El nuevo concepto de animal como sujeto de derecho no humano. Segunda parte. Pérez del Viso, Adela

Autor: Pérez del Viso, Adela – Ver más Artículos del autor

Fecha: 15-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10649-AR | MJD10649

Sumario:

I. Jurisprudencia en relación con los derechos de los animales. II. El concepto de «sujeto de derecho no humano». III. Condiciones para el ejercicio de la acción en pos de la protección del derecho de los animales. IV. Conclusión.Doctrina:

Por Adela Pérez del Viso (*)

«Nuestra tarea debe ser liberarnos a nosotros mismos, ampliando nuestro círculo de compasión, abrazando a todas las criaturas y al total de la naturaleza y su belleza». – Albert Einstein (**)

RESUMEN

El presente artículo constituye la segunda parte del desarrollo de «El nuevo concepto del animal como derecho humano». En la primera parte, hemos tratado las posiciones filosóficas relativas al animal no humano y las normas internacionales que se han ido desarrollando para concluir con la legislación en la Argentina sobre la temática. Ahora continuaremos con la jurisprudencia nacional e internacional, el nuevo concepto del «Sujeto de Derecho no humano» y las acciones judiciales que podrían instaurarse en defensa de su bienestar o sus derechos.

I. JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE LOS ANIMALES

A continuación, analizaremos la evolución de los fallos jurisprudenciales en relación con el derecho animal.

1. Insuficiente aplicación y puesta en práctica de las leyes protectorias en decisiones administrativas o judiciales

Tal como dice el proyecto de ley mencionado en el punto anterior, muchas veces ocurre que, a pesar de existir la Ley 14.346 y otras normas que sancionaban la crueldad animal, la ley no se aplica porque no hay compromiso de las autoridades administrativas o judiciales que la pongan en vigor.

En algunas provincias, en los ámbitos tribunalicios, se suele decir que en los juzgados penales, «si no hay sangre» (una persona gravemente herida, una persona muerta), «no pasa nada» con los casos en general, debido a que los Juzgados penales están demasiado atiborrados como para hacerse cargo de los delitos de guante blanco o de cualquier otra situación menos grave que una muerte. En consecuencia, menos aún se cumplirá la Ley 14.346, la cual (recordemos) establece prisión de quince días a un año al que infligiere malos tratos o crueldad a los animales.

Es que, como decía el proyecto de ley de prohibición de carrera de galgos de Odarda:«Faltan más medios materiales, humanos, y mayor implicación de las diferentes administraciones e instituciones».

El desafío se da entonces no solo en el dictado de leyes y en la educación de las nuevas generaciones, sino también en la decisión que deben tomar las autoridades administrativas y judiciales, de trabajar con las normas positivas existentes y poner en valor los intereses o los derechos de los seres vivos animales.

2. El antes y el después de la reforma constitucional

Existen algunos casos jurisprudenciales en los que se ha buscado rescatar a un animal o grupo de animales, intentando que no muera o tenga mejores condiciones de vida. Para ello, fue fundamental la reforma de la Constitución Nacional en sus arts. 41 y 43 , que establecieron la protección de la Biodiversidad como categoría constitucional y la posibilidad de una acción expedita y rápida ante las autoridades para toda persona o asociación que considere sus intereses afectados. Por ello, entendemos que hay un antes y un después de la reforma constitucional de 1994, en materia de fallos judiciales en relación con los animales.

3. Casos anteriores a la reforma de la Constitución Nacional

A. Fallo Kattan Alberto c/ Estado Nacional. Año 1982

Hacia 1982, el Estado Nacional (contra lo aconsejado por Dirección de Conservación del Patrimonio Turístico de la Provincia de Chubut) venía autorizando a entidades privadas la captura y retiro de nuestros mares de diversas especies, con supuestos «fines de intercambio cultural» que no se realizaban jamás, ya que las especies eran matadas y descuartizadas o bien al ser trasladadas no llegaban a destino por fallecer en el camino.En 1982 y 1983 la Secretaría nacional a cargo de los recursos naturales había dictado dos resoluciones por las cuales se había autorizado a «Sunshine International Aquarium» y «Matsushima Aquarium» a capturar y exportar ocho y seis ejemplares respectivamente de delfines «Cephacrhynschus Commersonii».

El abogado Alberto Kattan, de quien se dice que había sido una víctima de la «noche de los bastones largos» (1) se indignó ante estas autorizaciones de exterminio y caza, e interpuso una acción de amparo, que dio lugar al fallo del Juzgado nacional de primera instancia en lo Cont. Adm. Federal N.° 2, del 10 de mayo de 1983 (2) estableciendo lo siguiente:

– La demanda persigue, en substancia, la prohibición de cazar o pescar toninas overas en nuestro mar hasta tanto «existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar».

– El fallo afirma que la cuestión de los delfines es ajena tanto a la cuestión pesca comercial como al tratamiento de vacunos u otras especies animales; afirma el fallo que se encuentra en juego, más que concepto de recurso natural, el tema de los «recursos culturales».

– Entiende el fallo que los adelantos científicos de la civilización moderna han significado la devastación de gran parte de la vida silvestre y del equilibrio ecológico de la biosfera; y que no hay posibilidad ni poder alguno que nos devuelva las criaturas que alguna vez poblaron en grandes manadas o rebaños las praderas de América o Europa, porque esos recursos naturales no son renovables.

– Afirma el fallo que la terrorífica cifra del 80% de los mamíferos y aves que existían, han desaparecido, y que ello es un inminente caos.

– Este fallo, aun antes del dictado del art. 43 de la nueva Constitución Nacional, es decir, antes de 1994, este fallo estableció audazmente que las personas físicas, en su nombre y en el de su familia, estaban habilitados para accionar, invocando los derechos de la sociedad entera.Se trataba de «componentes de una sociedad que ven amenazados sus patrimonios, y sus propias vidas por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales, y que deben tener las herramientas que las proteja y, además, deben tener acceso directo a esa herramienta».

