad con el art. 120 de la Ley 20.094 de navegación y, asimismo, desde el momento que formaliza su embarque ante la autoridad marítima está al servicio permanente del buque; por ende, es responsable por el derramamiento de hidrocarburos en un espejo de agua, haya o no haya estado embarcado cuando se produjo.

3.-El jefe de máquinas del buque es responsable por el derramamiento oleoso en un espejo de agua, por cuanto forma parte de la tripulación y, como tal tiene la obligación de velar por el mantenimiento de regularidad del servicio y el material a su cargo.

4.-La simple verificación de la omisión de la conducta impuesta por la norma, es motivo suficiente para hacer nacer la responsabilidad por la infracción sin que se admita como defensa la inexistencia de perjuicio alguno o de riesgo para la seguridad del buque, en tanto dicha norma no exige para que la infracción quede configurada la producción de ningún daño resultado o evento extraño a la misión del sujeto.

5.-La resolución que impone una sanción a personal de un buque que derramó hidrocarburos sobre un espejo de agua es nula, dado que se violó el derecho de defensa en juicio al denegarse la prueba testimonial ofrecida, al tomarse declaración testimonial sin participación de los actores y por desestimar el peritaje técnico ofrecido (del voto en disidencia del Dr. Facio).

Fallo:

Buenos Aires, 2 de febrero de 2017.- JEE

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que en el marco del sumario administrativo nº 460/09, caratulado “AV/Aparición mancha de hidrocarburo cabecera Dársena “E” del puerto de Buenos Aires”, la Prefectura Naval Argentina (PNA), el 18 de noviembre de 2013, dictó la disposición DJPM, AY1 nº 711 (fs.379/382) y, en lo que interesa, aplicó las siguientes sanciones:

1. Al oficial fluvial Marcelo Daniel Martínez y al conductor superior de máquina navales Alberto Cristian Areco, ambos de la Marina Mercante Nacional (MMN), la sanción de sesenta (60) días de suspensión, a cada uno, por su responsabilidad en el vertimiento de hidrocarburo investigado, en infracción al artículo 801.0202, inciso a), del régimen de la navegación marítima, fluvial y lacustre -REGINAVE (artículo 3º).

2. A la Empresa Armadora (Reg. 1312) “Smit International Argentina S.A.”, la sanción de multa equivalente a quince mil ($ 15.000) unidades de multa (1 U.M. = $ 1,50), por su responsabilidad refleja en el vertimiento de hidrocarburo investigado, en infracción al artículo 801.0202, inciso a), del REGINAVE (artículo 4º).

II. Que resulta conveniente comenzar por realizar una reseña de los antecedentes que precedieron al dictado del acto administrativo citado.

Las presentes actuaciones se iniciaron, el 18 de agosto de 2009, aproximadamente a las 17 horas, con el acta circunstanciada Bs.As. G71 nº 1079/09 (fs.1), labrada por un funcionario policial de la PNA, en la que consta que en ocasión de realizar una recorrida por la cabecera de la dársena “E” del puerto de Buenos Aires observó sobre el espejo de agua la existencia de tres manchas características similares a las de hidrocarburo, aledañas a embarcaciones amarradas en dicho lugar, a saber:(i) en el lado norte de la dársena “E”, los B/R “Bruni”, “Miura” y “Smit Jamaica”; (ii) en el centro de la dársena citada, los B/P “Goliath” y “Bajo Nuevo”, juntamente al B/P “Claudina”; y (iii) en el sector sur de la referida dársena, los B/P “Angelus” y “Cahan Bo Go I”; en el lugar se hizo presente personal terrestre de la Administración General de Puertos (AGP), que en coordinación con la empresa CINTRA realizaron la limpieza del espejo de agua (fs. 2/3).

El personal de la PNA se constituyó en la cabecera Dársena “E” del puerto de Buenos Aires y procedió a tomar fotografías del lugar y a extraer muestras que se tomaron de las manchas sobre el espejo de agua y del tanque de combustible y las sentinas de cada uno de los buques que se encontraban allí amarrados ante la presencia de testigos hábiles; las muestras colectadas fueron identificadas y precintadas con una faja de papel conteniendo la firma de los testigos (fs. 1/9 y fs. 11/13).

Las muestras extraídas fueron remitidas al Departamento Investigaciones de Criminalística (gabinete químico), para su análisis (fs. 10).

Mediante el dictado de la disposición DIPA W3.9. nº 450, del 19 de agosto de 2009, el Jefe de la División Investigación Penal Administrativa ordenó instruir el sumario administrativo nº 460/09, con la finalidad de investigar los hechos y deslindar las responsabilidades (fs. 14).

La División Laboratorio Químico del Departamento Investigaciones de Criminalista (sección hidrocarburos) confeccionó el informe técnico de fecha 16 de octubre de 2009 (fs.159/162) y otro complementario de fecha 19 de octubre de 2009 (fs.163/164). En ambos informes los técnicos arribaron a la conclusión de que existía correspondencia entre la sustancia oleosa contenida en la muestra nº 1 (recogida del espejo de agua) y la muestra nº 7 (extraída de la sentina del B/R “Smit Jamaica” de bandera argentina); asimismo, aclararon que las muestras analizadas correspondían a hidrocarburos derivados del petróleo “con características de gas oil contaminado con aceite de carter usado”.

