La prevención de los daños masivos a los consumidores. Salerno, Javier J. – Gesuiti, Juan M.

Autor: Salerno, Javier J. – Gesuiti, Juan M. –

Fecha: 17-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10653-AR | MJD10653

Sumario:

I. Introducción. II. El Estado. III. El proveedor y productor de PSCM. IV. El consumidor. V. La prevención de los daños masivos a los consumidores.Doctrina:

Por Javier J. Salerno (*) y Juan M. Gesuiti (**)

I. INTRODUCCIÓN

1. A partir de la década de los ochenta, el desarrollo tecnológico de los procesos productivos y de las herramientas de financiación redujeron notablemente los precios de los bienes y servicios, lo cual permitió el acceso a los consumidores de menores ingresos generando una demanda de consumo cada vez más amplia y exigente.

Dicha circunstancia social y económica traccionó importantes cambios en la visión empresaria a fin de desarrollar las actividades comerciales de manera ordenada, eficiente y sustentable. No obstante, ello también dio lugar a que algunos sectores económicos optaran por privilegiar mayores rendimientos en desmedro de la calidad del producto o servicio; todo lo cual preparó el terreno para que, en un mediano o largo plazo, se afectaran los derechos de los consumidores.

2. No existen dudas del impacto social y económico que provoca el daño ocasionado por un proveedor de bienes y servicios a miles de consumidores, lo cual repercute de manera distinta en cada uno de ellos de acuerdo con su situación individual.

En nuestro derecho, las acciones de incidencia colectivas previstas en el art. 54 de la Ley 24.240 (en adelante, LDC) configuran la herramienta más eficaz para evitar que se continúen produciendo dichos daños y para perseguir una reparación que alcance a todos los consumidores de la misma clase, ya que difícilmente un consumidor inicie una acción judicial cuando la cuantía del daño no es relevante.

Las causas y consecuencias de las acciones colectivas deben analizarse desde tres perspectivas: A. el rol del Estado en la protección de los derechos del consumidor; B. la conducta del productor y proveedor de bienes y servicios (en el control de calidad, oferta, condiciones de contratación, post venta, entre otros); y C. la respuesta dada por el Estado y el productor y proveedor de bienes y servicios a las denuncias y / o reclamos del consumidor previos al inicio de la acción colectiva.

3.La prevención de los daños masivos a los consumidores es un tema muy amplio y complejo con innumerables aristas, puesto que se encuentra principalmente involucrado el accionar del Estado, tanto en la faz administrativa como en la judicial, como así también distintos sectores económicos.

Dada la imposibilidad de abarcar en el presente todas esas cuestiones, limitaremos nuestro análisis, en términos generales, a los productos y servicios de consumo masivo comercializados por empresas privadas (en adelante, PSCM) y, teniendo en mira ello, describiremos sucintamente los mecanismos de control y resolución de conflictos para referirnos al tema que nos ocupa.

II. EL ESTADO

1. El Estado cumple un rol fundamental en la prevención y defensa de los derechos del consumidor cuando ejerce debidamente sus facultades de superintendencia a las empresas que comercializan los PSCM.

Esas facultades se ejercen a través de entes reguladores que controlan el debido cumplimiento de las normas que protegen los derechos del consumidor y que se encuentran especializados en función de las distintas actividades comerciales involucradas. A modo de ejemplo, en materia de productos y servicios financieros, dicho control es ejercido por la Superintendencia de entidades financieras y cambiarias a través del Banco Central de la República Argentina; en materia de seguros por la Superintendencia de Seguros de la Nación y en materia de salud por la Superintendencia de Servicios de Salud.

En términos generales, los entes de fiscalización del Estado cumplen las siguientes funciones:

A. La habilitación y autorización para iniciar y desarrollar la actividad comercial.

B. La supervisión de la actividad a través de inspecciones, pedidos de información y / o exhibición de documentación.

C. La substanciación de reclamos y denuncias.

D. Brindar información al ciudadano, consumidor o beneficiario.

E. Realizar estudios, investigaciones y estadísticas de la actividad.

En las páginas de internet de dichos entes, figuran las funciones, misiones, objetivos y organigramas con un amplio detalle de cómo velan por el cumplimiento de la normativa y de la protección al ciudadano.

2.En adición a las funciones antedichas, el control, vigilancia y juzgamiento del cumplimiento de la LDC es realizado por la Secretaría de Comercio Interior de la Nación -la Secretaría de Comercio- y las autoridades locales -Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Provincias y los Municipios-, quienes pueden actuar en forma concurrente (arts. 41 y 42 de la LDC).

