Procede la demanda contra la aseguradora por destrucción total del automotor como consecuencia de una intensa lluvia

Partes: Berrio Gustavo Osvaldo c/ La Meridional Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 15-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-103481-AR | MJJ103481 | MJJ103481

Sumario:
1.-Resulta inaplicable la disposición contractual que establece que el valor de los restos no debe superar el 20% del precio del rodado para configurarse la destrucción total.

2.-La exigencia contenida en la cláusula contractual que establece que el valor de los restos no debe superar el 20% del precio del rodado para configurarse la destrucción total no puede aplicarse mecánicamente, como si se estuviera frente a una mera operación matemática, sino que debe practicársele dentro de un marco de apreciación apropiado que permita una composición justa de los intereses de las partes en juego, teniendo en consideración sobre todo, lo que éstos entendieron o debieron entender al momento de contratar, obrando con cuidado y previsión.

3.-El concepto de daño total no puede sino apreciarse en conexión con el costo de las reparaciones y omitir esa interrelación, importaría tanto como dejar hueco el sentido del contrato.

4.-La aplicación literal de la cláusula que establece que la destrucción total se configura cuando el valor de realización de los restos del vehículo no supere el 20 % del valor de venta al público al contado del rodado asegurado, está encaminada a privar de toda finalidad práctica al seguro, a la vez que produce un estado de indefensión al asegurado que lo aleja del cobro de la suma asegurada dentro de los plazos legales, obligándolo a defender sus derechos por la vía judicial. Por ello, desnaturaliza la obligación asumida por el asegurador de pagar la indemnización debida, toda vez que deforma lo que es normal, natural o razonable.

5.-Toda cláusula de un contrato de seguro debe ser sometida a un control de legitimidad y equidad y si una cláusula se aparta de dicha pauta de razonabilidad sin un motivo justificado conduce a un resultado abusivo.

6.-El contenido de las cláusulas y condiciones contractuales, así como el alcance de las previsiones relativas a los derechos y obligaciones de las partes, debe interpretarse sobre los principios de consumidor y así se desprende de la Ley 24.240 y su télesis. Cabe subrayar, en especial, la previsión del art. 37 LDC. que establece pautas y parámetros específicos y obligatorios para juzgar la abusividad y nulidad de las cláusulas insertas en un contrato de consumo.

7.-En la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente.

8.-La sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad.

9.-Sabido es que el automotor, por su propia j naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar. En consecuencia, su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad.

10.-Cuando se otorga una indemnización por privación del uso del automotor, y a fin de estimar su quantum, cabe acudir a la facultad estimativa conferida por el CPCCN. 165 y esto último sin perder de vista que el uso del automotor origina una serie de erogaciones, las que por aplicación de la compensatio lucri cum damno deben ser descontadas al monto total a indemnizar para no convertir la reparación en una causa ilícita del lucro en favor del damnificado

11.-La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los arts. 1068 , 1069 , 1077 , 1079 , 1082 y 1109 del CCiv y en sentido, no veo que la reparación a las modificaciones disvaliosas del espíritu presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro código civil.

12.-Acótese que la ley al referirse el daño moral, siempre habla de reparación (conf. arts. 522 , 1077, 1078 , 1079, 1081 , 1109, 1110 CCiv.) y nunca de pena o sanción.

13.-Cierto es que, antiguamente, el daño moral fue entendido como una pena civil mediante la cual se reprobaba ejemplarmente la falta de reproche al ofensor -vigente el art. 1078 del CCiv. en su antigua redacción, que condicionaba su procedencia a que el hecho fuese un delito del derecho criminal -. La finalidad punitiva surgía manifiesta en tal recaudo, inexistente tras la reforma de la Ley 17.711 , razón por la cual la reparación del daño moral procede en toda clase de ilícitos, lo que importa de suyo restarle calidad ejemplar o de castigo.

14.-La indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio y la solución propugnada se ve ahora, además, robustecida, desde dos nuevas perspectivas: i) si se advierte la procedencia de otorgar -en forma independiente a los daños que revisten estricta naturaleza reparatoria- otros montos económicos que solo tienen por objeto sancionar la conducta del responsable, como sería el caso de los daños punitivos (art. 52 bis Ley 24.240) y, ii) el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, establece expresamente que la responsabilidad civil tiene dos funciones: preventiva y resarcitoria (conf. arg. art. 1710 y art. 1716 ).