En su indagatoria, el capitán Marcelo Daniel Martínez, comandante del B/R “Smit Jamaica”, se abstuvo de declarar (fs. 180); y en la ampliación de indagatoria manifestó que, el 18 de agosto de 2009, desde las 6:00 hasta las 13.00 horas, no se efectuaron maniobras con sustancias oleosas ni reparaciones en el remolcador; al momento de ser constatada la mancha oleosa no se encontraba a bordo del buque porque gozaba de licencia desde las 13:00 horas; asimismo, aclaró, el buque es de última generación y posee sentina seca, o sea los pocos residuos existente son derivados a un tanque, de manera que es materialmente imposible efectuar un vertimiento de residuos al agua desde la embarcación (fs. 195/196).

El jefe de máquinas Marcelo Gustavo Salinas prestó declaración indagatoria y dijo que desconocía el hecho del derrame porque ese día a las 07:30 horas desembarcó del buque (fs. 190/191).

El jefe de máquina Alberto Cristian Areco, en su declaración indagatoria, declaró que el 18 de agosto de 2009, a las 09:00 horas, relevó al conductor de máquina Marcelo Gustavo Salinas y se quedó a bordo del buque hasta las 13.00 horas, en que se retiró de franco con autorización de la empresa armadora; indicó que mientras estuvo embarcado no hubo ningún tipo de maniobras con hidrocarburo ni sus derivados, y tampoco realizaron reparaciones; y señaló que el remolcador posee un diseño anticontaminante debido a los estrictos controles de calidad (fs.201/202).

La instrucción emitió la disposición DIAN AK 9º Nº 315/10, e imputó al capitán Marcelo Daniel Martínez y al jefe de máquinas Alberto Cristian Areco, por haber incurrido en infracción a los artículos 801.0202 (inciso a) y 801.0207 del REGINAVE al producirse el vertimiento de hidrocarburo investigado, de conformidad con los peritajes técnicos realizados a fs. 161/164, que concluyeron que existía correspondencia entre las muestras extraídas del espejo de agua (muestra nº 1) y de la sentina del buque “Smit Jamaica” (muestra nº 7); en consecuencia, dispuso la citación de los imputados con la finalidad de que ejerciesen el derecho de defensa (fs. 222/223).

Los sumariados presentaron su descargo y ofrecieron prueba testimonial, informativa y pericial. En dichas piezas, de similar tenor, apuntaron irregularidades en la extracción de las muestras y, subsidiariamente, destacaron que no se encuentra acreditado que el vertimiento de hidrocarburos haya sido producto de un acto voluntario, máxime si no se encontraban a bordo del buque al momento de constatarse la existencia de las manchas oleosas y, por ende, no informaron a la autoridad marítima respecto de dicho derrame porque desconocían su existencia; asimismo, expresaron que debido a las características del buque es técnicamente imposible que se haya producido dicha descarga (fs. 245/259, fs. 259/269).

La instrucción resolvió no dar curso a las pruebas ofrecidas (fs. 270). Contra esta última disposición los sumariados interpusieron recurso jerárquico (fs. 274/275 y fs.276/278).

Como testigo declaró el ingeniero Ernesto Carlos Arias (gerente técnico de la empresa armadora). Dijo que el motor del buque es de última generación y no posee toma de agua de mar, ya que los enfriadores de los motores son de casco y se encuentran fuera de la sala de máquinas y funcionan estando el buque en navegación, que el buque no posee bomba de agua de refrigeración, que es imposible que se produzca acumulación de sentina, y que las bridas (combustibles, aceites, etc.) del buque están protegidas con cintas de tipo anti-spry, y el único sistema de achique que posee es por intermedio de separador de aguas oleosas, que no permite achicar sustancias oleosas “que no superen las 15 ppm”, a excepción de que los precintos sean violados; y agregó que al no tener bombas de agua produce muy poca sentina, aproximadamente, 1000 ltrs. (fs. 279).

Se solicitó al Servicio Meteorológico Nacional que informase sobre el estado de las mareas, la velocidad de las corrientes y la fuerza del río a la altura de la dársena “E” del puerto de Buenos Aires, desde las 09:00 a 18:00 horas del día 18 de agosto de 2009 (fs. 281). El informe obra a fs. 283.

Se sugirió ampliar la formulación de los cargos contra la empresa armadora “Smit International Argentina S.A.” (fs. 289). El apoderado de dicha empresa, señor Daniel Pirovano, se abstuvo de declarar (fs. 299).

Mediante la disposición DIAN AK, 9 nº 205, del 16 de mayo de 2012, se extendió la imputación de los cargos, por acción refleja, a la armadora “Smit International Argentina S.A.” (fs. 307/309) y dicha empresa presentó su descargo (fs. 318/328).

