Se encuentra en cabeza del profesional la prueba respecto a que el tamaño del fragmento extraído fue el menor posible conforme a la gravedad del cuadro de la actora

Partes: V. M. L. c/ MAPFRE Aconcagua ART S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 28-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-103652-AR | MJJ103652 | MJJ103652

Sumario:1.-Habiendo sido probado con la experticia rendida que la secuela que presenta la actora constituye una consecuencia propia e indisoluble a la cirugía practicada, pero cuya entidad depende de la destreza del médico actuante que debe reseccionar el fragmento del menisco en la menor porción posible, era la demandada la que debía acreditar que el galeno actuó en el caso de modo técnicamente adecuado, conforme su especialidad profesional en el rubro.

2.-La carencia de prueba de la que resulte que la cirugía fue practicada con la menor resección posible del menisco, de modo de producir también los menores daños, reduciéndolos a los inevitables, produce un resultado disvalioso para la demandada que, dada la calidad apuntada, se encontraba en mejores condiciones de probar la buena praxis que alegó en esta sede.

3.-Es responsable la aseguradora de riesgos del trabajo demandada pues la responsabilidad deviene inexcusable por resultar acreditado que el daño se produjo en circunstancias de ser asistida la actora en el ámbito del nosocomio al que fue derivado por la accionada.

4.-No corresponde deducir de la suma fijada en concepto de indemnización por el perjuicio sufrido, lo oportunamente percibido por la actora de la ART, ya que la indemnización pagada por la aseguradora en virtud del accidente laboral participa de tal naturaleza y se encuentra relacionada directamente con el salario que percibía el trabajador asegurado y de menor extensión que el que se considera en el resarcimiento civil.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, al día veintiocho de marzo de dos mil diecisiete, reunidas en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, las Sras. Juezas de Cámara Marina Isuani, Alejandra Orbelli y Silvina Miquel, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 217.102/52.133, caratulados “V., M. L. C/ MAPFRE ACONCAGUA ART S.A. P/ D. Y P.”, originarios del Vigésimo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circuns-cripción Judicial, venidos al Tribunal por el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 291, contra la sentencia dictada a fs. 283/289.

Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Isuani, Orbelli y Miquel.

En cumplimiento de lo dispuesto por los art. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza Marina Isuani dijo:

I.- Que vienen estos autos a la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora M. L. V. contra la sentencia en la que se rechazó la demanda incoada por su parte contra Mapfre Aconcagua Art S.A., se impuso cos-tas y se regularon honorarios.

II.- En su libelo recursivo de fs. 299/303, centra su crítica la apelante en dos aspectos del fallo que considera erróneos: 1) al hacer suyas las conclusiones de la experticia, con cuyo fundamento rechaza la acción resarcitoria, toda vez que dicha prueba se muestra contradictoria y, 2) al no aplicar al caso la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

III.- A fs. 306 contesta traslado del recurso la demandada apelada solicitando el rechazo del recurso interpuesto en su contra por las razones que expone, que doy por reproducidas en honor a la brevedad.

IV.- A fs. 311 dictamina el Ministerio Fiscal y a fs.315 se llama autos para sentencia, practicándose sorteo.

V.- Tratamiento del recurso de apelación

V.a.- A los fines de valorar la atendibilidad de los agravios planteados por la actora recurrente, valoraré que en el caso la accionante planteó una demanda por daños y perjuicios fundada en mala praxis médica, exclusivamente contra la ART que, cumpliendo su compromiso contractual de brindar prestaciones a la actora empleada por un infortunio laboral sufrido in itinere, la derivó a Clínica Francesa donde recibió las prestaciones asistenciales que, según relata la actora, constituyen mala praxis médica generadora de daños para su parte.

La cuestión litigiosa será juzgada conforme la normativa contenida en el Código Civil de la República Argentina, vigente a la fecha en que se produjeron los hechos fundantes de la acción (art. 7, Ley 26.994).

Es claro que la pretensión ejercida en autos se fundamenta en la responsabilidad profesional subjetiva de los médicos actuantes que no fueron demandados, la que generaría la responsabilidad refleja de su empleadora, Clínica Francesa (art. 1113 del C.C.), que tampoco fue demandada y, consecuentemente, la de la ART accionada en virtud de los contractos conexos que unieron a las partes, situación que fuera analizada detallada y correctamente por la juzgadora de grado y que no ha constituido materia de recurso.

Pongo en relieve, inicialmente, que – tal como lo sostuvo la juzgadora de grado – no existe controversia en la causa acerca de que la actora recibió indemnización por parte de la demandada -en su calidad de ART- y conforme lo dispuesto por la ley 24.557 por haber sufrido un accidente in itinere mientras se desempeñaba como ope-raria de la firma Nieto y Cia S.A.I.C.A.Tampoco constituye materia de litigio que, en virtud de la lesión sufrida en dicho evento en rodilla derecha, fue tratada e interve-nida quirúrgicamente en la Clínica Francesa, a la cual fue derivada por la ART accio-nada para recibir las prestaciones asistenciales del caso.

La controversia quedó centrada en el grado de responsabilidad de la accionada respecto de los daños que la actora alega haber sufrido como consecuencia del incorrecto procedimiento quirúrgico llevado a cabo en dicho nosocomio.