15.-La antigua discusión que giraba en torno a si la responsabilidad civil debía tener, o no, un componente punitivo, debe entenderse actualmente superada y desde estas perspectivas conceptuales, resulta perceptible en la especie que la falta del vehículo pudo aparejar en los accionantes sinsabores, ansiedad y molestias, que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

16.-El art. 52 bis de la LDC. modificada por la Ley 26.361 – BO: 7/4/08, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del daño punitivo . Dispone la norma textualmente: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley .

17.-La reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083).

18.-Los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro y en esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares, (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general; es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

19.-Los daños punitivos -traducción literal del inglés ‘punitive damages’- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro.

20.-En nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley 24.240, sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales incidencia colectiva.

21.-Para establecer no sólo la graduación del daño punitivo, sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el art. 49 de la ley. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma.

22.-Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva.

23.-El art. 8 bis de la Ley 24.240 refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma… . La previsión legal del art. 8 bis LDC. resulta plausible y ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

24.-El específico daño previsto en el art. 52 bis de la LDC., requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en que circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo.

25.-La notoria desatención de la demandada a las numerosas gestiones realizadas y los desmedidos reclamos efectuados por los actores, a más de la afirmación falsa vertida en la contestación de demanda, constituyeron un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia del LDC. 8 bis y asimismo, habida cuenta la manifiesta negligencia e inoperatividad de la reprochada, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC. 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

26.-Constituye un hecho grave susceptible de multa civil por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición.

27.-A los efectos de determinar el quantum de la multa civil, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por lo derechos del consumidor afectado. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los quince días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “BERRIO GUSTAVO OSVALDO Y OTRO CONTRA LA MERIDIONAL COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. SOBRE ORDINARIO” EXPTE. N° COM 27332/2013 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Ojea Quintana, y Doctor Barreiro.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 449/60?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

Antecedentes de la causa.

Gustavo Osvaldo Berrio y Alicia Cristina Sánchez Lahitte (en adelante, “Berrio y Sánchez”) demandaron a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. (en adelante, “La Meridional S.A.”) a fin de obtener el cobro de $ 143.626,94 (capital más intereses), con más actualización y costas del proceso.

Relataron que el 6 de diciembre de 2012, su rodado (que se encontraba estacionado frente a su domicilio particular sito en el Barrio Cerrado Sta. María de Los Olivos, Grand Bourg, Pcia. de Bs. As.) sufrió severos daños en su motor, mecánica y sistema eléctrico, a causa de las fuertes lluvias acaecidas ese día.

Refirieron que el vehículo “no encendía” (sic.) y que lo acarrearon hasta el taller Jorge Gregorio Neumann.

Expresaron que habían contratado con la defendida un seguro automotor (instrumentado mediante la póliza nro. 003304471) por destrucción total y todo riesgo con franquicia.

Pusieron de relieve que solicitaron a la aseguradora, telefónicamente, instrucciones respecto de los pasos a seguir; y que el 8 de diciembre de 2012 formalizaron la denuncia de siniestro en forma electrónica (individualizada bajo el nro.814727).

Aseveraron que anoticiaron a la aseguradora del pedido de retiro del rodado por parte del taller y de su desacuerdo con la reparación. Esto último porque -explicaron- implicaba prácticamente desarmar todo el motor y el sistema eléctrico con los riesgos consiguientes.

Dijeron que plantearon a la compañía el pago por la destrucción total del rodado o la reposición por otro vehículo de similares características.

Destacaron que el tiempo transcurría y que la accionada no brindaba solución alguna, sugiriendo luego la derivación del vehículo al taller de Car One con el objeto de obtener un presupuesto por escrito -propuesta que luego de varios meses fue aceptada-.

Expresaron que el 21/3/13 iniciaron ante la Superintendencia de Seguros de la Nación el sumario nro. 2275.

Subrayaron que tampoco la reparación total del vehículo garantizaba su normal funcionamiento y que resultaba evidente la viabilidad y procedencia del reclamo por destrucción total.

Calificaron de deficiente e inútil el accionar de La Meridional S.A. y arguyeron que la falta de respuesta o comunicación formal ante los sucesivos reclamos, implicó la aceptación tácita del siniestro (arts. 49 y 56 de la Ley de Seguros), lo que habría acaecido el día 8 de enero de 2013 (30 días después denuncia). De allí que la obligación de la aseguradora se tornó exigible el 22 de enero de 2013.