Las pruebas ofrecidas fueron desestimadas por la instrucción, con sustento en que:(i) los testigos propuestos, señor Salinas, es imputado y como tal prestó declaración indagatoria, y el señor Ernesto Arias (gerente técnico de la empresa armadora) prestó declaración testimonial que guarda semejanza con el interrogatorio propuesto por la sumariada; (ii) el informe solicitado al Servicio Meteorológico Nacional obra a fs. 281/283; (iii) resulta innecesario oficiar a la Administración General de Puertos y a la PNA, toda vez que por el tenor de los informes pretendidos, en nada alterarían el criterio del Departamento Científico Pericial (fs. 161/164); y (iv) el peritaje solicitado está exclusivamente a cargo de la parte interesada que debe proponer al perito y correr con los gastos administrativos y las costas de su producción (providencia DIAN AK, 9 nº 343/12, fs.332).

Contra esta última disposición, la armadora interpuso recurso jerárquico (fs.334/336).

Toda vez que el recurso jerárquico fue considerado como un recurso de reposición, se giraron las actuaciones a la instrucción para que decida al respecto y ésta dispuso el rechazo del recurso (fs. 344); luego emitió las conclusiones finales del sumario (fs. 346/350).

Previamente a resolver, se solicitó la intervención del Laboratorio Químico del Departamento Científico Pericial de la Dirección de Policía Judicial, Protección Marítima y Puertos, con la finalidad de que dictaminase respecto de las irregularidades que los sumariados achacan al acta de extracción de las muestras (fs. 354). El informe técnico luce a fs. 357.

La Asesoría Jurídica analizó los descargos presentados de cara a los informes técnicos producidos (fs.362) y, consecuentemente, dictaminó que la eliminación de cualquier líquido a bordo (y, en el caso particular, de aguas oleosas) puede realizarse de distintas maneras, mecánica (con bombas mecánicas, eléctricas, hidráulicas, por intermedio de separador, etc.) o manualmente, por lo que no puede determinarse cuál fue el método utilizado en dicha oportunidad, sin perjuicio de lo cual lo que sí quedó fehacientemente comprobado es la correspondencia entre la mancha aparecida en el espejo de agua y las muestras extraídas de la sentina del buque “Smit Jamaica” (fs. 374/375).

La PNA, el 18 de noviembre de 2013, dictó la disposición DJPM. AY nº 711 que, en lo que interesa, sobreseyó al capitán Marcelo Daniel Martinez y al jefe de máquinas Alberto Cristian Areco de la infracción al artículo 801.0207 del REGINAVE (obligación de informar cualquier descarga o mancha de hidrocarburos) y aplicó la sanción de suspensión de sesenta días, a cada uno, por el vertimiento de hidrocarburo en infracción al artículo 801.0202, inciso a), de dicho régimen (fs.379/382).

III. Que para así decidir, la autoridad de control, sobre las base de las conclusiones expuestas en el informe técnico naval de la División Laboratorio Químico del Departamento Investigaciones Criminalística (fs. 357), concordantes con los informes técnicos que concluyeron la correspondencia entre lo extraído de las aguas con las sustancias retiradas del B/R “Smit Jamaica” (fs. 161/164), sostuvo que:

1. Tanto la extracción de las muestras como su análisis se ajustaron a los recaudos establecidos en la DISPER nº 02/09 Orejeta DJPMPNA (modificatoria de la DISPER 03/88 Orejera DPSJPNA), en cuanto establece que deben tomarse dos muestras iguales y la tercera muestra sólo se tomará en caso de que la parte interesada lo solicite.

2. Todas las muestras se encontraban con sus rótulos y tapas precinto firmadas por los testigos hábiles que presenciaron el acto.

3.Las partes interesadas fueron citadas para el día de apertura de las muestras y al no presentarse ninguna se procedió a la apertura frente a testigos hábiles.

4. Se dejó constancia de muestras duplicadas en el acta de extracción obrante a fs. 4/5, en el oficio de elevación de las muestras (fs. 10) y en el dictamen de la sección contaminación de hidrocarburos (fs. 161).

5. Las normas de procedimientos y de instrucción de sumarios no aclaran que para una apertura de muestras deban, necesariamente, realizarse tomas fotográficas de ellas.

6. Al tratarse de hidrocarburos (sustancia que no es soluble en su totalidad al mezclarse con el agua), su contenido en la muestra depende del procedimiento de muestreo, pero su volumen nunca se utiliza como indicador de correspondencia.

7. La sustancia hallada en la sentina del B/R “Smit Jamaica” posee la misma composición físico-química de la recogida del espejo de agua (fs. 164), se utilizaron criterios de análisis de las muestras que representan el mayor grado de certeza pericial siguiendo la secuencia que indican las normas internacionales que rigen los métodos de identificación de fuentes de derrame (Norma ASTM D 3328-00); por ende, es indubitable el resultado obtenido del análisis cromatográfico de las muestras, daoo que los índices allí calculados son los aceptados por las normas internacionales.

8. No es cierto que la acción reprochada por el artículo 801.0202 del REGINAVE se refiere solamente a descargas voluntarias, toda vez que la descarga de hidrocarburos significa cualquier derrame, fuga, escape, bombeo, escurrimiento, emisión, vaciamiento o vuelco de hidrocarburos a las aguas (artículo 801.0101, apartado d.1, del REGINAVE); en consecuencia, aun de ser involuntario el derrame, el hecho es punible.

9. La instrucción tiene la atribución de disponer sobre la prueba ofrecida con los alcances del artículo 356 del Código Procesal Penal; por ende, lo que disponga respecto de la prueba ofrecida no es factible de ser atacado por la vía de los recursos.