La recurrente ha centrado su crítica a la decisión en crisis, que culminó con el rechazo de la demanda que interpuso en aquella sede, en dos argumentos vertebrales: a) la valoración de la pericia de médico traumatólogo y, b) la omisión de aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

En relación al primer cuestionamiento, adelanto que no coincido con la valo-ración que, de tal medio probatorio, se efectúa en la sentencia en crisis, aunque tam-poco con el criterio que propone el recurrente.

De la lectura detenida del informe pericial se intelige que nada aporta el perito acerca del punto neurálgico de la cuestión litigiosa, esto es, la incorrecta técnica quirúrgica llevada a cabo en la intervención practicada en la rodilla derecha de la ac-tora. A tal conclusión me lleva el análisis textual y contextual del informe de referen-cia.

El análisis de las respuestas del perito (v. fs.232, según foliatura que consigna la foja anterior como 231 bis), valorados conforme las normas de la sana crítica, no me permiten concluir en que se desprenda de tal pieza probatoria la buena praxis en la realización de la cirugía de meniscectomía interna parcial, como tampoco de su inco-rrección, como lo pretende la recurrente.

Luego de referir el profesional que la actora sufrió traumatismo de ambas ro-dillas con escoriaciones y hematomas al producirse la caída del colectivo, que se le diagnosticó luego de realizarse los estudios de rigor una lesión de menisco interno en la rodilla derecha, afirma que fue intervenida en la Clínica Francesa practicándose la cirugía antes descripta.

El experto detalla las constancias de la Historia Clínica del referido ente asis-tencial, glosadas a la causa, y el resultado del examen físico practicado, para informar en concreto que la actora sufrió en el accidente laboral del año 2002, un traumatismo de rodilla derecha del que devino una lesión meniscal interna del cuerno posterior. Indica que permaneció inicialmente en reposo, que se le suministró medicación y se realizó fisioterapia. Agrega que, debido a la persistencia de dolor se le realiza una resonancia magnética que evidencia una lesión meniscal interna, por lo que se resuelve operarla por procedimiento artroscópico.

El perito no produce, bajo ningún aspecto, un informe que permita verificar la técnica empleada en quirófano, de tal modo de concluir en que la misma fue realizada con pericia o impericia médica, fundado en que el protocolo quirúrgico no fue apor-tado a la causa, por lo que no puede expedirse sobre tal aspecto de la cuestión. Sí re-fiere que la certificación médica incorporada al proceso (entiendo en alusión a la glo-sada a fs. 9, aunque no lo dice expresamente), indica que se le realizó la meniscec-tomía interna parcial.Agrega que luego se le realizó fisioterapia rehabilitante, siendo su evolución no habitual en este tipo de intervenciones, ya que se prolongó durante un lapso superior a un año, debiendo efectuarse infiltraciones mientras continuaba reali-zando kinesiología, siendo dada su alta con mejoría de sus condiciones de movilidad y dolor.

Constata el perito las concretas secuelas que presenta la rodilla derecha, esto es, hipotrofia muscular importante con actitud de flexión, sin derrame articular, con limitación importante de la movilidad y con una inestabilidad lateral interna que pro-voca una desviación en varo del eje de la pierna. Indica que la radiografía realizada, que acompaña a su informe, muestra un pinzamiento articular importante, la desvia-ción del eje referida y cambios artrósicos globales más acentuados que en la rodilla izquierda, que también presenta gonartrosis y un pinzamiento articular menos acen-tuado. Afirma que, a la fecha del informe, la actora presenta una artrosis de rodillas bilateral, siendo más importante la de la rodilla derecha.

Informa el perito que el protocolo de atención de la actora, consistente en re-poso, medicación, fisioterapia y cirugía ante la falta de evolución favorable, es el co-rrecto. No obstante, deja a salvo que – insisto – no puede expedirse sobre los detalles del acto quirúrgico, por no haberse adjuntado el protocolo de cirugía.

Luego de corroborar que la meniscectomía parcial por artroscopía es la indi-cación correcta en una paciente de la edad de la actora (lo que permitiría descartar que éste no hubiese sido el tratamiento adecuado a la patología, tal como lo soslaya la actora al demandar), agrega que toda cirugía de tales características, en la que se ex-trae un fragmento de menisco, provoca una desprotección del cartílago articular, que será mayor o menor de acuerdo al fragmento extraído.Pone en relieve que, además, el menisco interno cumple dos funciones, de protección y de estabilidad, por lo que al realizar una cirugía de meniscectomía, se tiende a provocar una inestabilidad articular interna. Refiere que “Esta situación es sabida por cualquier traumatólogo y por ello la resección meniscal debe ser la menor posible”. Agrega que también es sabido que la resección de menisco lleva con el tiempo a una artrosis de rodilla más precoz, razón por la cual siempre se le da un porcentual de incapacidad a una persona que ha sido así intervenida, aun cuando haya existido una correcta recuperación clínica, pues ya se sabe que, con el tiempo, se producirá el efecto señalado.

Alude el perito a que la actora fue intervenida de ambas rodillas, primero la derecha cuando contaba con 54 años de edad y, luego, con 56 años, de la izquierda, oportunidad ésta última en que contaba con artrosis en ambas rodillas, la que se ha ido agravando por el paso del tiempo y por las cirugías practicadas.