Reclamaron las sumas de $ 77.700 (destrucción total), $ 30.120 (privación de uso), $ 7.665,83 (premios debitados con posterioridad al siniestro), $ 500 (factura de taller Jorge Gregorio Neumann), reintegro por patentes, $ 15.000 (daño moral) y daño punitivo (art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor -en adelante LDC-).

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho su pretensión.

La Meridional S.A. contestó demanda y negó categóricamente todos y cada uno de los hechos invocados por su contraria (v. fs. 118/26).

Reconoció la vinculación contractual y el acaecimiento del siniestro.Empero, sostuvo que el seguro contenía una franquicia a cargo del asegurado de $ 2.000 para la cobertura FC II Full Car todo riesgo.

Explicó que no consintió el reclamo por destrucción total y que realizó numerosas gestiones tendientes a la reparación del rodado.

Aclaró que la demora en concretar los arreglos obedeció a la dificultad en conseguir los repuestos, situación que le fue ajena y resultó consecuencia de la política de comercio exterior llevada a cabo por el Estado Nacional.

Señaló que el vehículo fue reparado y que se encontró a disposición de los actores en el taller de Car One.

Afirmó que Berrio y Sánchez al efectuar la denuncia de siniestro no reclamaron la destrucción total del rodado; y que aceptaron que el automotor fuera trasladado al taller para su reparación.

Sostuvo la improcedencia de la destrucción total en la medida en que el valor de realización de los restos de la unidad siniestrada no superase venta al público del vehículo. Impugnó la procedencia y monto de los rubros indemnizatorios reclamados.

Ofreció prueba y fundó su pretensión en derecho.

La sentencia de primera instancia.

El a quo dictó sentencia a fs. 449/60. Admitió parcialmente la demanda e impuso las costas a la defendida.

Inicialmente encontró incontrovertida la relación contractual, la vigencia de la póliza al momento del hecho dañoso (“inmersión” del automóvil por causa de una inundación), la asunción del riesgo por la aseguradora y la denuncia del siniestro.

Destacó el juez que el vehículo no había sido reparado ni siquiera al tiempo de producirse la prueba pericial mecánica (12 de noviembre de 2014), aunque rechazó que se hubiera configurado la destrucción total.

Subrayó la desidia de la accionada y su conducta contraria a la buena fe e hizo lugar al reclamo por:incumplimiento contractual ($ 75.700), privación de uso ($ 13.000), daño moral ($ 15.000) y reintegro de gastos de taller ($ 500). Rechazó en cambio la restitución de sumas por premios y patentes abonados por el asegurado, así como el daño punitivo.

Los recursos.

Apeló la demandada a fs. 465. Su recurso fue concedido libremente a fs. 466.

De su lado, los actores apelaron a fs. 467 y su recurso fue concedido libremente a fs. 468

Los fundamentos de La Meridional S.A. corren a fs. 474/7 y fueron contestados a fs. 487/90. Por su parte, Berrio y Sánchez expresaron agravios a fs. 480/5, que merecieron respuesta a fs. 494/9.

A fs. 510 se llamaron autos para dictar sentencia, y a fs. 511 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 CPCCN.

Los agravios.

Los accionantes se agravian: i) del quantum de la indemnización por privación de uso, ii) de la denegación del reintegro de gastos por premios y patentes devengados con posterioridad al siniestro, iii) del rechazo del daño punitivo (art. 52 bis LDC) y iv) de la fecha de mora fijada para el cálculo de intereses.

La demandada propicia la íntegra revocación del fallo y se queja del reconocimiento de los rubros privación de uso (así como de su cuantía) y daño moral. j V. La solución

a. Aclaro, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados

por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN,; U) “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.1986; íd,: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas” , del 12.2.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 6.10.87; íd.,:”Stancato, Carmelo”, del 15.9.89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

De acuerdo con los términos en que quedó trabado el litigio, quedaron reconocidos los siguientes hechos, a saber: (i) que las partes se vincularon a través de un contrato de seguro que cubría, entre otros riesgos, la destrucción parcial y total del automotor de propiedad de los actores; ii) que el 6/12/12 el rodado sufrió severos daños por inmersión a causa de una inundación, y iii) que el siniestro fue denunciado el 8/12/12 -hechos todos corroborados por la pericia contable; v. fs. 314, en especial ptos. 2 y 3-. Juzgó el a quo que, si bien no se produjo la destrucción total del rodado, la defendida incumplió el contrato. De allí que la condenó a abonar la indemnización hasta la suma asegurada con deducción de la franquicia. Asimismo, rechazó el daño punitivo (art. 52 bis LDC) y el reintegro de gastos por premios y patentes devengados con posterioridad al siniestro.