IV.Que, contra la disposición DJPM AY1 nº 711/2013, el jefe de máquinas Alberto Cristian Areco y el capitán Marcelo Daniel Martinez interpusieron recurso directo, en términos del artículo 702.0025 del REGINAVE (fs. 402/427 y fs. 428/452, respectivamente).

Los recurrentes se agravian de la disposición sancionatoria, con sustento en que:

1. Es nulo el procedimiento por sus irregularidades, las que afectaron su derecho de defensa en juicio. Ellas son:

-En el acta de apertura de las muestras (fs. 160) no surge la existencia de muestras duplicadas o triplicadas; asimismo, no se acompañaron fotografías que permitan identificar la identidad de los testigos que presenciaron el muestreo.

-La extracción de tres muestras es una obligación establecida por el artículo 8.05.1 (punto 6.1.) de las normas de procedimiento y de instrucción de sumarios junto a los requisitos establecidos en la DISPER nº 03/88 Orejeta DPSJPNA (reglas de lacrado, precintado y acondicionamiento); y aun de considerarse aplicable la DISPER nº 02/09 Orejeta DJPMPNA, el planteo de nulidad se mantiene por habérseles privado de la posibilidad de solicitar una tercera muestra.

-En los precintos de las muestras no constan las firmas de los presuntos infractores ni que ellos se hayan negado a firmarlos infringiendo el artículo 8.05.1.2 (punto 6.2.) de las normas de procedimiento citadas.

-No se citaron a declarar los testigos que presenciaron el acto de extracción de las muestras.

-No se les notificó correctamente la fecha del acto de apertura de las muestras ni del peritaje.

-No existe concordancia entre la identificación y la cantidad de las muestras citadas en el acta nº 393/09 (fs. 160) y en el dictamen técnico nº 30/09 (fs.161/164).

-En la muestra extraída de la sentina del buque “Smit Jamaica” mayormente compuesta por agua, existe menor volumen de hidrocarburo que en la muestra extraída del espejo de agua; es lógico que el grado de concentración de hidrocarburo en la sentina sea mayor al de concentración en el espejo de agua.

-Se recogieron las muestras en botellas que no fueron llenadas en su totalidad; por ende, la presencia de aire en dichos envases altera la composición química de las muestras contenidas.

2. En lo substancial, los recurrentes manifiestan que:

-No existe nexo de relación casual y jurídica entre el derrame de hidrocarburo y ellos, toda vez que se les imputó responsabilidad por el derrame oleoso en el espejo de agua aun cuando no se acreditó que éste era consecuencia de un hecho voluntario.

-Tampoco se ponderó que: (i) no se encontraban a bordo del buque al momento de ser detectada la mancha oleosa y por tal motivo no suscribieron el acta de extracción de las muestras y de los precintos de las botellas que las contenían; (ii) las características técnicas del remolcador “Smit Jamaica” impiden el vertimiento de hidrocarburos al espejo de agua, y la instrucción negó la producción del peritaje ofrecido tendiente a su acreditación; (iii) el informe producido por la Dirección Nacional de Vías Navegables (fs.

283) sostuvo que el 18 de agosto de 2009, entre las 11:00 y 16:00 horas, la marea creció, y este último dato, por sí mismo, permite llegar a la conclusión de que la corriente que ingresaba a la dársena “E” del puerto de Buenos Aires desde el exterior pudo haber acarreado las manchas oleosas encontradas en el espejo de agua de la dársena “E” de ese puerto.

-La disposición impugnada no está basada en apreciación de las pruebas producidas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por el simple hecho de que ellos no han podido producir las pruebas ofrecidas.

-La mera comprobación objetiva de la infracción no es suficientepara aplicar la sanción, toda vez que debe acreditarse su responsabilidad subjetiva en la autoría de la infracción.

-Se los privó de alegar sobre la prueba producida en el sumario, con afectación del derecho de defensa en juicio.

-La única prueba que vincula las manchas oleosas con el buque son los peritajes técnicos realizados sin su presencia, y toda vez que la instrucción los privó de producir las pruebas ofrecidas y, asimismo, se encuentra acreditada la ausencia del jefe de máquinas Areco a bordo del buque al momento de detectarse las manchas oleosas, no cabe más que eximirlo de su responsabilidad por la infracción achacada, por aplicación del principio in dubio pro reo.

3. Subsidiariamente, plantean la inconstitucionalidad de las normas de procedimiento (artículos 702.0007, 702.0008, 702.0010, 702.0013, 702.0014 y 702.0025 del REGINAVE), en cuanto privan al acto administrativo de la doble instancia de revisión judicial amplia, con afectación del derecho de defensa en juicio, establecido por la Constitución Nacional y los tratados y convenciones constitucionales.

4. Aun de considerarse que han cometido la infracción en cuestión, la sanción de suspensión aplicada, a cada uno, en términos del artículo 801.9904 del REGINAVE, es excesiva y arbitraria.