Concluye en que la incapacidad de la actora a la fecha de la pericia, en la que ya cuenta con 65 años de edad, se debe a la artrosis de la rodilla derecha, consecuen-cia inevitable d e la cirugía practicada, por la que la ART le otorgó un 24,30 % de in-capacidad, y a su edad.

El informe pericial no permite tener por acreditada la mala praxis de modo certero e indudable, pero tampoco que la técnica quirúrgica empleada fue la correcta, tal como lo sostuvo la demandada al contestar la acción interpuesta en su contra.En efecto, el perito convalida el protocolo de actuación, evidentemente el diagnóstico y la indicación de la cirugía, pero pone en conocimiento del Tribunal y de los litigantes que se encuentra imposibilitado de opinar sobre el modo en que se practicó la inter-vención, por carecer del protocolo quirúrgico respectivo.

En consecuencia, rectamente valorado el informe no permite concluir en que la técnica quirúrgica, cuestión en la que la actora centra la responsabilidad médica en su demanda (v. texto subrayado de fs. 26, primer párrafo y primer párrafo de fs. 85 del responde la aseguradora accionada), haya sido la correcta. El informe no aporta ningún dato acerca del elemento dirimente de la cuestión, ya que la carencia del pro-tocolo quirúrgico le impide efectuar consideraciones valorativas en relación al obrar de los galenos que practicaron la cirugía de mentas.

Ahora bien, si bien es cierto que la ausencia de conclusiones en relación a la técnica quirúrgica impide tener por probada la culpa de los médicos de modo conclu-yente, constituye un indicio a valorar acerca de las secuelas que, normalmente, deja ese tipo de cirugía, conforme el modo en que el galeno interviniente haya resecciona-do el menisco. Es decir, aunque no se expide en concreto el profesional acerca del modo en que actuaron sus colegas en la cirugía practicada a la actora, la valoración íntegra del informe permite sostener que la secuela que presenta la actora deviene inevitablemente de la meniscectomía interna parcial, pero su entidad dependerá del tamaño del fragmento meniscal que se extraiga, que debe ser el menor posible, ya que produce una desprotección del cartílago articular y produce inestabilidad articular interna y conlleva a una artrosis de rodilla precoz.

En el caso, no ha sido probado que el tamaño del fragmento extraído fue el menor posible conforme a la gravedad del cuadro de la actora, por lo que no puede concluirse en que no existió mala praxis profesional, como tampoco en que la hubo.El elemento resulta crucial, toda vez que sí surge del informe que ambas rodillas, con diferencia temporal, fueron intervenidas quirúrgicamente, pero la izquierda no pre-senta las secuelas que sí se evidencian en la rodilla dañada en el evento dañoso que motivó la derivación de la ART a Clínica Francesa.

V.b.- Conforme el resultado al que arribo en el considerando anterior, corresponde indagar la atendibilidad del segundo agravio vertido. De admitirse la razón absoluta del recurrente en orden al primer agravio, reconociéndose la prueba de la mala praxis médica, cualquier valoración de las reglas probatorias resultaría inconducente e innecesaria.

Adelanto que, en mi opinión, la carencia de prueba relativa a la culpa de los profesionales que practicaron la meniscectomía a la actora impone dirimir los aspectos relativos a la carga de la prueba en el proceso, cuestión que constituye el segundo aspecto del fallo contra el que se alza la recurrente.

En mi opinión, la mentada falta de prueba no justifica, per se, el rechazo de la demanda incoada. En los procesos por daños y perjuicios por mala praxis médica las reglas de las cargas de la prueba clásicas, delineadas por el art. 179 del C.P.C. sufren una flexibilidad en protección del sujeto débil de la relación desde una doble óptica, como paciente profano y como consumidor.

Ya desde larga data se elaboró en doctrina la teoría que se dio en llamar “de las cargas probatorias dinámicas”, esto es, que es el sujeto que se encuentra en mejores condiciones de aportar prueba sobre un hecho, aquél que lleva sobre sí la carga de cumplir con tal extremo en su propio interés.

Dentro de tal línea argumental, advierto la razón del recurrente. La falta de prueba sobre la diligencia y buena praxis de los galenos, lejos de favorecer a la de-mandada que se encontraba en mejores condiciones de aportar prueba sobre tal ex-tremo, la perjudica notoriamente.La teoría referida del dinamismo de las cargas probatorias, debe ser aplicada al caso, sin lugar a duda alguna.

Las ostensibles calidades de ambos litigantes imponen la mirada que propone el recurrente, que llevan a inclinar la balanza en casos en los que no se arriba a la verdad real de lo ocurrido dentro de un quirófano, en favor del paciente profano que carece de conocimientos médicos acerca del diagnóstico que le es dado, de los procedimientos aconsejados para su curación y, mucho menos, del modo en que éstos son realizados.

La víctima, simplemente se somete a las indicaciones de la aseguradora que debe cubrir los costos de la atención médica necesaria por tratarse de un accidente laboral y de los galenos que le indican determinadas pautas de tratamiento. El paciente permanece pasivo y expectante, necesariamente, frente a tal panorama. Por otro lado se encuentra el sujeto accionado que cuenta con una organización empresarial destinada a ese solo fin: la dilucidación de las patologías que presentan empleados de sus aseguradas por accidentes o enfermedades sufridas en el ámbito profesional, constituyéndose así en un especialista. Es público y notorio que las instituciones organizadas de tal modo cuentan con un grupo de profesionales de la salud que asisten, asesoran y actúan en los casos que caen bajo su égida, diagnosticando las distintas patologías de tal modo de poner en juego así el ámbito resarcitorio que la ART se encuentra obligada a cubrir.

