Obligación de la obra social demandada de brindar la específica prótesis de rodilla importada solicitada

Partes: A. D. E. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados y pensionados s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Fecha: 9-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-103164-AR | MJJ103164 | MJJ103164Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó al Instituto demandado a brindar en forma inmediata una prótesis para reemplazo total de rodilla importada, conforme lo indicado en el formulario de solicitud de prótesis e implantes y copia de certificado médico por no encontrarse cuestionada la patología de la amparista ni la necesidad del de la prótesis que reclama, y haberse demostrado la ineficacia del primero injerto que le fue colocado.

Fallo:

Bahía Blanca, 9 de febrero de 2017.

VISTO: Este expediente nro. FBB 11861/2016/CA1, caratulado: “A., D. E. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Amparo Ley 16.986”, venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver la apelación de fs. 71/72 v. contra la sentencia de fs. 67/70.

El señor Juez de Cámara, doctor José Mario Tripputi, dijo:

1.1. A fs. 67/70 el juez a quo hizo lugar a la acción de amparo promovida por D. E. A. En consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJPPAMI) a brindar en forma inmediata una prótesis para reemplazo total de rodilla importada, modelo IGMA, con siete componentes femorales y siete componentes tibiales, dos dosis de cemento importado con antibióticos, Ioban, Sterydrape, Hemosuctor, Asistencia Técnica en quirófano, conforme lo indicado en el formulario de solicitud de prótesis e implantes y copia de certificado médico.

1.2. Impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

2. Contra lo así resuelto, a fs. 71/72 v., apeló la representante legal del INSSJPPAMI.

Expresó, en síntesis, los siguientes agravios:a) el PMO, en cuanto normativa médica prestacional obligatoria de toda obra social sometido a ella, obliga a los agentes de seguro de salud a cubrir únicamente las prótesis de origen nacional; b) si bien el PMO es un piso/base prestacional por debajo de la cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto, no por ello, se debe de exonerar a la amparista de la justificación de su pretensión y más aún cuando la misma se encuentra escalones superiores a dicho piso; c) cuando la resolución 247/1996 considera que las demás prestaciones/prácticas que no se encuentren contempladas en el Programa mencionado, podrán ser brindadas por las obras sociales a través del mecanismo de la excepción, nos está indicando, de manera lisa y llana, una posibilidad y no una carga para dichas entidades. La obligación resulta del PMO y solo, reitero, respecto de aquella de origen nacional; d) La sentencia condena a PAMI a entregar, en primer lugar una prótesis de origen importada sin justificativo médico, y en segundo lugar, impone una marca particular, contrariando, aquella normativa en la que el mismo magistrado se ha fundado; y e) la imposición de costas a mi mandante resulta infundada, pues PAMI ha actuado conforme las normas vigentes y así ha quedado demostrado en autos.

3. A fs. 74/v. la actora contestó el traslado conferido a fs. 73.

4. A fs. 78/79 v. la Sra. Fiscal General subrogante asumió intervención propiciando el rechazo del recurso.

5. Por tratarse el presente de un amparo en materia de salud, y encontrarse en efecto comprometido el derecho a la vida, el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, respecto del cual los restantes revisten siempre condición instrumental (Fallos: 323: 3229, 302: 1284, entre otros) corresponde buscar una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la prestación que reclaman los amparistas.

5.1. La amparista, D. E. A., afiliada al INSSJPPAMI (f.4), de 63 años de edad, padece Genu Valgo de rodilla progresivo (cfr. fs. 12); patología que además de provocarle imposibilidad funcional para deambular, no se encuentra controvertida por el INSSJPPAMI.

El punto en cuestión se centra en la prótesis a utilizar en la intervención quirúrgica. Mientras el médico tratante y de confianza de la amparista solicita una prótesis importada, la apelante ofrece una de origen nacional con base en lo previsto en el Programa Médico Obligatorio (fs. 2/3).

Conforme tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “CAMPODONICO de BEVIACQUA” del 24/10/00, “.a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la Ley Suprema), [este Tribunal] ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública en garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de las llamada medicina prepaga. ” (Fallos: 323:3229).

El Dr. Ignacio Barga (Especialista en Ortopedia y Traumatología) -médico tratante de A.- solicita una prótesis importada de alta calidad con sustento en la edad de la paciente (63 años), su contextura física, sufrir Genu Valgo progresivo y en atención al rechazo que experimentó la amparista de los tornillos nacionales que le fueron colocados primeramente el 4/5/2016 y producto de lo cual debió ser intervenida de urgencia a los tres meses (14/9/2016) para extraerle el injerto (cfr. fs. 12/13, 18 y 26).

Sobre el punto cabe poner de resalto que la propia demandada reconoce su deficiente cumplimiento en la provisión de una prótesis importada en la primera operación a la que fue sometida la amparista, como así también la extracción posterior que sufrió a los tres meses.

Expresamente destaca “la Sra. A.tuvo que ser intervenida quirúrgicamente de urgencia, colocándose un insumo médico de origen nacional.

Que mi parte no desconoce el pedido existente anterior, sin embargo, frente a la urgencia surgida antes de la fecha programada, PAMI se vio obligada antes de tiempo, ha (sic) hacer entrega de un insumo médico nacional debido a que era aquel que se encontraba en el stock para cubrir la necesidad surgida intempestivamente (.) es dable destacar la falta de sustento de los argumentos de la demanda (.) no se especifica ni se explica el motivo de la remosión (sic) del material nacional utilizado en fecha 02 de Mayo. Por lo cuál (sic), las razones podrían ser varias (.) la amparista, se reduce a manifestar la simple extracción por evolución tórpida (cfr. f. 59 v./60, énfasis añadido).