V. Que el señor fiscal general dictaminó a favor de la admisibilidad del recurso (fs. 501/502). Se dio traslado a la demandada y ésta contestó los agravios (fs. 507/515). Con carácter previo a resolver y como medida para mejor proveer, se requirió a la Prefectura Naval Argentina, que acompañe a la causa las normas de procedimiento y de instrucción de sumarios “DISPER nº 03/88, Orejeta DPSJPNA” y “DISPER nº 02/09, Orejeta DJPMPNA” (fs. 520). Los autos fueron puestos par dictar sentencia (fs. 523). Con fecha 18 de agosto la parte actora solicitó audiencia con los integrantes del tribunal y la parte contraria, la que fue concedida el 1º de septiembre y realizada el 8 de septiembre (fs. 524/527).

VI.Que, en primer lugar, cabe señalar que la nulidad de los actos llevados a cabo durante el procedimiento administrativo no escapa al principio que establece que no corresponde declarar la nulidad por la nulidad misma y tampoco a la regla en virtud de la cual esa sanción queda supeditada a la existencia de un perjuicio (esta sala, causas “Cooperativa de Trabajo AEI “Colonia Barraquero” LTDA c/ INAES – Resol. 806/08 (Expte. 137/03)” y “Cooperativa de Trabajo Envase y Fileteado Marplatense de Pescado Ltda. c/ INAES s/ Cooperativas – Ley 20.337 – Art. 103”, pronunciamientos del 3 de febrero de 2012 y del 17 de diciembre de 2015, respectivamente). De ahí que no es suficiente la mera invocación de la vulneración del derecho de defensa si no se indica, concretamente, las defensas que se habría impedido de oponer y de qué modo éstas habrían incidido en la autoridad marítima como para permitirle arribar a una solución distinta a la adoptada.

En efecto:

1. en las Normas de Procedimiento y de Instrucción de Sumarios R.I. PNA 5-017 – edición 2014-, el punto 8.05 sobre “Pruebas de la Contravención”, surge con claridad y sin excepciones, que las muestras deben ser por “duplicado” (8.05.1.3.7) y no menciona las fotografías de los testigos.

2. según la DIPER nº 2/09 Oreja DJPMPNA (vigente al momento del sumario), señala que los muestreos se deben realizarse por “duplicado” y en presencia de “. las partes involucradas.”. Según lo declarado por el señor Areco, al momento de desembarcar a las 13:00 hs quedó apostada en el buque una guardia mínima. Al respecto, nada se señala sobre esa guardia mínima, si no fue convocada o no se encontraba en el buque al momento en el que el funcionario policial de la PNA labró el acta circunstanciada Bs. As. G71 nº 1079/09 (fs 1), para asistir como parte involucrada.

3. según consta a fs.160, el Acta de Apertura de Muestras está firmada por dos testigos, el señor Cartolano Maximiliano, DNI nº 32.271.457 y el señor Osuna Ariel, DNI nº 25.341.620.

4. la notificación para el acto de apertura de las muestras tiene fecha del 02/09/2009 (fs. 117/118 y 124) pero el Acta de Apertura de Muestras tiene fecha del 09/09/2009 (fs. 160). Ahora bien, de las actuaciones no surge que el actor haya asistido el día notificado (02/09/2009) para ejercer su derecho de defensa y por ende haberse anoticiado de la fecha cierta del acto. Más allá de la simple impugnación de la notificación por una fecha mal consignada, lo cierto es que el apelante no demuestra las defensas que se le impidieron oponer y de qué modo éstas habrían incidido en la autoridad marítima como para permitirle arribar a una solución distinta a la adoptada. No estamos frente a la violación del derecho de defensa sino al abandono del mismo.

VII. Que, en lo substancial, los agravios sólo traducen una discrepancia con los fundamentos de la autoridad de aplicación sustentados en los informes y dictámenes de los órganos técnicos jurídicos especializados, que no han sido suficientemente rebatidos por los recurrentes.

Ello es así, toda vez que:

1. En materia de responsabilidad profesional de la navegación se reconoce, por vía de principio, la competencia técnica de quienes tienen a cargo la instrucción por los incidentes de navegación y, consiguientemente, sus conclusiones están impregnadas de un fuerte carácter pericial, lo que no obsta a su revisión judicial, pero exige la expresión de razones de suficiente entidad para dejar de lado los informes técnicos (Fallos:301:1103; en igual sentido, esta sala, causas “Lamiral, Fernando Miguel” c/ PNA”; “Arenera General Lavalle S.A.c/ PNA”, “Pesquera Comercial” y “Herrera Hugo del Carmen c/ PNA”, entre otras, pronunciamientos del 30 de noviembre de 2011, del 22 de mayo de 2014, del 5 de marzo de 2015 y del 2 de octubre de 2015, respectivamente.

2. Los recurrentes no rebaten adecuadamente los fundamentos por los cuales fueron desestimadas por inoficiosas las pruebas testimonial e informativa; y tampoco acompañan en la causa un peritaje técnico idóneo para contrarrestar las conclusiones de los informes técnicos ratificados por el Departamento Científico Pericial a fs. 357.

3. Existe nexo de relación causal y jurídica entre el hecho del derrame y las personas sancionadas, habida cuenta de que:

(i) El REGINAVE, en el título 8º “Prevención de la contaminación provenientes de buques”, capítulo 1, sección 1, artículo 801.01.01 (punto d.1) define a la descarga de hidrocarburos como “. cualquier derrame, fuga, escape, bombeo, escurrimiento, emisión, vaciamiento o vuelco de hidrocarburo a las aguas”, aclarando que “la expresión involucra tanto los hidrocarburos como a las mezclas que los contengan”; y, aclaran, que la eliminación de cualquier líquido que se encuentre a bordo del buque puede realizarse de distintas maneras mecánicas como manuales (ver a fs.361).