Razones de orden lógico imponen examinar liminarmente las quejas planteadas por La Meridional S.A., quien pretende la íntegra revocación del fallo apelado. Ello pues, de prosperar, carecerá de virtualidad analizar los agravios de los actores.

Reclamo por destrucción total del rodado.

Sostuvo La Meridional S.A. en sus quejas que el a quo reconoció que la destrucción total reclamada por los actores no se había configurado en los términos de la póliza y, ello no obstante, la condenó a abonar el monto asegurado de $ 77.700 con deducción de la franquicia de $ 2.000. De allí que calificó a la sentencia de confusa y arbitraria.

Inicialmente diré que la sentencia no resulta arbitraria. Es que, como sostiene la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, contradictorios o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, aquí ausentes (cfr.CSJN, 7/4/92, “De Renzis Enrique A. c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA; esta Sala, “Echalecu Goyeneche Ignacio c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 9/10/12 y “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario” , del 10/3/16).

Tras ello, señalaré que resulta evidente que se configuró, en el caso, el supuesto de destrucción total del automotor.

Me explico.

La cláusula CG-DA3.1- Daño parcial del contrato que vinculó a las partes establece lo siguiente: “. Cuando la cobertura comprenda el riesgo de daño parcial por accidente y el valor de los restos sea superior al veinte por ciento (20 %) del valor de venta al público al contado en plaza del vehículo asegurado determinado según lo establecido en la Cláusula CG-DA 4.1 Daño Total, apartados II y III, el Asegurador tomará a su cargo el costo de la reparación o del reemplazo de las partes afectadas con elementos de industria nacional o extranjera a su opción, de características y estado similares a los dañados hasta la suma asegurada que consta en el frente de la póliza. Cuando el valor de los restos no supere el 20 % del valor de venta al público al contado en plaza del valor del vehículo asegurado, al momento del siniestro el daño parcial se considerará como total y se estará a lo dispuesto en la cláusula CG-DA 4.1- Daño Total apartado II y III

Asimismo, la cláusula CG-DA4.1 Daño Total prevé que: “. I) Habrá daño total en la medida que el valor de realización de los restos de la unidad siniestrada no supere el 20 % del valor de venta al público al contado en plaza del vehículo asegurado, al momento del siniestro. A dicho efecto, tal valor se establecerá ateniéndose al procedimiento establecido en los apartados II) y III).” (v. contrato de seguro copiado a fs. 74/84 en especial fs.79/80).

Ahora bien.

Esta Sala se ha pronunciado ya postulando la inaplicabilidad de la disposición contractual que establece que el valor de los restos no debe superar el 20% del precio del rodado para configurarse la destrucción total.

En efecto, señaló este Tribunal que “.la exigencia contenida en esa cláusula no puede aplicarse mecánicamente, como si se estuviera frente a una mera operación matemática, sino que debe practicársele dentro de un marco de apreciación apropiado que permita una composición justa de los intereses de las partes en juego, teniendo en consideración sobre todo, lo que éstos entendieron o debieron entender al momento de contratar, obrando con cuidado y previsión (cfr. CNCom., Sala A, “Barbieri José Guillermo c/ Congreso Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario” , del 24/9/98, id. Sala C, “Scharff Carlos Jorge Alberto c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 9/6/08). Así pues “.el concepto de daño total no puede sino apreciarse en conexión con el costo de las reparaciones. Omitir esa interrelación, importaría tanto como dejar hueco el sentido del 4 contrato.” (cfr., esta Sala F, “Díaz Roberto Eduardo c/ La Nueva Cooperativa 0 de Seguros Limitada s/ ordinario” , del 28/06/11; íd., “Carbone, Catalina c/ Berkley Internacional Seguros s/ ordinario”, del 3/11/11).

En este sentido, agrego que: i) la solución lineal que trae aquella U) cláusula no consulta una contingencia ineludible para un correcto examen de la cuestión: que el costo total de reparación es superior al valor del rodado, ii) la reparación del vehículo, si bien factible, es antieconómica, iii) el daño total debe apreciarse en conexión con el costo de las reparaciones, iv) omitir esta interrelación, importaría tanto como dejar sin sentido a la cobertura contratada y v) la aplicación de la condición pactada conduce a un resultado disvalioso, contrario al sentido y a la finalidad del régimen del seguro (cfr.mi voto en esta Sala F, “Zarlenga Gustavo Fabián c. Provincia Seguros S.A. sobre ordinario” del 22/11/12).