– Mencionó el fallo a la Ley 22.421 de protección de la fauna silvestre, y la Declaración del Medio Ambiente de Estocolmo (1972), pero afirmó que por un motivo u otro, no se han puesto en práctica.

– Afirmó que la desaparición de especies de felinos y primates era pública y notoria en todo el país y que miles y miles de ballenas (cachalotes) fueron sacrificadas en busca del preciado ámbar gris, con desprecio -la mayoría de las veces- del resto del animal que quedaba como desecho inútil después de la matanza, ello en razón de la industria del perfume. También se habían extinguido o se encontraban en extinción (ya en 1972) el huemul, el coatí, la vicuña, la nutria de Magallanes, el tatú carreta, el lobo marino de dos pelos, el elefante marino. Además, entre los anfibios, son de destacar los casos del yacaré de hocico ancho y la tortuga laúd y, entre las aves, la perdiz colorada, la perdiz enana, la gallareta, la avutarda de cabeza colorada y el urú (entre otros).

– Afirma que las leyes deben tener por fin y objeto la felicidad del ser humano y la conservación del medio ambiente, que hace a ese propósito, necesariamente debe incluir la de todos los seres que, por sus costumbres o hábitos, conviven con la humanidad formando una verdadera cadena que asegura la coexistencia de todos al servicio de la raza humana.

– En lo referente a los delfines afirma que, en las playas de Japón, los pescadores japoneses han sido depredadores actuando de manera irracional. Y por ello, una actitud conservadora era lo más aconsejable y prudente en nuestros mares. Si no había estudios ciertos, avalados por un rigorismo científico indudable, la especie debía ser protegida.En el caso, se trata de delfines que cazarían dos empresas extranjeras para fines eminentemente comerciales; por ende, sociedades comerciales con sus actos todos con una finalidad mercantil, onerosa. Se dijo que el Estado argentino parece que prefiere que los empresarios japoneses se lleven las toninas, gratuitamente, invocando un intercambio cultural inentendible, sobre todo «si se tiene en cuenta que la población, hábitos y magnitud de la especie no eran conocidos con certeza por nuestros científicos».

– El subsecretario de Pesca aportó el informe de un licenciado en medio ambiente de apellido Bellissio, que había avalado la «operación», repitiendo otros reportes similares realizados en 1978 y en 1979. Sin embargo, el fallo afirma también que, en 1979, el mismo acuario japonés «Sunshine» obtuvo permiso para llevarse cuatro delfines, de los cuales ninguno llegó al Japón, frustrando el intercambio cultural pregonado. Dos murieron y los otros dos fueron confiscados en los Estados Unidos. Además, sigue diciendo este fallo lo siguiente: «La circunstancia de que en el mar Argentino existan, por lo menos, 32 especies de cetáceos, no significa que pueda autorizarse la caza de ejemplares sin un estudio profundo de las circunstancias que hacen a la cuestión. Las enormes manadas de ballenas que a principios del siglo pasado habitaban todos los mares del mundo han desaparecido prácticamente por la falta de una adecuada política internacional al respecto». Puede ser que, «efectivamente, 14 toninas no constituyan peligro alguno para la especie, mas ¿cuál es el límite de caza o pesca inocua? ¿Serán 15, 20, 100 o 1600 toninas, las que puedan capturarse sin peligro alguno? Por ahora, ello constituye una incógnita». Autorizar esta caza de delfines implicaría una «acción a ciegas» que podría lesionar gravemente una población de este cetáceo, que posiblemente tardaría mucho en recuperarse; se produciría un daño al patrimonio natural argentino.- Durante la tramitación de este expediente, se recibió el informe de una experta que informó que numerosos cetáceos habían sido sacados del país con este tipo de permisos, muchos de los cuales no llegaban a destino; uno de ellos sobrevivió en los EE. UU. con una muy grave deformación en la cola. La informante reportó haber visto pe rsonalmente los ejemplares muertos. Es más: esta perito, llamada Goodall, afirmó que en el acuario «Sunshine International Aquarium» había encontrado un delfín cazado anteriormente en la Argentina, pero tenía un cartel con una descripción errada, y el delfín se encontraba en deplorables condiciones físicas. Según el fallo, esta situación «tiraba por la borda el argumento del supuesto intercambio cultural» que habían argumentado las compañías japonesas.

– En este fallo «Kattan», se afirma que el derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye un derecho subjetivo. La destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su «hábitat» constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios. «Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona, verá alterada su forma de vivir, su existencia estará, amenazada o reducida; no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y de quienes dependen de esta persona».

– El fallo «Kattan» establece un juego de presunciones y «onus probandi»: afirma que, en razón de esta delicada cuestión, si una parte plantea que una medida administrativa o un acto privado ponen en juego el medio ambiente, es la parte contraria quien debe demostrar de manera acabada que la acción planeada no resulta lesiva al medio ambiente o depredatoria.

B. Fallo «Morales Víctor c/ Pcia.de Mendoza». Año 1986 (3)

En el año 1986, se dictó el fallo «Morales Víctor c/ Provincia de Mendoza» en una situación similar al caso «Kattan»: Se había dictado un decreto provincial que levantaba la veda y caza deportivas en la reserva faunística del lago Llancanelo (situado en la zona de Malargüe, en el sur de Mendoza). La resolución del fallo declara nulo dicho decreto provincial diciendo que «el decreto impugnado (…) ordena el levantamiento de la veda (…) sin el previo e indispensable estudio acerca del impacto ambiental».

»Tal medida nos coloca (…) frente a la posibilidad cierta de la degradación del entorno y del empobrecimiento de los recursos naturales. Esto compromete consecuentemente en forma directa la calidad de vida de los habitantes» (consid. 4, ED 123-537, p. 542).