A mi modo de ver la circunstancia de que la demandada reconozca abiertamente la segunda operación a la que fue sometida A. para que se le retire el material nacional colocado (a los tres meses de que le fuera puesto el injerto) echa por tierra su argumentación en punto a las diversas causas que lo motivaron. Pues por una cuestión de pura lógica, nadie se colocaría un injerto nacional en la rodilla para a los tres meses sacárselo y pedir uno importado. La deficiente repuesta funcional del primero resulta innegable en el caso.

Debe tenerse en consideración, que aun cuando las prótesis nacionales e importadas puedan parecer similares, difieren en el instrumental de colocación provisto por cada fabricante, por ello el cirujano es quien tiene un conocimiento técnico quirúrgico que le permite saber, adecuado al paciente, que prótesis reduce los tiempos quirúrgicos y las complicaciones de una artroplastia. La razón por la cual un cirujano solicita/recomienda una prótesis determinada, no resulta antojadiza.Por el contrario, dicha prescripción médica pretende evitar costos de rehabilitación, internación y reintervención, supuesto este último que no pudo evitarse en la especie.

Esta Cámara ya se ha pronunciado en casos similares al presente en sentido favorable a la pretensión del amparista. Concretamente, ha sostenido que en atención a que la medicina no es una ciencia exacta, y que el derecho a la salud consagrado por el art. 75 inc. 22 de la CN se encuentra comprendido dentro del derecho a la vida (cfr. expte. nro. 66.064 “Olivera”, del 15/12/09; expte. nro. 66.135 “Uranga”, del 14/6/2010), frente a las opiniones disímiles entre la obra social -en la especie el INSSJPPAMI- y el médico tratante debe darse prevalencia a la opinión del médico tratante y de confianza por sobre el primero.

Al respecto, cabe agregar que en las causas “Olivera” y “Uranga” antes citadas, esta Alzada requirió la intervención del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que en lo que aquí interesa sostuvo: “Existe un unánime consenso entre los ortopedistas argentinos en cuanto a la superioridad de las prótesis importadas sobre las nacionales en lo que hace a la calidad de sus componentes y la precisión del instrumental, lo que implica mejores resultado . y que asimismo se debe tener en cuenta las preferencias del cirujano a intervenir en base a su experiencia en el manejo de determinado instrumental específico.” (autos “Olivera”); “La indicación de un determinado tipo de prótesis, surge de la evaluación realizada por el médico tratante de la patología que presenta el paciente, tras haber efectuado los estudios correspondientes; prescribiendo el implante que estima mejores resultados brindará. Por ello siendo el profesional médico el único responsable de la evaluación del paciente a tratar, es aconsejable la utilización de la prótesis que indica de acuerdo a su experiencia” (autos “Uranga”).

5.2.Contrariamente a lo que intenta hacer ver el recurrente, el PMO (Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud), refuerza lo expuesto, pues es un piso/mínimo prestacional que autoriza su ampliación en el caso concreto en la medida que estén comprometidos la salud y la vida de las personas.

Así, la normativa en su art. 8.3.31 del Anexo I obliga la cobertura de prótesis importadas cuando no exista posibilidad de sustitución por una 1 “8.3.3. del Anexo I Prótesis y órtesis: La cobertura será del 100% en prótesis e implantes de colocación interna permanente y del 50% en órtesis y prótesis externas, no reconociéndose las prótesis denominadas miogénicas o bioeléctricas. El monto máximo a erogar por el Agente del Seguro será el de la menor cotización en plaza. Las indicaciones médicas se efectuarán por nombre genérico, sin aceptar sugerencias de marcas, proveedor u especificaciones técnicas que orienten la prescripción encubierta de determinado producto. El Agente del Seguro deberá proveer las prótesis nacional es según indicación, sólo se admitirán prótesis importadas cuando no exista similar nacional.”. nacional de similares características, supuesto que se verifica en la especie, atento al deficiente resultado funcional que la amparista experimentó con el injerto de origen nacional.

5.3. En mérito a las consideraciones expuestas, por no encontrarse cuestionada la patología de la amparista ni la necesidad del de la prótesis que reclama, y haberse demostrado la ineficacia del primero injerto que le fue colocado, cabe confirmar la sentencia que condenó al INSSJPPAMI a brindar en forma inmediata una prótesis importada para reemplazo total de rodilla, conforme lo indicado en el formulario de solicitud de prótesis e implantes (f. 28) y copia de certificado médico (f. 28 bis).

6. En punto a imposición de costas de la anterior instancia, considero deben ser mantenidas al recurrente por haber éste resistido la pretensión de la actora y resultar en efecto, técnicamente vencido (art. 68, 1er.párr., CPCCN).

Por lo expuesto, propongo al acuerdo: 1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 71/72 v. contra la sentencia de fs. 67/70, con costas por resultar sustancialmente vencido y mediar contradicción (art. 68, 1er. párrafo del CPCCN). 2. Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado.

El señor Juez de Cámara, doctor Juan Leopoldo Velázquez, dijo:

Me adhiero al voto que antecede, por compartir sus fundamentos.

Por ello, SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 71/72 v. contra la sentencia de fs. 67/70, con costas por resultar sustancialmente vencido y mediar contradicción (art. 68, 1er. párrafo del CPCCN). 2. Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acordadas CSJN nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo A.

Candisano Mera (art. 3 de la ley 23.482).