La Secretaría de Comercio tiene amplias facultades regulatorias y sancionatorias que incluyen el dictar resoluciones, proponer reglamentaciones a la LDC, mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores y usuarios, recibir y dar curso a las denuncias de los consumidores, realizar inspecciones y pericias, solicitar informes a entidades públicas y privadas, dictar medidas preventivas y de no innovar, apercibir, imponer multas, decomisar mercaderías, clausurar establecimientos, suspender a proveedores que contratan con el Estado y quitar concesiones, privilegios y regímenes impositivos o crediticios especiales (arts. 41 a 51 , LDC).

Para la aplicación y graduación de las sanciones, además de la entidad del daño ocasionado al consumidor, el órgano en cuestión tiene en cuenta «la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho» (art. 49 de la LDC). También puede fijar indemnizaciones para reparar los daños materiales ocasionados (art. 40 bis de la LDC, también sustituido por la Ley 26.993 y conocido como el «daño directo»).

Adicionalmente, la Secretaría de Comercio puede modificar o eliminar en los contratos de los PSCM cláusulas abusivas (art. 38 de la LDC) o que limiten o condicionen la libertad de contratar de los consumidores (arts.1098 y 1099 del CCivCom); es decir, que vulneren el principio de igualdad y el equilibrio de contraprestaciones que debe regir en toda relación contractual (1).

A mayor abundamiento, si dichos contratos requieren la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, la Secretaría de Comercio podrá requerirles que tomen las medidas necesarias para que sean modificados (art. 39 de la LDC). En ese sentido el art. 36 de la LDC (sustituido por la Ley 26.993) establece, bajo pena de nulidad, la información que debe suministrarse de modo claro en las operaciones financieras y de crédito para el consumo (la descripción del bien o servicio, el precio, las tasas de interés y los gastos, entre otros) y establece que el BCRA dictará medidas para que sean cumplidos por las entidades bajo su jurisdicción.

III. EL PROVEEDOR Y PRODUCTOR DE PSCM

Para iniciar, desarrollar o modificar sus actividades comerciales, los fabricantes, productores, proveedores, intermediarios y prestadores de los PSCM deben someterse a los entes de contralor del Estado, cuyas funciones hemos descripto brevemente en el punto II.1. precedente.

En adición a ello, las grandes empresas generalmente cuentan con divisiones o departamentos internos que realizan controles tendientes a verificar la calidad del producto o servicio que comercializan y prevenir conductas contrarias a la ley y estándares éticos que fijan como objetivos (por ejemplo, «compliance»).

Dichas entidades generan su propia información sobre los PSCM y del sector comercial al que pertenecen tanto en forma individual como corporativa, lo cual es utilizado para fijar sus políticas comerciales.

También reciben reclamos de consumidores e intentan solucionar extrajudicialmente las controversias contando, en algunos casos, con protocolos similares a los aplicados en Europa y en los Estados Unidos de América.

De fracasar el intento conciliatorio, la cuestión debería dirimirse en la vía administrativa o judicial, como veremos a continuación.

IV. EL CONSUMIDOR

1.Conforme lo expuesto precedentemente, el consumidor puede efectuar reclamos extrajudiciales ante el productor o prestador de los PSCM, los entes de fiscalización del Estado y la Secretaría de Comercio.

También la LDC prevé que dichos reclamos podrán ser realizados a través de las asociaciones de consumidores, quienes tienen una labor estrictamente conciliatoria y extrajudicial y se limitan a facilitar el acercamiento entre las partes (art. 58 de la LDC).

Dicha etapa extrajudicial no es obligatoria, pudiendo el consumidor optar directamente por la vía judicial, la cual describiremos brevemente.

2. La Ley 26.993 (2) estableció el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) de carácter obligatorio para los reclamos que no superan los cincuenta y cinco salarios mínimos vitales y móviles ($ 440.000 aproximadamente). El productor o proveedor está obligado a asistir a la audiencia conciliatoria y, en caso de inasistencia injustificada, deberá pagar una multa. Los acuerdos conciliatorios arribados en el COPREC deben ser homologados por la Secretaría de Comercio.

Para el supuesto de que la conciliación concluya sin acuerdo, dicha ley dispuso la creación de la Auditoría en las Relaciones de Consumo para reclamos hasta la suma equivalente al valor de quince de los salarios mínimos vitales y móviles y la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo para los reclamos que superen dicha suma. Ninguna de dichas entidades fue creada a la fecha.

Para los reclamos mayores a cincuenta y cinco salarios se mantiene la justicia ordinaria, con la mediación previa obligatoria establecida en la Ley 26.589 .

3.Cuando el reclamo del consumidor se encuentra alcanzado por una acción colectiva, la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para todos los consumidores que se encuentren en similares condiciones, excepto para los que, previo al dictado de la sentencia, hayan manifestado su voluntad en contrario en las condiciones que el juez establezca («opt out»).