4. Fallos posteriores a la reforma de la Constitución Nacional

Luego de la reforma de la Constitución Nacional en 1994 -como hemos visto-, se creó una poderosa herramienta basada en los arts. 41 y 43 de la Carta Magna, y por ende los particulares se han encontrado en mejor posición para iniciar acciones: primero, en pos de la protección del «medio ambiente», y recientemente en pos de la protección de animales concretos y determinados, creándose hacia 2015-2016 la categoría del «sujeto de derechos no humano». Generalmente, estos casos se inician a pedido de alguna entidad protectora de los animales, tales como la entidad AFADA (4).

A. Caso de la orangutana Sandra, Buenos Aires, fallos de los años 2014-2016

En 2014, la Cámara Federal de Casación Penal, Sala 2, en uno de los primeros fallos que tratan al animal como un «sujeto de derecho no humano», resolvió una apelación de la AFADA (a resolución de primera instancia denegatoria de un hábeas corpus para la orangutana Sandra) diciendo lo siguiente:

«A partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocer al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos de derecho animales no humanos son titulares de derecho.Por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente. (ZAFFARONI: Derecho Penal Parte general. S. l., Ediar, 2002, p. 493. También, el siguiente texto: ZAFFARONI: «La Pachamama y el humano». S. l., Colihue, 2011, p. 54 y ss.). (…) Por lo que se resuelve remitir las actuaciones a la justicia penal y contravencional de la ciudad de Buenos Aires» (5).

El caso es remitido nuevamente a primera instancia, y finalmente entiende en la cuestión del «hábeas corpus» el Juzgado Penal y Contravencional a cargo de Dr. Gustavo Letner. A mediados de 2016, dicho Juzgado intima a la querella (AFADA) a ratificar un escrito que había interpuesto su letrado. Luego de cumplido ese plazo de intimación, en julio de 2016, el Juez declara desistida la querella. En agosto de 2016, el presidente de la AFADA ratifica el escrito que se le requería y apela la resolución de desistimiento de la querella.

En diciembre de 2016, la Cámara de Apelaciones Penal, correccional y de faltas, Sala III de Buenos Aires dicta resolución que, sin efecto, la resolución de «desistimiento de la querella”, en autos «Causa N.º 18491-00-00/14 Responsable de Zoológico de Buenos Aires s/ Ley 14.346 Buenos Aires» . Para esto, toma como precedente el novísimo caso que reseñaremos a continuación (caso «Cecilia, del Zoo de Mendoza»). Dice este fallo: (6)

– Que este caso, como el del caso «Cecilia (del zoo de Mendoza)» está relacionado con el derecho ambiental en virtud de los lazos culturales que unen a la misma con la comunidad, lo que sería trasladable a las presentes respecto de la orangutana Sandra. También el bienestar de este animal atañe al resguardo de un patrimonio colectivo.

– Afirma que este caso vulneraría el derecho consagrado en el art.41 de la CN, que garantiza el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, y obliga a las autoridades a proveer la protección de ese derecho.

– En el caso, deben admitirse las acciones de los hombres que persigan la defensa de la diversidad. Se cita el art. 32 de la Ley 25.675 (Ley General del Ambiente), que establece lo siguiente: «El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie», como también el principio 10 de la Declaración de Río de Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, antes aquí reseñada.

– Dado que se había intimado a la querella, y la parte había dejado pasar el plazo, por lo que se había dictado semejante grave resolución de desistimiento, el fallo analiza la situación como un caso de «exceso de rigor formal», y afirma que las normas deben ajustarse a cada situación y no a la inversa.«Si bien en autos la norma «sub examine» resulta clara, no es menos cierto que existen determinados principios que colisionan con la rígida aplicación de la ley y llevan al suscripto a adoptar el temperamento que se plasma en este voto» (rechazar el desistimiento de la querella).

Por encima de la cuestión del plazo vencido para ratificar la querella (lo que llevó al desistimiento), la Cámara afirma que se encuentra frente a una situación particular, que es la lesión a los derechos de un sujeto de derecho no humano, el cual por motivos obvios no tiene capacidad para expresarse, por lo que requiere de una representación humana necesaria.

– Afirma también que la Ley 14.346 ha consagrado un verdadero estatus de víctima en cabeza del animal no humano, más allá de la afectación de los sentimientos de ninguna otra persona, ni de la privacidad de los actos de maltrato o crueldad, ni de quien denuncie sin ser dueño, con lo que el bien jurídico protegido es precisamente la vida y la integridad física y emocional de ese animal que está siendo objeto de hechos delictivos que lesionan sus derechos.

De esta manera, «tener por desistida tácitamente a la querella, por haber superado por unos días una disposición legal extremadamente rigorista, aun habiendo expresado la clara voluntad de continuar con la acción, conllevaría al archivo de las actuaciones en detrimento de los derechos de una “persona” que precisamente nunca tendrá la posibilidad de expresarse, es decir, la orangutana Sandra».

B.Caso de la Chimpancé Cecilia, en Mendoza, noviembre de 2016 (7)

En este caso, la AFADA planteó ante un Juzgado de Garantías de Mendoza una acción de «hábeas corpus» a favor de la chimpancé Cecilia, que estaba alojada desde hacía 30 años en una jaula con piso que contenía cemento en el «Zoo de Mendoza». Cuando se le corre traslado, el fiscal responde que un animal «no es una persona, sino una cosa», y por ende «no amerita un hábeas corpus». También planteó el fiscal la falta de legitimación activa tanto de la AFADA como de la «cosa» (la chimpancé) para iniciar una demanda de este tipo.

El 3 de noviembre de 2016, se hizo lugar a la demanda y, entre los considerandos de la resolución, el Tribunal dijo que resolvía con base al principio «iura novit curia» y que tomaba como antecedente el caso «Kattan Alberto» (MJ-JU-M-8640-AR/MJJ8640.) y el caso «Morales Víctor c/ Provincia de Mendoza». (Véase el punto anterior, donde aquí reseñamos ambos fallos).