En el caso, no albergo dudas acerca de la situación que se presenta entre los dos sujetos involucrados en la litis, el actor – paciente que ofreció todo lo que tuvo a su alcance, es decir, la historia clínica labrada en la institución en la cual fue asistido y las pericias técnicas correspondientes, efectuando el relato de los hechos que es factible reproducir para un profano. La historia clínica no contenía el mentado protocolo quirúrgico.Ahora, es dable imponer la carga de su presentación al actor, insisto, desconocedor de las ciencias médicas y sus minucias, mientras la ART que debía defenderse de la atribución de mala praxis de autos, y que había indagado previa y necesariamente en las cuestiones técnicas del caso para poder dilucidar la existencia de incapacidad en la actora y su entidad, debía seguramente conocer los detalles técnicos que, en esta sede, resultan dirimentes? La respuesta negativa se impone; cuando menos, resulta razonable sostener que la empresa accionada estaba en mejores condiciones de conocer tales detalles y aportarlos al proceso, que el actor.

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha señalado que “Recuerdo las sabias consideraciones del Maestro Carnelutti en punto a las razones de la distribución de la carga probatoria: “…desde un punto de vista teleológico, teniendo en cuenta la finalidad del proceso, es evidente que el criterio ha de escogerse, no ya con referencia a su idoneidad para distinguir las partes respecto del hecho, sino también con referencia a la conveniencia de estimular a la prueba a aquella de ellas que más probablemente esté en condiciones de aportarla, y, por tanto, a base de una regla de experiencia que establezca cuál de las partes esté en mejores condiciones a ese efecto. Sólo así la carga de la prueba constituye un instrumento para alcanzar la finalidad del proceso, que no es la simple composición, sino la composición justa del litigio: por ello reacciona sobre la parte que pueda aportar una contribución más útil a la convicción del juez; y por ello, cuando dicha convicción haya de formarse en defecto de prueba, es decir, cuando el juez haya de desatender una afirmación sólo porque la parte no la ha probado, ofrece la probabilidad máxima de la coincidencia de dicha convicción con la realidad” (Sistema de Derecho Procesal Civil, Ed. UTHEA Argentina, traducido por Alcalá Zamora y Sentis Melendo, Tomo II, pág.95/96)” (28/04/2016, Sala I, autos n° 13-03677006-0/1, “Clínica J.J. Llaver en j° 50.881/47.059 “Barroso, Ivana c/ Clínica J.J. Llaver y ots. p/ Ordinario s/ Inc.Cas.”).

Por ello, la carencia de prueba de la que resulte que la cirugía fue practicada con la menor resección posible del menisco, de modo de producir también los menores daños, reduciéndolos a los inevitables, produce un resultado disvalioso para la demandada que, dada la calidad apuntada, se encontraba en mejores condiciones de probar la buena praxis que alegó en esta sede.

Agrego a lo dicho que no ha sido siquiera alegado que la actora presentara alguna patología previa al evento y a la intervención quirúrgica, relacionada con su rodilla derecha, que permita considerar fracturado el nexo causal entre la cirugía y las alegadas secuelas, habilitándose debidamente la aplicación de la doctrina probatoria de referencia. El actor ha probado la existencia de las secuelas denunciadas al demandar, atribuidas a la incorrecta atención médica recibida, y el demandado, profesional, proveedor y especialista, no ha logrado aportar elementos de juicio que permitan considerar acreditado que las secuelas tienen un origen ajeno a la praxis médica recibida en la institución a la que derivó a la actora.

La doctrina corrobora el aserto al sostener, con criterio análogamente aplicables a los presentes, que “No pueden caber dudas de que el médico quien, por ser el profesional de la ciencia médica, además de su experiencia y habitualidad, tiene mejores posibilidades de demostrar al juez como ocurrieron los hechos. Aquello que es para el paciente un misterio es para el médico verdad sabida, historia conocida. De donde, avanzamos sosteniendo que es al médico a quien le corresponde, frente al fracaso del plan o programa, al hecho de no alcanzar los resultados próximos o mediatos pro metidos, demostrar el porqué, la denominada imposibilidad de sanar” (Mosset Iturraspe, Jorge, “De la casualidad a la causalidad en la responsabilidad médica”, en Rev.de Derecho de Daños, 2.003 – 3, Responsabilidad de los profesionales de la sa-lud, Rubinzal Culzoni, pág. 13).

No puedo soslayar que la derivación de la actora efectuada por la ART a Clínica Francesa y, ergo, a sus galenos, supone la existencia de un vínculo contractual previo entre ambas instituciones. De tal hecho surge también con claridad que la demandada se encontraba en mejores condiciones de conocer y obtener la prueba de los detalles quirúrgicos, necesaria para acreditar la buena actuación profesional de su cocontratante.