A través de la jurisprudencia, se han analizado y determinado los requisitos para la procedencia de las acciones colectivas iniciadas por las asociaciones de defensa del consumidor. En términos generales, debe observarse: A. una causa fáctica común; B. una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho lesivo; y C. la constatación de que el ejercicio individual de la acción por cada uno de los damnificados miembros de la clase no sea justificado.

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha dejado en claro que, en miras de evitar una denegación de acceso a la justicia, las acciones colectivas también procederán cuando exista un fuerte interés estatal en la protección de los derechos afectados por su trascendencia social o por las particulares características de los sectores afectados (3).

Por su parte, las asociaciones que inicien o prosigan las acciones de clase deberán estar inscriptas en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores (4).

Las sentencias firmes deberán ser publicadas conforme lo establecido en la Ley 26.586. La autoridad de aplicación dictará las medidas correspondientes y establecerá un registro de antecedentes de las relaciones de consumo (según el art. 54 y el art. 54 bis , incorporado este por la Ley 26.993).

V. LA PREVENCIÓN DE LOS DAÑOS MASIVOS A LOS CONSUMIDORES

1.Conforme lo expuesto, el Estado cuenta con suficientes mecanismos de control y prevención para evitar que se produzcan daños a los consumidores y para reparar extrajudicialmente los que se hubieren ocasionado.

Dichos mecanismos son a la vez complementados y reforzados por la Secretaría de Comercio (y por organismos análogos provinciales y municipales) que cuenta con amplísimas facultades para los mismos fines.

No obstante, esos controles no han funcionado de forma eficaz y transparente.

En efecto, sin perjuicio de que la comercialización de los PSCM, en teoría, está sujeta a numerosas regulaciones y estrictos controles, ha habido varios casos de cláusulas abusivas aprobadas por el Estado que se mantuvieron inexplicablemente durante años, que ocasionaron graves daños a los consumidores, los cuales podrían haber sido evitados si se hubieran realizado en forma eficiente dichos controles (v. gr., cobros indebidos en productos financieros y de seguros).

Véase que el art. 1122 del CCivCom considera de por sí insuficiente la aprobación administrativa de los contratos, ya que establece que dicha aprobación no obsta al control judicial de las cláusulas abusivas, que se tienen por no convenidas.

A modo ilustrativo, en el fallo «Aimar» la Sala C de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil (5) sostuvo que: 1. el límite de $ 3.000.000 para los seguros de responsabilidad civil impuesto por la Superintendencia de Seguros de la Nación configura una cláusula abusiva, ya que no resguarda el patrimonio del asegurado; 2. la compañía aseguradora no podía desconocer la alta siniestralidad ni el monto promedio de las sentencias; y 3. «… si la Superintendencia de Seguros hubiese ejercido responsablemente el poder de policía que le compete, no habría desconocido que el tope máximo de cobertura estipulado impide que el patrimonio del asegurado -en casos de víctimas múltiples como el de autos- quede indemne (Cfr. CNCom., Sala A, “B., J. A. c. Transp. Metropolitano Belgrano Sur S.A.”, 20/7/2006)».

Dicho fallo fue dictado el 26/5/2016 y, un mes más tarde, la Superintendencia de Seguros, mediante Resolución N.° 39.927/2016, aumentó el límite máximo de cobertura al doble ($ 6.000.000).

El caso expuesto es un claro ejemplo de las consecuencias de un sistema ineficiente de vigilancia, control y prevención de parte del Estado y del sector privado, cuya solución debió recaer en la justicia; alternativa a la cual nos referiremos a continuación.

2. Por lo general, los daños ocasionados a un colectivo homogéneo representan grandes sumas de dinero en forma agrupada, pero individualmente suelen implicar sumas ínfimas que de ningún modo justificarían la promoción de una acción judicial individual.

Si el consumidor decide no iniciar la acción judicial, únicamente quedará la posibilidad de que se inicie una acción colectiva donde se debatirán largamente las cuestiones relativas a la competencia, la obligatoriedad de la mediación, el tipo de proceso, la legitimación de la asociación de consumidores, el beneficio de justicia gratuita, la litispendencia, la prescripción sobre rubros difusamente descriptos, la publicidad sobre la existencia de la acción de clase, la legitimidad de potenciales acuerdos conciliatorios y el alcance de la cosa juzgada. Las complejidades de la acción colectiva han sido recientemente descriptas en el fallo «Falabella» (6).