Además, la resolución afirmó que estaba en juego la protección de un bien o valor colectivo, y que la jueza actuante entendía que no solo estaba autorizada, sino «obligada» a emitir resolución de fondo. Entendía la Jueza que existía una nueva categoría de derechos constitucionales: los «derechos de incidencia colectiva» (art. 43 del Tercer Juzgado de Garantías, 2.° párr., de la CN), aludiendo -entre otros- al «derecho al ambiente» consagrado en el art. 41 de la CN, citado. Además, el art. 43 de la CN consagra un «amparo colectivo» que puede interponerse contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente. Y el art. 41 de la CN incorpora una noción amplia de «ambiente», que incluye, junto al patrimonio natural, los valores culturales y la calidad de la vida social.La jueza afirmó que la orangutana Cecilia integra la fauna silvestre de Argentina, protegida por la Ley 22.421 de fauna silvestre, declarada «de interés público» en su art. 1 , y que «todos los habitantes de la Nación tienen el deber de protegerla». También se trata de proteger al Medio Ambiente, legislado en la Ley 25.675( REF:leg1118), siendo el valor colectivo en juego el bienestar de Cecilia, integrante de la «comunidad» de individuos del zoológico de Mendoza, y ello dado que Cecilia tanto pertenece al patrimonio natural (Ley 22.421) como, en la medida de su relación con la comunidad de humanos, integra -en mi opinión- el «patrimonio cultural de la comunidad»; por ello, su bienestar atañe al resguardo de un patrimonio colectivo.

En cuanto a qué es el «patrimonio cultural de la comunidad», dispone este fallo que el lazo espiritual que vincula a una comunidad con los elementos de su patrimonio no depende de la proximidad física, sino de la «intensidad con la que la relación sea vivida y fortalecida» a lo largo del tiempo. Por lo tanto, Cecilia podría seguir siendo integrante del patrimonio ambiental de esta sociedad si la comunidad de Mendoza se lo propone.

La jueza reconoce legitimación activa a la AFADA (que había sido cuestionada por la Fiscalía), y si bien entiende que había una «orden de autoridad competente» por la que Cecilia estaba «presa» (la cual estaba constituida por la Ley 30 de 1897, de mayo de 1903, por la cual se creó el Zoológico y se previó introducir en jaulas a los animales), entiende el fallo lo siguiente: «Desde hace más de una década, nuestra sociedad ha comenzado un proceso lento de concientización y aprendizaje sobre la incidencia que tiene el uso desmedido e ilegítimo de los bienes que componen el patrimonio de las personas privadas o públicas… Poco se ha preguntado el hombre qué sucede con los animales dentro del escenario de la sociedad de los hombres.Menos aún, los operadores jurídicos se han cuestionado, ya acercándonos al tema que nos ocupa: ¿Son los animales sujetos de derechos?» (8).

En esta parte, el fallo concluye señeramente que la chimpancé Cecilia es un «sujeto de derechos no humano», nueva categoría a la que nos referiremos más en detalle a continuación. Como el bienestar y la supervivencia de Cecilia están en peligro en ese lugar donde está recluida, se resuelve hacer lugar a la acción de «hábeas corpus» interpuesta por el presidente de la AFADA y se declara que la chimpancé Cecilia, actualmente alojada en el Zoológico de Mendoza, es un «sujeto de derecho no humano». Se dispone en consecuencia el traslado de la chimpancé al Santuario de Sorocaba, ubicado en la República del Brasil el que deberá efectuarse antes del inicio del otoño, conforme lo acordado por las partes. Se solicita además a los integrantes de la Honorable Legislatura de la Provincia de Mendoza provean a las autoridades competentes de las herramientas legales necesarias para hacer cesar la grave situación de encierro en condiciones inapropiadas de animales del zoológico, tales como el elefante africano, los elefantes asiáticos, leones, tigres, osos pardos, entre otros, y de todas aquellas especies exóticas que no pertenecen al ámbito geográfico y climático de la provincia de Mendoza. Por último, de manera muy original, en el punto VI, el fallo recuerda lo siguiente: «La grandeza de una nación y su progreso moral puede ser juzgada por la forma en que sus animales son tratados» (Gandhi).

5. Fallos del derecho comparado relativo a los derechos de los animales

En el derecho comparado, pueden leerse fallos y soluciones jurídicas que evolucionan en el mismo sentido en que lo hace nuestra jurisprudencia, comenzando por casos de protección de los animales contra la crueldad y pasando al planteo de derechos que serían detentados por los animales.

Ejemplo de ello son los siguientes casos:

A. Caso «US State v. Criswell» (año 2013. MT 177. Suprema Corte de Montana, EE.UU.): La Corte Suprema de ese Estado sostuvo la resolución que había condenado a dos personas en un cargo por crueldad animal agravada, por haber detenido y confinado a 116 gatos en dos trailers en Idaho, afirmando que lo hacían como «refugio de rescate». Todos los gatos se encontraban enfermos (9).

B. Caso «Hábitat for Horses v. Salazar», del Juez Federal William Pauley III Juzgado de Distrito de N. York (10). En el caso, la oficina a cargo del Departamento del Interior y manejo de Inmuebles (BLM, Bureau of Land Management) había resuelto sacar una serie de caballos que se encontraban en estado «salvaje» en determinadas zonas. Una entidad de defensa animal inició esta acción para que se impidiera el cumplimiento de la resolución. El Juzgado de Distrito le hizo lugar a la acción afirmando que mucha gente frecuentemente visita esas zonas o tierras; esa gente observará entonces cómo estos animales sufren un daño irreparable. La BLM no había evaluado concretamente qué efecto tendría el remover a estos animales del lugar, y no había evaluado los daños ambientales que podría provocar la medida tomada.

C. Ley de Massachussets de Creación de Fideicomisos para el cuidado de Animales, enero de 2011: Esta norma establece en una ley escrita (y no en meros precedentes), por primera vez en los EE. UU., que un individuo puede establecer un fideicomiso efectivo (trust) en Massachussets, para el beneficio de uno o más animales específicos que existan en vida del constituyente y le sobrevivan.Los participantes serán un fiduciante (el dueño o favorecedor del animal), un fiduciario (el administrador, que podría ser una sociedad benefactora de animales que tome la administración del trust, en favor del animal) y un beneficiario (el animal que recibe los beneficios o frutos del «trust»).