Siendo que se encuentra fehacientemente comprobada por los peritajes técnicos la correspondencia química de los líquidos contenidos en las muestras extraídas del espejo de agua y la sentina del buque en cuestión, dicha compatibilidad es la razón idónea para tener por configurada la infracción imputada, independientemente, de que dicho derrame haya sido o no voluntario y el vaciamiento mecánico o manual.

(ii) El capitán del buque tiene sobre sí todas las responsabilidades que emergen de sus funciones de dirección y gobierno del buque, que se le asignan de conformidad con el artículo 120 de la ley 20.094 (ley de navegación). Asimismo, desde el momento que formaliza su embarque ante la autoridad marítima está al servicio permanente del buque (artículo 135 de la ley citada); por ende, es responsable de cumplir y hacer cumplir toda obligación legal o reglamentaria que le sea impuesta.

En cuanto al jefe de máquinas del buque es responsable por cuanto forma parte de la tripulación y, como tal tiene la obligación de velar por el mantenimiento de regularidad del servicio y el material a su cargo (artículo 139, inciso d), de la ley 20.094).

Asimismo, el capitán y los oficiales del buque son considerados de servicio permanente, según el régimen de trabajo a bordo (artículo 22 de la ley 17.371).

En consecuencia, el capitán es responsable por el vertimiento oleoso en el espejo de agua, aun cuando no se encontraba a bordo del buque al momento de ser constatado dicho derrame; y, con respecto del jefe de máquinas Alberto Cristian Areco, quien embarcó, el 18 de agosto de 2009, a las 09:00 horas, relevando al oficial de máquinas Marcelo Salinas cuando no existía el derrame oleoso en el espejo de agua, ciertamente, al ser constatado dicho vertimiento a las 17 horas, el señor Areco es el último oficial de máquinas en funciones en el buque, toda vez que reconoce que al momento de desembarcar a las 13:00 hs.de aquel día, en el buque solamente quedó “apostada una guardia mínima”.

4. La simple verificación de la omisión de la conducta impuesta por la norma, es motivo suficiente para hacer nacer la responsabilidad por la infracción sin que se admita como defensa la inexistencia de perjuicio alguno o de riesgo para la seguridad del buque, en tanto dicha norma no exige para que la infracción quede configurada la producción de ningún daño resultado o evento extraño a la misión del sujeto (esta sala, causas “Transportes Fluviales Jilguero SAIACF y T”, “López Orlando”, “Arenera General Lavalle”, “Brújula S.A.”, “Pesquera Comercial” y “Agencia Marítima Ricardo Echeverría y otros”, pronunciamientos del 13 de octubre de 2009, 14 de febrero de 2012, del 22 de mayo y del 8 de julio de 2014, del 5 de marzo y 30 de septiembre de 2015 y, respectivamente).

5. No existiendo dudas respecto de la configuración objetiva de la infracción y su imputación, no corresponde eximir la responsabilidad del jefe de máquinas por aplicación del principio indubio pro reo VIII. Que para desestimar el planteo en subsidio de inconstitucionalidad de los artículos 702.0007, 702.0008, 702.0010, 702.0013, 702.0014 y 701.0025 del REGINAVE que regulan el procedimiento administrativo, basta con recordar la Corte Suprema ha enfatizado que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la rezón última del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (Fallos:256:602; 258:255; 302:166; 316:188; 1718 y 2624; 319:3148 ; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920 ; 325:1922 ; 330:855 y 5345; 333:447 , entre muchos otros).

Asimismo, el Alto Tribunal ha dicho que “la descalificación constitucional de un de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación. En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayor serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera”. Al mismo tiempo ha señalado que “la declaración de inconstitucionalidad [.] debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución”. Y también ha expresado que, tras la reforma constitucional del año 1994, el Poder Judicial “debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jur ídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Fallos: 330:3248 causas “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños” , pronunciamiento del 27 de noviembre de 2012, y “Mansilla, Carlos Eugenio c/ Fortbeton Co. Laboratorie S.A.y otros” , pronunciamiento del 6 de marzo de 2014; en el mismo sentido, esta sala, causas “NCS Argentina S.A.”, “Mora y Araujo” y “Velito Castillo” y “Medicus S.A.”, pronunciamientos del 26 de septiembre de 2013, del 9 de abril y 13 de noviembre de 2014 y del 22 de febrero de 2016, respectivamente, entre otras).

A la luz de esas claras pautas establecidas por la Corte Suprema en materia de control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas, el planteo de invalidez de los artículos 702.0007, 702.0008, 702.0010, 702.0013, 702.0014 y 701.0025 del REGINAVE no puede ser admitido, por cuanto carece de una lógica expositiva que permita vislumbrar los alcances concretos del agravio.

Tampoco se explica con la aptitud necesaria, cómo aquellas normas provocarían, en sí mismas, la vulneración alegada (esta sala, causas “Obra Social Unión del Personal Civil de la Nación c/ Superintendencia de Servicios de Salud s/ recurso directo de organismo externo” y “Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24.240 art. 45”, pronunciamientos del 2 de julio de 2015 y del 22 de febrero de 2016, respectivamente).