En consecuencia, es dable inferir que habiendo sido probado con la experticia rendida que la secuela que presenta la actora constituye una consecuencia propia e indisoluble a la cirugía practicada, pero cuya entidad depende de la destreza del médico actuante que debe reseccionar el fragmento del menisco en la menor porción posible, era la demandada la que debía acreditar que el galeno actuó en el caso de modo técnicamente adecuado, conforme su especialidad profesional en el rubro. Reitero, por considerarlo dirimente en el caso, que corrobora tal aserto la pericia médica en cuanto informa que la rodilla izquierda de la actora, que fue intervenida quirúrgicamente con posterioridad, no presenta las secuelas que sí se evidencian en la derecha, lo que también permite atribuir razonablemente las consecuencias dañosas probadas, a la cirugía practicada en Clínica Francesa.

La conclusión a la que arribo guarda analogía con lo decidido en un caso análogo por este Tribunal, en un reciente caso, en el que mi colega Dra. Miquel dijo que “La ponderación de la causa como presupuesto de la responsabilidad civil tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado dañoso cualquiera debe ser imputado “objetivamente” a la acción de una persona (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba- Bs. As., 1.980, pág. 32). … Es justamente frente a esta realidad que la doctrina precisa que:”El estado de salud previo a una intervención quirúrgica debe también ser reconocido como un factor que puede incidir destruyendo en todo o en parte el nexo causal” (Prevot, Juan M., La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas, La Ley 2009-A, 607; en la jurisprudencia local puede verse: CC4, 7/10/08, autos Nº 79.491/31.114, caratulados “Baracat, Carlos Eduardo c/ Clínica Francesa S.R.L. y Ots. p/ D. y P. (Accidente de tránsito)”, confirmada el 21/8/09, por la Suprema Corte de Justicia de Mza.). Cierto es en cualquier caso que la previsibilidad de las consecuencias dañosas se juzga en estas contiendas en función de “la adecuación objetiva entre hecho y evento dañoso según las reglas de experiencia y el cálculo normal de probabilidades” (Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Ediar, Bs. As., 1979, T° I, págs. 205 y ss). La relación causal, tiene dicho este Cuerpo, no requiere por tanto para su comprobación de fatalidad o necesidad en la imputación de las consecuencias al hecho, aunque tampoco se satisface, obviamente, con la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya generado (LS 183-112, entre otros)” (01/03/2017, autos Nº 154.318/50.701, “Campos, Carlos Fabián c/ Bosshardt, Carlos H. y ots. p/ D. y P.”).

Por ello, la responsabilidad de la accionada deviene inexcusable por resultar acreditado que el daño se produjo en circunstancias de ser asistida la actora en el ámbito del nosocomio al que fue derivado por la accionada. La Suprema Corte Provincial ha responsabilizado a los entes asistenciales, más allá de la prueba de la culpa de sus profesionales o auxiliares, cuando hay certeza de que la causa del daño está dentro de la organización empresarial (v. fallo del 16/03/2017 dictado en autos N° 13-00653434-6/1 (010301-51716, “Gattás, Vanesa Mónica en J° 119.571/51.716 “Gattás, Vanesa Mónica c/ Soc. de Benef. y Mutualidad Hospital Español de Mendoza y ots.s/ D. y P. p/ Recurso Ext. de Inconstitucionalidad”, con cita del precedente anterior recaído in re n° 93.611, “Hospital Pediátrico Humberto Notti en J° 78.149/38.986 BNL c/ PED P/ D. y P. s/ Inc., L.S. 402-088).

Por lo expuesto, la carencia de prueba del modo en que se practicó la cirugía de la rodilla derecha de la actora, perjudica al sujeto que se encontraba en mejores condiciones de aportar los elementos acreditativos pertinentes, esto es, la organización empresarial accionada.

V.c.- En paralelo y desde otra óptica, razones de orden legal justifican impo-ner sobre el proveedor accionado, la carga de la prueba de la buena prestación de ser-vicios médicos prestados a la accionante. La calidad de consumidora de la pretensora y proveedor de la ART demandada, colocan imperativamente sobre ésta última, la carga de acreditar su ausencia de responsabilidad, de conformidad con lo previsto por el art. 53 de la Ley 24.240. La normativa consumeril, aun no invocada por el preten-sor, debe ser aplicada por constituir un ordenamiento de orden público (art. 65, LDC) y encontrarse a ello facultado el juzgador por imperio del brocárdico iura curia novit y la disposición del art. 46 inc. 9 del C.P.C.

Es dable advertir que los supuestos de mala praxis médica constituyen, en mi opinión, uno de los ámbitos del saber humano en los que el sufriente se encuentra des-nudo frente al desconocimiento del acierto o error de la recomendación médica y su consecuente práctica.La doctrina tiene dicho que “… el orden jurídico concurre para nivelar las desigualdades y consagrar sobre todo en los casos dudosos normas de protección del débil o del vulnerable a fin de conferir operatividad al mandato consti-tucional de igualdad ante la ley… En consecuencia, y también fundado en razones axiológicas, morales y culturales, rigen parámetros razonables de apreciación, a veces de los hechos, otras del presupuesto normativo, para, en la duda, interpretar el con-flicto de valores e intereses en determinada dirección” (Alvarez Larrondo, Federico M., “La vigencia del principio protectorio”, en Revista de Derecho de Daños, Con-sumidores, 2016-1, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 591).

Por otra parte, es destacable que la demandada no ha afirmado que el paciente hubiese sido informado, oportunamente, de las posibles consecuencias de la cirugía que le fuera practicada, pudiéndose sostener que, a lo dicho, se suma el incumpli-miento de tal deber que pesa sobre el proveedor, impuesta por el art. 4° de la Ley 24.240.