«Mientras dure el fideicomiso, el fiduciario (“trustee”) puede utilizar las ganancias y el capital para el beneficio de los animales beneficiarios…. La ley prohíbe al fiduciario utilizar los bienes del fideicomiso para su uso personal, o cualquier otro uso que no sea el pago de unos honorarios razonables para un fiduciario y las expensas de administración» (11).

Como la ley vigente en Massachussets prohíbe fideicomisos «a perpetuidad» o sin límite de tiempo, esta ley de fideicomisos por el beneficio de los animales dice expresamente que se exceptúa en este caso de esa prohibición; en cambio, se dispone que el fideicomiso tendrá duración hasta el fallecimiento del último de los animales beneficiarios que haya sobrevivido o bien hasta el momento (antes que ello) dispuesto expresamente en el documento constitutivo del fideicomiso.

Cuando termine el fideicomiso para animales, la ley de Massachussets ordena que los bienes remanentes sean transferidos en el siguiente orden: a. Tal como lo asigne expresamente el documento del fideicomiso. b. En ausencia de ninguna disposición en este sentido, los bienes remanentes pasan de nuevo al fiduciante («settlor») o bien son transferidos a los herederos legales del fiduciante.

La cantidad y valor de bienes en este fideicomiso para animales no es ilimitada. La misma ley les da a los jueces la posibilidad de disponer la reducción de los bienes tenidos en fideicomiso si se encuentra que tales bienes manifiestamente exceden las necesidades de cuidado, mantenimiento, salud o apariencia del o de los animales beneficiarios. Según el autor Mathew Hillery, «se presume que la cantidad de bienes que resulta apropiada en un Fideicomiso de Animales va a depender del tipo de animal que está siendo beneficiado en dicho Fideicomiso.Un animal con una larga expectativa de vida o muchos costos de mantenimiento (como por ejemplo, un caballo) requerirá un Fideicomiso de mayor entidad, que un animal con una corta vida o poco costo (como, por ejemplo, un jerbo). En el caso en que el Juzgado disponga la reducción del Fideicomiso, todo monto o valor extraído del Fideicomiso va a tener el destino final tal y como si para esos bienes el fideicomiso hubiese terminado» (12).

Como dice el autor Hillery, los fideicomisos por el beneficio de animales existían antes, y eran considerados «fideicomisos honorarios»: eran válidos en la medida en que el fiduciario aceptaba serlo. Sin embargo, lo que pasaba era que no había una persona autorizada a «hacer efectivo» el fideicomiso, a accionar para que el fideicomiso se cumpliera.

La nueva ley de Massachussets prevé esta problemática, por la vía de establecer una clara lista de personas individuales que tendrán el poder directo de accionar para que el fideicomiso se lleve a cabo. Estas personas «con capacidad de acción» son: a. los que se establezcan en el mismo documento que constituye el fideicomiso. b. la persona que tiene la custodia del animal beneficiario. c. Un beneficiario con la función de «hacerle acordar» al Fiduciario que debe cumplir con el fideicomiso. d. Una persona que sea designada por un Juzgado competente, ante el pedido o acción judicial iniciado por un individuo o una asociación de beneficencia (13).

D. Los casos de las «Monkey selfies»

Las llamadas «monkey selfies» fueron una serie de fotos tomadas a sí misma en 2011 por una Macaca del tipo «Celebes crested» con un equipo que había instalado en la selva el fotógrafo David Slater, que había viajado a Indonesia a tomar fotos de la naturaleza para lo cual se desempeña profesionalmente (14).

David Slater dispuso a propósito un trípode y una máquina de fotos en medio de la selva, con la intención de que los viera algún integrante del grupo de Macacos.Dejó «a mano» el interruptor de las fotos, accesible a un animal que concurriera al lugar. Una macaca llamada Naruto se acercó y presionó el interruptor, tomando una serie de fotos. Muchas de esas fotos estaban desenfocadas, pero algunas eran claras fotos de la macaca (en una parece incluso estar sonriendo). Slater registró las fotos requiriendo que se le diera copyright sobre las mismas, y afirmó que él había «orquestado» la toma, había organizado la toma y predicho que la misma se produciría. Cuando las fotos comenzaron a aparecer en el sitio «wiki media Commons», ello dio lugar a dos acciones judiciales:

El «reclamo SLATER» de las Monkeys Selfies

Por una parte, Slater inició un reclamo afirmando tener derechos de copyright sobre las fotos. En fecha 22 de diciembre de 2014, la oficina de derechos intelectual es de los EE. UU. (US Copyright Office) resolvió que una creación de un no humano no genera derechos intelectuales ante la ley de los EE. UU., no siendo importante la consideración de quién es el propietario de la máquina de fotos. Agregó la oficina de Derechos Intelectuales que tampoco iba a considerar susceptible de crear derechos intelectuales «una foto tomada por un mono», o «una pintura hecha con la trompa por un elefante» (15).

– El «reclamo NARUTO-PETA» de las Monkeys Selfies

Por otra parte, una entidad de lucha por los animales, llamada «PETA» (People for the Ethical Treatment of Animals), inició en septiembre de 2015 una acción judicial en California, requiriendo que en virtud de estas fotos se tendría que asignar a la macaca que la había tomado derechos intelectuales (copyright) y afirmando que PETA podría llevar a cabo procedimientos para beneficiar a la mona y a otros Macacos Crested de la reserva de Sulawesi. En enero de 2016, el Juez federal de distrito William Orrik resolvió rechazar la demanda afirmando que la macaca Naruto «no era sujeto de derecho» y que «los derechos intelectuales solo pueden concederse a seres humanos» (16).