En el caso, de la pericia mecánica practicada -que no resultó impugnada- surge un dato concluyente: el precio del rodado a octubre de 2012 era de $ 79.000 (monto consultado en la revista especializada “Infoauto” de diciembre 2012) y el costo de reparación resultaba sensiblemente superior, pues ascendía a $ 79.320.

Ello resulta suficiente para rechazar el agravio de la defendida.

Destaco, por lo demás, que los actores reiteraron en su alegato – subsidiariamente- la improcedencia y nulidad del contrato en su parte pertinente (v. fs. 437 vta. pto. 3.3.1 a), reproduciendo los argumentos vertidos en su oportunidad según los cuales la cláusula CG DA 4.1 – Daño Total era netamente arbitraria, abusiva y desvirtuaba el contrato de seguro y la cobertura de destrucción total aludida (v. fs. 129/31).

En síntesis: la aplicación literal de la cláusula que establece que la destrucción total se configura cuando el valor de realización de los restos del vehículo no supere el 20 % del valor de venta al público al contado del rodado asegurado, está encaminada a privar de toda finalidad práctica al seguro, a la vez que produce un estado de indefensión al asegurado que lo aleja del cobro de la suma asegurada dentro de los plazos legales, obligándolo a defender sus derechos por la vía judicial. Por ello, desnaturaliza la obligación asumida por el asegurador de pagar la indemnización debida, toda vez que deforma lo que es normal, natural o razonable. es que toda cláusula de un contrato de seguro debe ser sometida a un control de legitimidad y equidad. Si una cláusula se aparta de dicha pauta de razonabilidad sin un motivo justificado conduce a un resultado abusivo (cfr., en tal sentido, CNCom., Sala A, “Villares David c/ La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A.s/ Ordinario”, del 15/4/08).

Por ello, aquella disposición resulta contraria a la buena fe y a la profesionalidad de La Meridional S.A., quien vino a quedar colocada, en virtud del contenido y extensión de tal cláusula predispuesta, en una posición ventajosa respecto de los derechos de su asegurado.

La solución esbozada es conteste, por lo demás, con el emplazamiento del seguro como contrato de consumo en el caso que nos ocupa.

En efecto. Como señalé en mi voto preopinante en la sentencia de esta Sala en autos “Zarlenga Gustavo Fabián c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” , del 22/11/12, tras la sanción de la ley 26.361 la consideración del seguro como relación de consumo es indubitable. Evidentemente, el contrato de seguro se celebra, en muchos casos, en favor de un sujeto que “adquiere o utiliza bienes o servicios” y que lo hace además “como destinatario final” y “para beneficio propio” o “de su grupo familiar o social” (cfr., asimismo, Gregorini Clusellas, Eduardo, “El seguro y la relación de consumo”, LL 2009-A, 1130).

En el caso, ha quedado evidenciado que el rodado siniestrado se encontraba afectado a un uso privado o particular -volveré sobre el punto-. Este extremo no fue controvertido por la demandada quien, inclusive, tampoco cuestionó la aplicación al caso de la normativa consumeril postulada por su adversaria (a partir de la remisión de la carta documento del 23/7/13 obrante a fs. 35; v. contestación de demanda en fs. 118/23).

Obsérvese que: (i) La Meridional S.A. es una compañía que se dedica habitual y profesionalmente a la oferta de seguros, razón por la cual es proveedora con los alcances de la LDC; y (ii) Sánchez y Berrio son consumidores finales en los términos de la misma normativa.

Síguese de ello que el contenido de las cláusulas y condiciones contractuales, así como el alcance de las previsiones relativas a los derechos y obligaciones de las partes, debe interpretarse sobre los principios de consumidor.Así se desprende de la ley 24.240 y su télesis (cfr. arts. 3, 37 y 65 LDC).

Cabe subrayar, en especial, la previsión del art. 37 LDC que establece pautas y parámetros específicos y obligatorios para juzgar la abusividad y nulidad de las cláusulas insertas en un contrato de consumo.

El texto legal expresa: “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por los daños; b) Las cláusulas que importen la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que

contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”. La interpretación del contrato se hará 4 en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”.