Es que en la relación de consumo la información constituye un elemento esen-cial entre las prestaciones indispensables para la concreción de un contrato. Ello en tanto no hay duda en cuanto a que el asegurado es un usuario o consumidor, por ello goza de una mayor protección como consecuencia de ser parte de una relación de consumo en virtud del régimen tuitivo aplicable.

Se ha resuelto así que “Respecto de la valoración de la prueba y de las reglas de las cargas probatorias en la LDC afirma que la LDC establece las cargas dinámicas de la prueba, específicamente en el art.53, que colisionan con el tradicional principio del Derecho Procesal de que ‘quien alega debe probar’, citando doctrina que expresa que el tercero párrafo de la norma citada incorpora al proceso de consumo, de manera expresa, las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga probatoria diná-mica; y que el precepto coloca en cabeza del proveedor la obligación de aportar todos los elementos probatorios obrantes en su poder, y de prestar la colaboración para el esclarecimiento de la causa. El fundamento de la modalidad probatoria articulada surge de la relación de desequilibrio, y en especial, de la modalidad de contratación que lleva a que sea el proveedor quien cuenta con el caudal de información sobre los diversos extremos de la operatoria, por lo que, resulta más que razonable que a él le quepa aportar los elementos de juicio suficientes” (CCCom, 1° Nom de Córdoba,20-02-2014).

Destacada doctrina sostiene que “si el destino final es la verdad y se trata de convencer probando, la actividad probatoria también se condiciona al modelo donde se aplica, y en este sentido, hay una presunción irrefrenable de que considerando la debilidad del consumidor, en caso de duda se debe aplicar la interpretación más favo-rable a este último, art. 3° de la LDC” (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Protección proce-sal de usuarios y consumidores”, en Mosset Iturraspe, J. y Wajntraub, J., “Protección jurídica del consumidor”, Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2004). Señala el autor que la ley especial modifica las reglas procesales, en el sentido que probados los hechos que sustentan la pretensión, “se produce una inversión de la carga probatoria, y el demandado tiene que aportar la contraprueba a los fines de exonerarse de su res-ponsabilidad”.

El contrato de seguro se encuentra alcanzado por las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, que consagra el principio in dubio pro consumidor (art. 3°, ley 24.240), el deber de información al consumidor por parte del proveedor de los bienes y servicios (art. 4° y concs.de la ley citada y 42 de la Constitución Nacional). Por todo lo dicho, la ausencia de prueba acerca del modo en que la técnica quirúrgica fue realizada en el caso y los lineamientos teóricos precedentes, dan sustento suficien-te al acogimiento del recurso interpuesto y, ergo, a la demanda incoada, solución que propiciaré en este voto.

V.d.- Los rubros reclamados

Atento al resultado al que arribo en los considerandos anteriores, corresponden ingresar en el tratamiento de los rubros indemnizatorios reclamados por la actora.

V.d.1.- El rubro incapacidad sobreviniente

Reclama la actora, de 54 años a la fecha del evento, la suma de $ 45.000 por el rubro del título. Alega que la actora, al momento de sufrir la cirugía base de la ac-ción, presenta una incapacidad superior al 40%. Refiere que no puede flexionar su pierna, pierde estabilidad al caminar y presenta marcha claudicante. Agrega que el dolor permanente hace que consuma antiinflamatorios en forma diaria, dolor que au-menta cuando se encuentra sentada o acostada. Manifiesta que le cuesta dormir, no puede subir escaleras y, cuando debe hacerlo, lo hace lentamente; que generalmente usa rodillera, que no se puede arrodillar ni estar de cuclillas y que todo ello la limita en sus quehaceres domésticos y también en su vida de relación.Alude a que, pese a tales dificultades, dada su necesidad, siguió trabajando en la fábrica hasta su cierre, pero con mucho sacrificio, ya que era su única entrada para su manutención.

Continúa relatando que en el proceso laboral administrativo por estas secuelas, se le determina una incapacidad del 24,30%, pero tal incapacidad no corresponde a la real, dado que el cuadro le genera una incapacidad laboral del 100% y física del 45%.

Manifiesta que su edad era de 52 años a la fecha de la intervención (aunque al inicio refirió una edad de 54 años), que su salario ascendía a $ 500 mensuales, por lo que su incapacidad del 40% superaría la suma de $ 60.000, pero su parte reclama prudencialmente $ 45.000 o lo que en más o en menos resulta de la prueba a rendirse y se justiprecie prudencialmente.

La existencia de las secuelas quirúrgicas y de la incapacidad no constituye un hecho controvertido, ya que la propia accionada determinó que la accionante padece una incapacidad desde el punto de vista estrictamente laborativo del 24,30%, abonán-dole en su oportunidad la suma de $ 6.369,71 (v. fs. 30 y responde de fs. 84/90).

La pericia psicológica rendida atribuye desde tal ámbito de incumbencia, a la actora, una incapacidad del orden del 25%, por las secuelas que detalla la profesional a las que remito.

La pericia de médico traumatólogo rendida a fs. 231/232 corrobora el grado de incapacidad aludido, otorgado por la ART por la dolencia en rodilla derecha, y las secuelas concretas descriptas por la actora en su escrito inicial (imposibilidad de co-locarse en posición de cuclillas, movilidad reducida, desviación en varo de ambas rodillas más acentuada a la derecha, marcha disbásica con renguera, etc.).