En conclusión, al menos en este sector del Derecho comparado (EE.UU.), si bien se protege a los animales del maltrato y daños, y si bien la ley en algunos estados, como Massachussets, admiten que un animal o un grupo de animales sean beneficiarios de un fideicomiso, aún no se concibe a los animales como sujeto de derecho no humanos.

II. EL CONCEPTO DE «SUJETO DE DERECHO NO HUMANO» Luego del caso «Sandra» y del caso «Cecilia», el estatus jurídico del animal ha quedado definido como «Sujeto de Derecho No Humano». Pueden ser monos, osos, tigres, monos, chimpancés, aves, elefantes, aves; es decir, animales «salvajes» o bien animales domésticos. Todos son Sujeto de Derecho No Humano.

Para fundamentar este novedoso concepto, en el caso «Cecilia», la Jueza 3.a de Garantías de Mendoza, Dra. María Alejandra Mauricio, se preguntaba lo siguiente:

«¿Solo el ser humano puede ser considerado como persona en tanto sujeto de derecho? El hombre, ¿es el único que posee capacidad de derecho?».

»Clasificar a los animales como cosas no resulta un criterio acertado. La naturaleza intrínseca de las cosas es ser un objeto inanimado por contraposición a un ser viviente. La legislación civil sub-clasifica a los animales como semovientes otorgándoles la “única” y “destacada” característica de que esa “cosa” (semoviente) se mueve por sí misma.Ahora bien, es una regla de la sana crítica racional que los animales son “seres sintientes” en tanto les “comprenden las emociones básicas”. Los expertos en la materia coinciden de forma unánime en la proximidad genética que tienen los chimpancés con los seres humanos y agregan que estos tienen capacidad de razonar, son inteligentes, tienen conciencia de sí mismos, diversidad de culturas, expresiones de juegos mentales, manifestaciones de duelo, uso y fabricación de herramientas para acceder a los alimentos o resolver problemas, (…) conciencia para expresar emociones, tales como la alegría, frustraciones, deseos o engaños, organización planificada para batallas intra-específica y emboscada de caza, poseen habilidades metacognitivas; poseen estatus moral, psíquico y físico; poseen cultura propia, poseen sentimientos de afecto (se acarician y se acicalan), son capaces de engañar, usan símbolos para el lenguaje humano y utilizan herramientas».

»Resulta innegable que los grandes simios, entre los que se encuentra el chimpancé, son seres sintientes; por ello, son sujetos de derechos no humanos (…). Los grandes simios son sujetos de derecho con capacidad de derecho e incapaces de hecho, en tanto (…) alcanzan la capacidad intelectiva de un niño de 4 años».

»Los grandes simios son sujetos de derechos y son titulares de aquellos que son inherentes a la calidad de ser sintiente. (…) dado que legislar sobre el maltrato animal implica la fuerte presunción de que los animales “sienten” ese maltrato y de que ese sufrimiento debe ser evitado, y en caso de producido, debe ser castigado por la ley penal».

»Los vacíos legales no resultan fundamento razonable y suficiente para no dar el puntapié inicial a la controversia de si los animales deben ser considerados cosas o sujetos de derechos. (…) La desidia humana en la omisión del estudio y profundización sobre la calidad (o no) de sujeto de derecho no humano de los grandes simios conforma un comportamiento contrario al concepto de dignidad humana, dado que el hombre debe atender a su preservación en la posteridad, la que depende primordialmente del ecosistema que la rodea.Y en él, claramente, están los grandes simios, con quienes compartimos entre el 94 y el 99% de ADN y quienes poseen características análogas al ser humano» (17).

III. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN EN POS DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE LOS ANIMALES

1. Acciones Judiciales

Para una defensa judicial de los derechos del animal se requiere lo siguiente:

A. Un animal – Sujeto de Derecho No Humano.

B. Que este animal se encuentre en situación de peligro o en situación de sufrimiento.

En el caso de Sandra y Cecilia, las mismas estaban sufriendo en una jaula, privadas de la libertad, habiendo visto morir a sus compañeros, solas, con piso de cemento, y siendo objeto de exposición y maltrato. Como dice el fallo «Cecilia» del 3.er juzgado de garantías de Mendoza: «Los zoológicos son escenarios donde los grandes simios son expuestos a las visitas de los seres humanos, los que abonan una suma de dinero para el acceso a estas instituciones. Los grandes simios nacidos en libertad son capturados y vendidos por grandes sumas de dinero, es decir, son un objeto involuntario del derecho» (y agregamos, un objeto de la acción del hombre, sometidos a innegables sufrimientos).

Cabe destacar que, previo al dictado de la resolución del caso «Cecilia» (fines de 2016), el 3.er Tribunal de garantías de Mendoza decidió trasladarse al Zoo y realizó una inspección sorpresiva, constatando que Cecilia se encontraba en un rincón del recinto dado que allí -únicamente- daba el sol, que el bebedero ubicado en el recinto estaba vacío y Cecilia contaba con unos pocos elementos, como pelotas, sogas, ruedas de automóvil, etc., para su entretenimiento. Se pudo observar la triste y penosa imagen de que en las paredes de la jaula, las que eran de cemento, existían dibujos de árboles y arbustos, intentando torpemente imitar el hábitat natural del simio.

Se concluyó que ninguna jaula, aun con grandes dimensiones, es el lugar adecuado para alojar a simios como Cecilia.«Lo adecuado y correcto es que los hombres, con el grado de razón que nos asiste, cesemos con el cautiverio de los animales para su exposición y entretenimiento de personas, dado que estos son sujetos de derechos no humanos y como tales poseen el derecho inalienable a vivir en su hábitat, a nacer en libertad y conservarla» (18).

B. Se requiere una persona física o una asociación que actúe por el animal

En el caso «Cecilia», la jueza actuante afirmó que la Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales (AFADA) estaba legitimada para actuar dado que:

– Era «afectada» en el sentido del art. 43 de la CN.

– Además, estaba legitimada a actuar por el art. 1 de la Ley 22.421 de protección de la fauna, a la que adhirió Mendoza mediante la Ley 4602.