En definitiva, la cláusula contractual que establece que el valor de los restos del automotor no debe superar el 20% del precio del rodado para tener por configurada su destrucción total, resulta inaplicable. Ello así pues importa, como quedó dicho, una desnaturalización de la obligación de la aseguradora de abonar la indemnización frente al acaecimiento del siniestro (cfr. art. 37 LDC y mi voto en esta Sala F, “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A.de Seguros s/ Ordinario” , del 8/5/14).contrariamente a lo postulado por la aseguradora, ésta debe responder por el incumplimiento contractual en que incurriera.

e. Privación de uso.

e.1. Tras lo anterior, corresponde ahora efectuar un análisis conjunto de las críticas formuladas por ambas partes en relación a la privación de uso. Así pues, en tanto la aseguradora cuestiona la procedencia y cuantía de dicho rubro indemnizatorio, su adversaria pretende que es exiguo el resarcimiento concedido por este concepto.

Postularon Berrio y Sánchez en sus quejas que el monto fijado resultó insuficiente. Cuestionaron, además, la fecha de mora fijada por el a quo para el cálculo de los intereses (18/11/13: fs. 457), aduciendo que debían 4 aquéllos correr desde el 22/1/13 (v. pto. II 2.1: fs. 480/1).

Para fundamentar el perjuicio, señalaron -en lo que aquí interesa referir- que había transcurrido un lapso de once meses desde la fecha del siniestro sin haber obtenido ninguna solución por parte de la aseguradora (v. ^ pto. vi.2: fs. 64 vta. y 65).

Resaltaron la completa desidia del personal de la demandada , la grosera demora (que calificaron de “injustificada e imputable”; sic.), la falta de ofrecimiento de alternativas durante ese plazo (vbgr.: otorgamiento de un vehículo provisorio o reemplazo del automóvil siniestrado por uno nuevo de similares características) y señalaron que sólo habría existido una comunicación informal en el mes de mayo de 2013 de los empleados del taller Car One.

Sostuvieron haber adquirido el vehículo para uso del grupo familiar (dijeron tener tres hijos) y subrayaron que el mismo resultaba fundamental para su vida cotidiana. Señalaron que el daño más grave que les Q^ño del ^SícentenaWo de la Declaración, de la dependencia Nacional ocasionó el hecho de no disponer del rodado se vinculó con el traslado para la atención de la hermana y la madre de Berrio, quienes fueron internadas y hospitalizadas varias veces hasta su fallecimiento.Agregaron que se vieron obligados a ir y volver del sanatorio durante ese año en medios de transporte adicionales según las emergencias del caso (v. fs. 68 pto. d).

Liminarmente diré que no ignoro que, en opinión de cierta doctrina, este ítem solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se acredita de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario. Así, deberían -desde este punto de vista- acreditarse los gastos efectivamente incurridos, acompañándose por ejemplo constancias de viajes en colectivos, recibos de taxis o remises, o constancias del costo de alquiler de otro vehículo.

Mas tal tesitura no resulta compartible, pues olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Es que, más allá de resultar prácticamente imposible contar con prueba específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos por la reclamante del resarcimiento, lo cierto es que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (cfr. esta Sala F, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros S.A.s/ ordinario” , del 24/06/10; íd., “Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”, del 30/11/10; íd. “Cersósimo Eliana Verónica c/ Forest Car S.A. y otro s/ ordinario” , del 16/08/11; íd. “Pachilla Irma Esther c/ Argos Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario” , del 15/12/11 y mi voto en esta Sala F, “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A.y otro s/ ordinario”, del 18/2/14).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975 ; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad (CNCom, Sala D, voto del Dr. Heredia, “Toneguzzo”, del 21/09/06).

Por otro lado, sabido es que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar.

En consecuencia, su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad.

Bajo tales premisas conceptuales, no tengo dudas de que cupo conceder una indemnización por este rubro, y que a fin de estimar su quantum cabe acudir a la facultad estimativa conferida por el Cpr. 165 (CNCom, Sala B, “Maldonado, María Cristina c/ Cordelli, Alberto s/ sumario”; del 23/12/93, Sala A, “Capriccioni, Omar José y otra c/ Sevel Argentina SA s/ sumario” , del 18/02/00; Sala E, “Escolar Enrique c/ Red-Gar SACI, s/ sumario”, del 20/04/92).