Esta pericia es consentida por las partes, toda vez que la presentación de la aseguradora accionada de fs. 237, titulada como impugnación a la pericia, no cumple con la normativa del art. 193 del C.P.C.de modo de posibilitar que el perito brinde explicaciones o sea citado a una audiencia a tal fin, por lo que no resulta óbice alguno para la valoración del informe, que se presente científica y suficientemente fundado y no contradicho con las restantes pruebas rendidas en la causa.

Consecuentemente, el rubro tendiente a la indemnización de las incapacidades sobrevinientes reclamado, debe ser admitido (arts. 1068 y 1069 del C.C.).

A los fines de su cuantificación, no corresponde aplicar como pauta orientado-ra el art. 1746 del C.C.C.N., como lo hiciera este Tribunal a partir del precedente “Canela, Gloria Edith c/ Antiga, Ezequiel y ots. p/ D. Y P.”, MAYO DE 2016).

En el caso, del cotejo de la instrumental incorporada a fs. 14, correspondiente a las actuaciones cumplidas ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, en las que se consigna como fecha de nacimiento de la actora el día 14 de julio de 1.948, y considerando que el evento dañoso ocurrió el día 16 de setiembre de 2.002, se desprende que tenía 54 años de edad a la fecha del even-to dañoso. Al demandar denuncia que sus ingresos mensuales ascendían a la suma de $ 500, los que surgen acreditados con los recibos obrantes a fs. 20/22.

La exclusión de las fórmulas basadas en el ingreso del trabajador, como pauta a considerar para fijar la cuantía resarcitoria, encuentra su fundamento en que las consecuencias de tal índole ya fueron indemnizadas por la ART al producirse el infor-tunio, por lo que en esta sede deben resarcirse todas aquellas consecuencias extrala-borativas, relacionadas con las restantes esferas en que la incapacidad afecta al sujeto.

Lo expuesto surge de la propia afirmación de la accionante en su presentación de fs. 30 y de la instrumental de fs. 12. En consecuencia, el monto fijado en esta sede tiende a reparar las consecuencias extralaborativas acreditadas en autos, de conformidad con lo previsto por los arts. 1068 y 1099 del C.C. y 39, inc.4 de la Ley 24.557, cumplién-dose así con el principio de reparación “integral”, a los términos del art. 1083 del C.C., hoy delineada como “plena” en el art. 1740 del C.C.C.N.

Por lo expuesto, no corresponde deducir de la suma de $ 45.000 concedida, lo oportunamente percibido por la actora de la ART, ya que la indemnización pagada por la aseguradora en virtud del accidente laboral participa de tal naturaleza y se en-cuentra relacionada directamente con el salario que percibía el trabajador asegurado. La jurisprudencia ha sostenido, con criterio concordante al que propongo en este voto, que “… la misma Ley 24.557 se refiere a la obligatoriedad de abonar “la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley” siendo que la misma está referida al ámbito laboral, de menor extensión que el que se considera en el resarcimiento civil. … Se ha dicho, tanto en doctrina y jurisprudencia, que en el ámbito del derecho laboral la indemnización reclamada, primordialmente, encuentra su base de cálculo en la retribución que el trabajador percibe. Es que esta retribución no es más que la contraprestación a que se obliga el empleador de acuerdo a las capacidades del traba-jador, por lo que cualquier accidente o enfermedad laboral que restara a aquellas tendrá directa relación con las posibilidades actuales y futuras de seguir percibiendo una retribución igual a las que gozaba la víctima con anterioridad al infortunio. Por su parte, cuando nos internamos en la indemnización sustentada en las normas del dere-cho común (Artículos 1077, 1078, 1083, 1109 y ccs. ) tenemos que en todos los casos habla del “perjuicio a la persona”, del “daño causado”, debiendo reponerse “las cosas” a su estado anterior, salvo que fuere imposible o, a opción de la víctima, deberá indemnizarse en dinero.El codificador no circunscribió la indemnización a sólo un área de la vida de la persona, la laboral, sino que se refirió a todo el perjuicio, que puede (y generalmente así lo es) ir más allá cualitativa y cuantitativamente del daño a las capacidades laborales. Incluso, tengamos presente, que el responsable no ha estado con la víctima en una relación previa al hecho dañoso, que de alguna manera sirva como antecedente para establecer el factor de atribución, sino que la acreencia nace del propio hecho” (CC5º, 20-5-05, autos nº 7936/123.549, caratulada “Gonzalez Inés Magdalena c/ Fernandez Felipe por Daños y Perjuicios”). Señalo que éste ha sido el criterio seguido por el Tribunal que integro (20/09/2012, autos Nº 84.125/43.849, “Ponce de Robledo, Liliana Elizabeth c/ Aravena, Primitivo Ramón y ots. p/ D. y P.”, entre otros), coincidente con el que adopté siendo Juez de primera instancia (JCCM 17, sentencia del 21/06/2007, autos n° 178.625 “Díaz, M. Berta c/ Moya, Roberto Darío p/ D. y P.”).

En consecuencia, el monto otorgado tiende a resarcir secuelas del infortunio que produjeron incapacidad ajena al ámbito laboral, ya que ésta ha sido resarcida en aquella esfera jurisdiccional.