– Era «afectada» en el sentido del art. 30 de la Ley 25.675 de Política Ambiental Nacional.

– Tiene un «interés razonable a reclamar» conforme al art. 1712 del CCivCom y mediante la acción consagrada en el art. 1711 en procura de impedir la «continuación» de un daño. Este artículo dispone lo siguiente: «Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño».

– Además, el fallo entendió que el art. 10 del Código Procesal Penal de Mendoza otorga legitimación como «querellante particular» a «cualquier persona» en relación con delitos que lesionan «intereses difusos». Por lo que podría no ser la AFADA u otra asociación protectoria: podría ser simplemente una persona particular. En el caso «Kattan», y aun antes de la reforma constitucional de 1994, también se entendió que cualquier persona, por sí y para las nuevas generaciones, tiene derecho a interponer una acción.

C.Se requiere la interposición de una acción de tratamiento urgente

Una acción tal como un «hábeas corpus» en el caso de reclamar por la privación de la libertad del animal.

En el caso «Cecilia», se dijo: «¿Es la acción de hábeas corpus la vía procedente? Considero que la respuesta ha de ser afirmativa. Dado que ni la regulación procesal de la provincia ni ley nacional alguna contemplan específicamente una vía procesal para evaluar la situación de animales en estado de encierro en establecimientos zoológicos o de cualquier condición de encierro en contrario a las necesidades básicas y al hábitat natural del animal de que se trate, considero que la acción de hábeas corpus es la vía procedente ajustándose la interpretación y la decisión que recaiga a la situación específica de un animal privado de sus derechos esenciales en tanto estos están representados por las necesidades y condiciones esenciales de la existencia del animal en cuyo favor se acciona. Así las cosas, la acción de hábeas corpus, en el caso que nos ocupa, ha de ajustarse estrictamente a preservar el derecho de Cecilia a vivir en un medio ambiente y en las condiciones propias de su especie» (19).

D. Alegación del bien jurídicamente protegido

En la demanda, se deberá plantear que está en juego el derecho colectivo a la preservación del patrimonio natural y cultural y que el Tribunal debe actuar para «proteger efectivamente el interés general» (arg. art. 32 de la Ley 25.675). Se establecerá también que la degradación d el ambiente perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales, y derechos colectivos derivados del medio ambiente, conf. los arts. 41 y 43 de la CN.

E.Onus probandi y presunciones

Siguiendo la doctrina del antiguo fallo «Kattan», cuando se aleguen sufrimientos de un animal o su privación de libertad (que es un sufrimiento por sí mismo), debe entenderse que existe un juego de presunciones y «onus probandi»: si una parte plantea que una medida administrativa, un acto privado o -agregamos- un estado de cosas determinado ponen en juego el medio ambiente (y agregamos: la integridad física del animal), es la parte contraria quien debe demostrar de manera acabada que la acción planeada no resulta lesiva al medio ambiente, depredatoria o dañosa para el animal.

2. Fideicomisos a favor de los animales

Entendemos que también sería posible la constitución de un fideicomiso similar al descripto arriba que rige en Massachussets; si bien no se debería planear lisa y llanamente que el beneficiario es el animal, sí puede crearse un fideicomiso y disponer que el cuidado y sobrevivencia de un animal o grupo de animales constituyen el objeto del mismo; hasta que el animal fallezca, hasta que se cumpla un plazo determinado, o bien hasta que se cumpla el plazo establecido en el fideicomiso.

IV. CONCLUSIÓN

Los animales no deben ser maltratados. Se trata de seres vivos, que sienten y que sufren; en general son gregarios, sienten afección por sus hijos y compañeros de destino. Su sufrimiento puede ser tanto físico como moral al ser apartados de aquellos a quienes se sienten unidos y que se encontraban viviendo con ellos día a día. Los animales tienen memoria y pueden aprender diversas medidas prácticas.Sin dudas, respetar el derecho de los animales a vivir, a su integridad física, a tener libertad y a no recibir sufrimiento hace a la ética del ser humano y a su dignidad.

En 1869, nuestro Código Civil originario consideraba a los animales meras «cosas». Sin embargo, si lo pensamos bien, no mucho antes de ese momento también se consideraba «cosas» a «otros seres humanos», los esclavos, y ello nada más que por su color u origen.

Entonces, como dijo la jueza de garantías de Mendoza en el caso «Cecilia»: «Hace más de un siglo, muchos de los derechos individuales que hoy en día se encuentran expresamente reconocidos por las constituciones de los distintos países y por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos eran ignorados y, en algunos casos incluso, inadvertidos por la sociedad (…). En la actualidad podemos ver cómo se ha tomado conciencia de situaciones y realidades que, aunque suceden desde hace un tiempo inmemorable, antes no eran conocidas ni reconocidas por los actores sociales. Tal sería el caso de la “conciencia sobre los derechos de los animales”».

En palabras de Carl Sagan, en «Sombras de nuestros antepasados olvidados», «resulta indecoroso de nuestra parte insistir con que “solo los humanos sufren” y así portarse de una manera tan indiferente frente a los demás animales. El comportamiento de los animales demuestra que ellos también sufren y sienten. Debemos entender que ellos se parecen demasiado a nosotros» (20). Su sufrimiento es como nuestro sufrimiento. También sus injusticias se parecen a las que el ser humano debe afrontar. Son aquellas injusticias que originaron nuestra vocación y contra las cuales los abogados como auxiliares de la justicia luchamos día a día. Ellos no deben ser ajenos a nuestros desvelos.

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(1) La Nación: «El ciudadano Kattan». Disponible en el siguiente enlace web: http://www.lanacion.com.ar/211436-el-ciudadano-kattan.

(2) Autos «Kattan Alberto E. y otro contra Poder Ejecutivo Nacional sobre amparo», Expte. N.º 42.470/83. Juzgado Nacional de 1.a inst. en lo Cont. Adm. Fed. N.° 2. 10-5-1983.Microjuris MJ JU M 8640 AR.