Esto último sin perder de vista que el uso del automotor origina una serie de erogaciones, las que por aplicación de la “compensatio lucri cum damno” deben ser descontadas al monto total a indemnizar para no convertir la reparación en una causa ilícita del lucro en favor del damnificado (CNCom, Sala B, 20/05/87, “Fernández Ernesto c/ El Refugio Cía.de Seguros”, del 20/05/87; “Greco, Mario c/ Círculo de inversores s/ ordinario”, del 10/02/92, 26/02/91, “Paganini Aldo, c/ Volkswagen SA”, del 26/02/91; Sala E, 5/11/08, “Deleo, Emilio c/ Renault Argentina SA s/ ordinario, del 05/11/08; entre muchos otros).

En tales condiciones, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos y siguiendo la pauta rectora del Cpr. 165, juzgo adecuado otorgar por este rubro la suma de $ 70.000 (pesos setenta mil), desde la mora -que tendré por acaecida el 22/1/13 por las razones que más adelante desarrollaré- y hasta el cumplimiento de este pronunciamiento.

4 e.2. Respecto al instante o momento que debe adoptarse para realizar liminarmente una serie de precisiones para distinguir las obligaciones denominadas de “dinero” de las otras, rotuladas de “valor”. Una de la otra se diferencian respecto al objeto debido (cfr. Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., ob. op. cit., t. 2 A, 2da. Reimpresión, p. 423, 2006).

En las primeras, desde su constitución, el objeto de la prestación es la moneda misma como tal e independientemente de su valor intrínseco. Aquí el deudor se obliga a entregar un “quantum” que está determinado al tiempo de su nacimiento. Se libera de su obligación dando la cantidad determinada de dinero al día de su vencimiento. Debo agregar que el art. 622 del CC establece que en el supuesto en que el deudor no cumpla con su obligación de dar sumas de dinero, deberá indemnizar el daño causado por constituido por los intereses debidos desde el vencimiento.

En las segundas, el objeto de la prestación no es el dinero, sino la medida de un determinado valor.Su objeto se aprecia en dinero como medio de restaurar en el patrimonio del acreedor el valor desmedrado por el deudor, valor abstracto a ser explícito en una suma de dinero y cuya expresión deberá cambiar necesariamente según las oscilaciones del valor de la moneda (Belluscio, Augusto -Zannoni, Eduardo “Código Civil y leyes complementarias. Comentado. Anotado y concordado”, Ed. Astrea, Bs. As, 1988, T. 3, p.69). Si bien aquí el deudor cumplirá con su obligación entregando una suma de dinero; éste deberá ser suficiente para satisfacer ese “quid” o valor debido, en tanto que aquel es la unidad de medida que permite cuantificar los valores. En este tipo de obligaciones, hasta tanto no Acótese que en las obligaciones de dinero, el objeto inmediato debido es el dinero, en las obligaciones de valor, el objeto inmediato se refiere a un valor abstracto, constituido por bienes, que luego habrá que medir en dinero (Llambías, Jorge J., “Tratado de derecho Civil. Obligaciones”, T. II A, pág. 170, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1982).

Sentado lo anterior, debo decir que el inicio del curso de los intereses en la deuda de valor no presenta particularidades especiales respecto a la deuda de dinero, y debe quedar sometida a las mismas reglas generales (Belluscio, Augusto -Zannoni, Eduardo “Código Civil y leyes complementarias. Comentado. Anotado y concordado”, Ed. Astrea, Bs. As, 1988, T. 3, p.82.). Ello pues, debe diferenciarse la determinación del “quantum” necesario para resarcir el daño y, por otro, la mora en el cumplimiento mismo de la obligación de reparar el daño causado por el hecho.

Sin embargo, en aquellos supuestos de deudas de valor, en tanto que el “quantum” fue valuado o cristalizado al tiempo de dictar sentencia, no corresponde la aplicación de la tasa activa usualmente aplicada en este fuero.

Ello pues la imposición de dicha tasa desde el origen de la mora consagra una alteración del capital establecido en la sentencia que configuraría un enriquecimiento indebido, dado que uno de los factores que contiene la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida del valor de la moneda, extremo ponderado al definir el daño a valores actuales

o, cuando se fija al tiempo de dictar sentencia la indemnización debida al 4 tratarse de obligaciones de valor. Así en tales supuestos, corresponde aplicar un interés que no englobe tal rubro y solo pondere el interés puro, que corresponda a la justa renta del capital.

Tras todo lo anterior, debo concluir que como principio general – no absoluto- tratándose de deudas de valor, los daños deben fijarse al tiempo de dictar sentencia, siempre que su estimación no sea ni inferior, ni superior al daño efectivamente causado (conf. Orgaz, Alfredo “El daño resarcible. Actos ilícitos”, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.As., 1952, 163 y ss.).