Estimo prudencial, conforme lo expuesto, fijar una indemnización de $ 45.000, conforme lo pretendido por la reclamante, a la fecha del fallo de primera instancia, con más los intereses de Ley 4087 desde el día del hecho hasta el de la sentencia de grado y, desde allí en más, los intereses del art. 768 del C.C.C.N. (arts. 1068, 1069 y concs. del C.C.).

V.d.2.- El rubro daño moral

Reclama la actora al demandar, indemnización por daño moral por la suma de $ 50.000. Refiere que las lesiones sufridas le han provocado sufrimientos, angustias, dolores, temores e incapacidad.Alude al padecimiento de un cuadro de depresión exógena provocada por la asunción de su nueva condición física, dolor crónico y la no expectativa a mejorar con futuros tratamientos. Alega que se ha visto afectada su vida de relación, que sus dolencias le han provocado daño físico y moral, resaltando los numerosos tratamientos realizados por un prolongado lapso de dos años, en Instituto Piuquén, con resultados negativos, todo hasta que la ART le diera el alta y dejara de cubrir las sesiones.

El contexto fáctico de autos, al que me he referido en el considerando anterior, permiten acoger el rubro en trato, sin lugar a duda alguna. Comparto la posición doc-trinaria que sostiene que, en aquellos supuestos en que el daño moral acostumbre a producirse según el curso natural de las cosas, cuando fuere humanamente esperable que un sujeto sufra ante ciertas circunstancias, el daño moral no necesita ser probado. Roland Arazi entiende que no tiene que probar quien alega un hecho “normal”, pro-duciéndose una inversión de la carga probatoria. Expresa el destacado autor que: “Los hechos normales se basan en un estándar jurídico, de nivel medio de conducta, de comportamiento, de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como ciertos. La calificación de hecho normal la puede hacer el juez sobre la base de las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según el caso . Las reglas de la experiencia indican que la muerte de un ser querido o las lesiones inferidas a una persona, por sus secuelas o por los tratamientos que debió soportar para sus curaciones, producen su-frimientos, molestias, agravios o, en general, ataque a las afecciones legítimas; esto es, daño moral. Quien pretenda que, en el caso, por circunstancias excepcionales, tal daño no se produjo, tiene la carga de probar lo “anormal” (Arazi, Roland, “Prueba del daño moral”, cit., pág.108).

En el caso, el daño surge configurado in re ipsa y es acorde al normal devenir de los hecho s, por lo que debe ser resarcido.

Ahora bien, en relación a la fijación de su cuantía, valoro que debe considerar-se como pauta a seguir la normativa introducida por el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación (C.C.C.N.), sancionado por Ley 26.994, en cuanto fija el parámetro concreto conforme al cual deberán cuantificarse las indemnizaciones por daños extrapatrimoniales. Dispone el artículo en trato que “El monto de la indemni-zación debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Este Tribunal ya ha adoptado el criterio señalado en el fallo recaído in re n° 88.655/51.763, “Canela, Gloria Edith c/ Antiga, Ezequiel y ots. p/ D. Y P.” (06/05/2016), entre otros, a cuyos fundamentos remito en honor a la brevedad.

Como consecuencia de lo expuesto, estimo prudencial otorgar el monto solici-tado por la actora de $ 50.000 a la fecha del fallo en crisis, con más los intereses de-terminados en el considerando anterior (art. 1078 del C.C.).

Así voto

Las Sras. Juezas Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Sra. Jueza Marina Isuani dijo:

Las costas deben imponerse a la recurrida vencida (art. 36 inc. I del C.P.C.).

Así voto.

Las Sras. Juezas Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA.

Mendoza, 28 de marzo de 2.017.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1.- Hacer lugar al recurso de apelación incoado por la actora contra la sentencia dictada a fs. 283/289, la que se revoca, quedando redactada en los siguientes términos:

“I.- Admitir la demanda incoada por M. L. V. contra Mapfre Aconcagua Art S.A.y, en consecuencia, condenar a ésta última a abonar al actor, dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente, la suma de PESOS NOVENTA Y CINCO MIL ($ 95.000), con más los intereses referidos en los consi-derandos de la presente resolución.

II.- Imponer las costas a la demandada vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Rut Mabel Saffe (mat. 2091) en la suma de ($.); M. Cristina Guilló (mat. 1917) en la suma de ($.); Emilio Azura (mat. 2173) en la suma de ($.); Graciela F. de Gherzi (mat. 1720) en la suma de ($.); Edmundo Gherzi (mat. 2339) en la suma de ($.); Arabela G. Gher-zi (mat. 4685) en la suma de ($.); M. Verónica Santander (mat. 7138) en la suma de ($.) teniendo en cuenta la efectiva participación de cada uno de ellos en autos y sin perjuicios de los complementarios que les pudie-ren corresponder (arts. 2,3,4, 13 y 31 Ley 3641).-

IV.- Regular los honorarios profesionales del perito médico Luis Mantegini y de la perito psicóloga Sonia Conde en las sumas de ($.) a cada uno de ellos”.

2.- Imponer las costas de alzada a la apelada vencida (art. 36 inc. I del C.P.C.).

3.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Emilio Casin Azura en la suma de ($.) y de la Dra. Graciela M. F. de Gherzi en la suma de($.) (art. 15, Ley 3641).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Marina Isuani.

Juez de Cámara.

Alejandra Orbelli.

Juez de Cámara.

Silvina Miquel. Juez de Cámara.