(3) Juzgado de 1.a Inst Civil, Comercial y Minas N.° 4, 2/10/86, «Morales, Víctor H. y otro c. Provincia de Mendoza», ED 123-537, p. 543. Reseñado en el fallo «Presentación efectuada por AFADA respecto del chimpancé «Cecilia» – Sujeto No Humano» del 3/11/16. Tercer Juzgado de Garantías de Mendoza. Disponible en: http://www.derechoanimal.info/images/pdf/Cecilia.pdf.

(4) AFADA: Asociación de abogados y funcionarios por los derechos de los animales. Esta asociación ha interpuesto amparos en favor de chimpancés de Buenos Aires, Santiago del Estado, Corrientes, Mendoza y Concordia.

(5) Cámara Federal de Casación Penal, fallo «Orangutana Sandra s/ recurso de hábeas corpus», MJJ90201 . Resolución del 18/12/14. Citado en Infojus, SAIJ NV 9953 y disponible en: http://www.saij.gob.ar/camara-federal-casacion-penal-considera-una-orangutana-sumatra-es-sujeto-derechos-nv99
3-2014-12-18/123456789-0abc-d35-99ti-lpssedadevon.

(6) Fallo de la Cámara de Apelaciones Penal, Correccional y de Faltas, Sala 3 de Buenos Aires en autos «Causa N.º 18491-00-00/14 Responsable de Zoológico de Buenos Aires s/ Ley 14.346 Buenos Aires», MJJ98718 . Buenos Aires, 12/12/2016. Disponible en el siguiente enlace web: http://public.diariojudicial.com/documentos/000/072/149/000072149.docx.

(7) Tercer Juzgado de Garantías: Expte. N.° P-72.254/15 – «Presentación efectuada por AFADA respecto del chimpancé “Cecilia” Sujeto No Humano» Disponible en el siguiente enlace web:

http://www.derechoanimal.info/images/pdf/Cecilia.pdf.

(8) Fallo «Cecilia»: Tercer Juzgado de Garantías: Expte. N.° P-72.254/15 «Presentación efectuada por AFADA respecto del chimpancé “Cecilia”- Sujeto No Humano». Disponible en el siguiente enlace web: http://www.derechoanimal.info/images/pdf/Cecilia.pdf.

(9) Animal Law Resource Center: fallo «State v. Criswell». Disponible en: http://www.animallaw.com/Case-law.cfm#.

(10) Animal Law: fallo «Hábitat Horses v. Salazar», 2010. Juez federal de los Estados Unidos William Pauley III. Juzgado de Distrito. SD Nueva York. 21/10/2010 – 10 CIV.7684 WHP, 2010 WL 4151863 (S.D.N.Y. Oct. 21, 2010). Disponible en el siguiente enlace web: https://www.animallaw.info/case/habitat-horses-v-salazar.

(11) HILLERY, Matthew: «New Act Allows for Creation of Trusts for the Care of Animals». Menciona la ley sancionada en Massachussets como 3C of Chapter 203 of the General Laws. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.bostonbarlawyer.org/alert-new-act-allows-for-creation-of-trusts-for-the-care-of-animals/ – T. del A.

(12) HILLERY, Matthew: op cit. T. del A.

(13) HILLERY, M: op cit. T. del A.

(14) Las fotos pueden observarse en: https://www.google.com.ar/search?q=google+images+monkey+selfies&client=firefox-b-ab&source=lnms&tbm=isch&sa=X
ved=0ahUKEwjVqM3On8DRAhWITJAKHWDeC_0Q_AUICCgB&biw=1024&bih=499.

(15) Christian Science Monitor. 2014. Artículo de AXELRAD, Jacob del 22/8/2014: «US government: Monkey selfies ineligible for copyright». Christian Science Monitor. Disponible en: http://www.csmonitor.com/Technology/Tech-Culture/2014/0822/US-government-Monkey-selfies-ineligible-for-copyri
ht.

(16) Naruto et al. v. Slater, et al., no. 15-CV-04324. Juez de distrito de California William Orrik. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.courthousenews.com/2016/01/29/monkey%20selfie.pdf

(17) Fallo «Cecilia»: Tercer Juzgado de Garantías: Expte. N.° P-72.254/15. «Presentación efectuada por AFADA respecto del chimpancé “Cecilia” – Sujeto No Humano». Disponible en el siguiente enlace web: http://www.derechoanimal.info/images/pdf/Cecilia.pdf.

(18) Fallo «Cecilia». «Presentación efectuada por AFADA respecto del chimpancé Cecilia, sujeto no humano». Op. cit.

(19) Fallo «Cecilia». «Presentación efectuada por AFADA respecto el chimpancé “Cecilia”, sujeto no humano». Op. cit.

(20) SAGAN, Carl, y DRUYAN, Ann: «Sombras de antepasados olvidados: La búsqueda de lo que somos». Ensayo de 1993. Disponible en los siguientes enlaces web: http://web.archive.org/web/20110412142455 y http://www.primatesworld.com/Shadows.html.

(*) Abogada (UNL,1986), Notaria (UNL, 1988), Mediación en ámbitos comunitarios (FLACSO), Profesora de Lengua Inglesa (IFDC, San Luis 2014), Docente del Seminario de Inglés Jurídico en la Universidad Católica de Cuyo, sede San Luis, y del Centro Examinador TOLES «Equipo de Trabajo en Inglés Jurídico». Abogada en ejercicio.

(**) EINSTEIN, Albert: Carta del año 1950, citada The New York Times (29/3/1972) y The New York Post (28/11/1972). La obra The New Quotable Einstein, de Alice Calaprice (Princeton University Press, 2005), p. 206, tiene una versión casi igual a esta misiva, que la autora Calaprice data el 12 de febrero 1950. Disponible en el siguiente enlace web: http://laitman.es/2012/05/albert-einstein-un-ser-humano-es-una-parte-del-todo/.