IX. Que en relación con la irrazonabilidad y arbitrariedad de la sanción impuesta por la disposición recurrida (sesenta días de suspensión a cada uno), cabe señalar que su determinación pertenece -en principio- al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa y sólo es revisable por los jueces en caso de ilegitimidad manifiesta (esta sala, causas “Biogenes Bago S.A. c/ DNCI – Disp. 225/10”, “Emprendimientos 2001 SRL c/ DNCI – Disp. 642/09”, “Cerámica Alberdi S.A. y otro c/ DNCI – Disp. 546/10”, “AMX Argentina SA c/ DNCI – Disp. 163/12 ” y “General Motors de Argentina S.R.L. C/ DNCI – Disp.88/13” –entre otros–, pronunciamientos 1 y 19 de diciembre de 2011, del 10 de octubre de 2013 y del 6 de febrero y 22 de mayo de 2014, respectivamente).

En el caso, el alcance de la sanción de suspensión se encuentra fijado en el mínimo de la escala prevista en el artículo 801.9904 del REGINAVE1 . Asimismo, la falta de antecedentes infraccionales y firmes no es un elemento determinante, sino uno más a considerar; y las posibles consecuencias económicas que para los actores pudiera acarrear la sanción, no tienen entidad suficiente como para modificar la decisión impuesta, máxime si no ofreció prueba alguna a su respecto (Fallos: 313:153; 321:3103, y en el mismo sentido, sala III, causa “Esmit Andrés Omar c/ PNA – DISP 763/07 (Expte 18870-CB/05)” y “South Fish”, pronunciamientos del 12 de febrero de 2012 y del 10 de febrero de 2015, respectivamente).

Por todo lo expuesto, el tribunal RESUELVE: confirmar la disposición DJPM, AY1, nº 711/2013 (fs. 379/382). Con costas por su orden, en atención a la complejidad de las cuestiones debatidas y las particularidades del caso (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

El Dr. Carlos Manuel Grecco interviene en la presente causa en los términos de la acordada nº 16/2011 de esta cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente devuélvase.

Clara M. do Pico Rodolfo E. Facio (en disidencia) Carlos M. Grecco El señor juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Que los antecedentes fácticos y jurídicos del caso y los argumentos ofrecidos por ambas partes ante esta alzada han sido adecuadamente reseñados en los puntos I, II, III, IV y V que anteceden; a ellos me remito.

II.Que los señores Alberto Cristian Areco y Marcelo Daniel Martínez, al presentar sus descargos en sede administrativa, ofrecieron prueba testimonial -concretamente los testimonios de los señores Marcelo Gustavo Salinas, Ernesto Arias y Mario Scaglione-, prueba informativa y prueba pericial.

Por medio de la disposición DIAN AK 9 nº 345/11, el instructor decidió: (i) “Dar curso parcialmente a los descargos presentados por el Conductor de Máquinas Navales. y el Oficial Fluvial”; (ii) no dar curso a las declaraciones testimoniales de los señores Salinas y Scaglione porque prestaron declaración indagatoria con anterioridad durante el trámite del sumario; y (iii) “No dar curso a las pruebas ofrecidas [.] en los puntos III- Pruebas- Pericias, quedando [.] sujetas, pura y exclusivamente a la parte involucrada corriendo los gastos administrativos y costas por parte de los mismos”.

Contra esa disposición, los actores interpusieron sendos recursos jerárquicos.

Dichos recursos no fueron específicamente tratados. En la resolución DJPM AY1 nº 711/2013, la PNA consignó que “ante la negativa de dar lugar a la totalidad de las medidas probatorias propuestas arriman los escritos que nominan recurso jerárquico de fs. 274/275, 276/277. donde atacan el rechazo parcial de la prueba ofrecida. Al respecto cabe indicar que las disposiciones de la Instrucción con relación a la prueba son atribuciones de la misma que, con los alcances del artículo 356 del Código Procesal Penal de la Nación son ejercidas y no son factibles de ser atacadas por vía de recursos”.

Esas consideraciones no se vieron alteradas en la resolución DJPM AY1 nº 353/2015, del 15 de septiembre de 2015, que trató los recursos de revocatoria “implícitamente” contenidos en las apelaciones de fs. 402/427 y 428/452.

III. Que cabe recordar que la declaración de voluntad que se expresa en un acto administrativo se forma en un procedimiento que refleja un conjunto de formalidades arbitradas en garantía de los particulares, cuya finalidad es la de conseguir el acierto en la decisiones de la administración.Es posible que en la tramitación de ese procedimiento se produzca una deficiencia que pueda comportar un vicio que, como tal, pueda comprometer la validez de aquella decisión (esta sala, causas “Karpeliowski Laureano Eric c/ Resolución 113/09- CNRT”, pronunciamiento del 8 de mayo de 2014; y “Orbis Compañía Argentina de Seguros c/ CNRT”, pronunciamiento del 28 de abril de 2015).