Transcurridos varios años, y aun cuando se haga lugar a la acción colectiva, la sentencia probablemente tenga efectos «ex post» y, por añadidura, mientras las tasas de interés judiciales corran por detrás de la inflación la reparación al colectivo afectado nunca será plena (7); y el proveedor de los PSCM que actuó de manera abusiva u omitió los deberes y controles a su cargo -el «Proveedor Infractor»- tampoco será debidamente sancionado.En efecto, la combinación de coyunturas cambiarias e inflacionarias frecuentes en la Argentina puede dar lugar a que el monto de condena sea inferior al beneficio económico obtenido por el Proveedor Infractor a quien difícilmente se le aplique la multa civil prevista en el art. 52 bis , LDC (daño punitivo).

5.3. Decididamente, nos encontramos ante una orfandad legislativa en materia de acciones colectivas, la cual fue destacada por la CSJN a partir del fallo «Halabi» (la «mora legislativa»), la cual debilita significativamente el derecho de defensa del colectivo consumidor de los PSCM.

En efecto, no existe una regulación integral y uniforme de las acciones colectivas (existen normas aisladas con escasa vinculación -LDC, la ley general de ambiente, algunos códigos procesales provinciales en materia de amparos colectivos, entre otros-) y los proyectos de reforma (8) se limitan a considerar aspectos procesales, sin prever mecanismos de prevención del daño colectivo, como así tampoco de un remedio inmediato cuando el daño masivo es público y notorio.

4. Sobre la base de lo expuesto, podemos concluir que el daño masivo a los consumidores se produce cuando han fallado previamente todas las instancias de control público y privado y no se ha brindado respuesta satisfactoria al reclamo individual del consumidor (9).

Para evitar que se ocasionen dichos daños es prioritario optimizar las funciones de contralor del Estado y contar con mecanismos rápidos y eficientes de prevención y resolución de conflictos que de ningún modo se obtendrán con mayor burocracia y complejidades procesales.

Según nuestra opinión, el legislador debe priorizar y reforzar la prevención del Estado y de los sectores privados, ya que la alternativa judicial no es suficiente para devolver al consumidor al estado anterior previo al daño colectivo, no debiendo recaer en él las consecuencias disvaliosas de la falta de prevención y de la mora legislativa.

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(1) El art.1119 del CCivCom define a la cláusula abusiva como aquella que tiene por fin provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

(2) Publicada en el Boletín Oficial el 19/9/2014.

(3) «Halabi, Ernesto c/ PEN Ley 25.873 – Decr. 1563/04 s/ amparo ley 16.986», MJJ42008 , del 24/2/2009 (Fallos 332:111). «Cavalieri, Jorge y otro c/ Swiss Medical S. A.», MJJ82690 , del 20/6/2012, diario La Ley del 3/9/2012. «Padec c/ Swiss Medical S. A. s/ nulidad de cláusulas contractuales», diario La Ley del 23/9/2013.

(4) «Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria c/ Accord Salud Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ sumarísimo de salud», MJJ101690 (CNACivyComFed: sala II, 11/8/2016, publicado en Microjuris, MJJ101690).

(5) CNCiv: Sala C, 26/5/2016, «Aimar, María Cristina y otro c/ Molina, José Alfredo y otros s/ daños y perjuicios» (Expte. 31.171/2012 y «Aldasoro, y Compañía S. A. y otro c/ Molina, José Alfredo y otros s/ daños y perjuicios» (Expte. 93.561/2012).

(6) «En conflictos subjetivamente múltiples no es solo necesario contemplar la concreta sustancia económica de lo prometido, sino principalmente el modo o mecanismo que se empleará para que lo acordado sea cumplido y esto es así por razones notorias, dadas por la natural complejidad que exhibe la ejecución de esas promesas frente a cientos o miles de beneficiarios que ni siquiera saben que lo son. Por eso es que el mismo art. 54 LDC vincula esa reparación integral que ordena con el modo en que deben ejecutarse las prestaciones, proporcionando un elenco de opciones instrumentales que tienen por común designio el de garantizar un medio efectivo de cumplimiento, haciendo realidad los derechos declamados por la vía de exigir que sean arbitrados los medios conducentes para que esos beneficiarios accedan a esa reparación» (CNCom:Sala C, 11/10/2016, «Adecua c/ CMR Falabella S. A. y otro s/ ordinario»), MJJ102302 .

(7) En violación de lo previsto en el art. 1740 del CCivCom.

(8) Proyecto del Programa Justicia 2020 «Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos».

(9) En adición a todo lo dicho, destacamos la total procedencia de las acciones preventivas de daño previstas en el art. 1711 del CCivCom.

(*) Abogado, UC A. Becado por la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Miembro de la Comisión de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Profesor del curso de posgrado Herramientas Legales para no Abogados, dictado por la Escuela de Negocios de la UCA. Autor de numerosos trabajos y coautor de El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, 2012.

(**) Abogado, UCA. Maestría en Derecho Económico Empresario. Columnista para publicaciones.