La determinación del vicio del acto dependerá de la magnitud del incumplimiento del orden jurídico que signifique el requisito concretamente violado (Sala V, causa “Crivellari Lamarque Elena c/ UBA Resol 4923/00 y 4924/00”, pronunciamiento del 21 de junio de 2001; y esta sala, causa “Karpeliowski”, citada).

IV. Que desde esa perspectiva se advierte que:

(i) No resulta razonable la denegación de la prueba testimonial si se tiene en cuenta que los cuestionarios confeccionados en los descargos para los señores Salinas y Scaglione diferían -claramente- de las preguntas formuladas por el agente instructor del sumario al momento de prestar declaración indagatoria.En dichas piezas, adicionalmente, se hizo reserva del derecho de ampliar el contenido del interrogatorio.

En la medida en que los recurrentes pretendían acreditar ciertos hechos sobre los que mediaba controversia, para desvirtuar la imputación efectuada por la autoridad administrativa, la asimilación que realizó el instructor es inadecuada dada la diferencia -radical- que existe entre una declaración testimonial y una declaración indagatoria que, en rigor, constituye un acto de defensa por parte del particular.

(ii) La prueba testimonial que sí fue admitida y que consistió en la declaración del señor Ernesto Arias se sustanció sin la debida citación a los actores, circunstancia que es relevante en cuanto se repara en el contenido del artículo 702.0013 REGINAVE que, en su último párrafo, establece que “En todos los casos se dará al imputado oportunidad de controlar la sustanciación de las pruebas”. Ese derecho de control fue vedado por la administración.

(iii) La producción del peritaje técnico fue arbitrariamente desestimada.

En la resolución DIAN AK 9 Nº 354/11, con una ambigua formulación, la PNA decidió “No dar curso a las pruebas ofrecidas por los mismos en los puntos III Pruebas- Pericias, quedando las mismas sujetas, pura y exclusivamente a la parte involucrada, corriendo los gastos administrativos y costas por parte de los mismos”.

Se verifica, pues, que el instructor del sumario declaró inadmisible esa prueba y seguidamente dispuso que su producción era una carga exclusiva de los actores.

Paralelamente debe señalarse que el artículo 702.0016 del REGINAVE dispone que “siempre que para apreciar o conocer algún hecho o circunstancia pertinente a la causa fueran necesarios o convenientes conocimientos técnicos o especiales la Instrucción de oficio o a pedido del imputado, podrá ordenar un dictamen pericial mediante la intervención de personal técnico de la Prefectura”.

De ese texto se desprende que en la confección de un peritaje, sea este dispuesto de oficio por la instrucción o -como es el caso- a pedido de los interesados, debe, por imperativo legal, intervenir personal técnico de laPNA. Y esta circunstancia contrasta per se con el hecho de que dicha prueba debía ser “exclusivamente” producida por los apelantes tal como se sostuvo en aquella decisión.

V. Que dichas deficiencias relativas a la prueba, que fueron señaladas en las presentaciones recursivas de fs. 274/275 y 276/277 -que denominaron “recurso jerárquico”- han sido dogmáticamente desestimadas por la PNA en los considerandos de la resolución DJPM AY1 nº 711/2013 con sustento en que las decisiones de la instrucción sobre este aspecto, por aplicación del artículo 356 del Código Procesal Penal de la Nación2 , son irrecurribles.

VI. Que esa facultad que confiere el Código Procesal Penal de la Nación se aplica en el supuesto en que la prueba ofrecida por el imputado sea “impertinente” o “superabundante”. Y la PNA no precisó si concurrían algunos de esos caracteres pese a que, por deber constitucional y legal, debió motivar su decisión (esta sala, caus a “Caro, Julio Eduardo c/ EN -DNM y otros s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de septiembre de 2015).

Particularmente acerca del peritaje, la PNA al dictar la resolución DJPM AY1 nº 711/2013 tuvo la posibilidad de aclarar los términos utilizados en la decisión recurrida y su alcance porque, como había sido advertido por los actores, la denegatoria en la producción de esa prueba fue expresada de manera contradictoria. Sin embargo, como se vio, decidió remitir lisa y llanamente al Código Procesal Penal de la Nación cuando un pronunciamiento sobre el punto habría sido clarificador.

VII.Que, en suma, se halla presente la violación del procedimiento esencial previsto en la ley con una grave afectación del derecho de defensa y del debido proceso adjetivo, configurándose un caso de nulidad absoluta no subsanable por la eventual fiscalización judicial del acto impugnado, puesto que de lo contrario el procedimiento administrativo perdería la significación axiológica que constitucional y lealmente está llamado a poseer (esta sala, causas “Unisel SA c/ AFIP DGA s/ ANA”, pronunciamiento del 23 de octubre de 2010; y “Karpeliowski” y “Orbis”, citadas).

VIII. Que, por tanto, debe admitirse los recursos interpuestos y declararse la nulidad de la resolución DIAN AK 9 Nº354/11 y de los actos dictados en consecuencia.

Las costas deben ser soportadas por la parte demandada que ha sido sustancialmente vencida (artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). ASÍ LO VOTO.

IX. Que por el modo en que se resuelve resulta insustancial pronunciarse sobre los planteos de inconstitucionalidad introducidos por los actores.

DRA. DO PICO – DR. GRECCO – DR. FACIO – , JUECES DE CAMARA – SEC.