Enfoques estos que, por lo demás, son sobre los que se enrola la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la mayoría de sus Salas (v. en este sentido, la útil sinopsis en Santarelli, Fulvio G., “La determinación de la tasa de interés judicial. Una controversia que no saldó con el plenario “Samudio”, La Ley 2009-D, 777).

A esto agrego que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, incorpora el art. 772 que refiere a las deudas de valor y su cuantificación, así un valor.Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.

e.3. Dies a quo de la privación de uso.

Como anticipé, juzgo que asiste razón a los actore s en relación a la fecha de mora.

Resulta suficiente para así concluir con señalar que no fue cuestionada por ninguna de las partes la fecha de mora correspondiente al impago de la indemnización derivada del incumplimiento contractual.

En tales condiciones, procederá modificar en tal aspecto la sentencia, estableciéndose como fecha a partir de la cual deberá efectuarse el cómputo de los intereses para la privación de uso el 22/1/13.

4. En relación a la tasa de interés que corresponde otorgar cuando, como en el caso, el daño fue valuado al tiempo de dictar sentencia, procederá aquella representativa de interés pura que compense solo la mora del deudor (conf., CSJN., “Sontag Bruno y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA” , del el 5/4/2005; “Insaurralde Jorge Raúl y otro c/ Transportes Olivos SACI y F y otro”, del 16/11/09; esta Sala, “Rozanski Horacio Miguel c/ Banco Mercantil Argentino y otros s/ ordinario”, del 22/5/12, “Artes Gráficas Modernas y otros c/ Tattersall de Palermo S.A. s/ ordinario”, 7/3/13; “Quintana Milciades Flora c/ Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo S.A. s/ ordinario”, del 10/9/13; “Santarelli, Héctor Luis c/ Mapfre S.A. s/ ordinario” , del 8/5/14; “Podesta, Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro “Campos, Horacio Angel c/HSBC Bank Argentina S.A.s/ ordinario”, del 3/7/14).

Así las cosas, será fijada una tasa pura correlativa del 6% anual desde la mora hasta la sentencia de Cámara; y, en caso de incumplimiento, en relación a los intereses moratorios devengados a partir del 1/8/15, adelanto que, de momento, propiciaré que se continúe con el porcentual habitual que esta Sala determinaba (conf. arg. arts 1, última parte y 3 del CCyC).

Tal como como sostuve en numerosos antecedentes (cfr. mi voto en “Fernández Jorge Eduardo c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 26/11/15 y “A.H. Llames y Cía S.A. y otro c/ RPB S.A. s/ Ordinario” del 12/5/16), de acuerdo con averiguaciones hechas desde esta Vocalía, no hay 4 reglamentaciones específicas del BCRA que establezcan diversas tasas de

interés moratorio para las distintas relaciones jurídicas a partir de la entrada en vigencia (el 1°/8/15) del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. arg. art. 768 inc. “c”, del CCyC).

U) Me explico.

Como premisa inicial, sostengo que los intereses moratorios producidos a partir del 1ro. de agosto de 2015 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica y que, sobre tal base, deben regirse por la ley nueva (conf. arg. art. 7, 1er. párrafo, CCyC.; conf. Moisset de Espanés, Luis; “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil)”, pág. 19, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976).

En esa misma línea se ha expedido la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci -coautora del CCyC-, al señalar que “si la apelación versara sobre las consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos” (conf.”El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, v. La Ley 2015-B, 1146).

De igual manera fue explicitado por la Sala 1° de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza el 29/9/15 en los autos “Complejidad Médica Cuyo S.R.L. c/ Valle de Las Leñas S.A. s/ ordinario s/ recurso extr. de inconstitucionalidad- casación” (La Ley, AR/JUR/40758/2015), al juzgar aplicable la normativa del CCyC a los intereses devengados por los daños y perjuicios consecuencia de una resolución contractual acaecida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva normativa.

Finalmente, ésta ha sido la postura asumida por vía elíptica por la Corte Suprema de Justicia con fecha 15/3/16 en autos “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia del y otro s/ acción declarativa de certeza” al expedirse sobre la procedencia de intereses moratorios a la luz del art. 768 del Código Civil y Comercial, respecto de una obligación exigible con anterioridad a la entrada en vigencia del citado cuerpo legal.

En definitiva, desde mi perspectiva interpretativa del derecho transitorio y del contenido de las disposiciones del art. 768 del CCyC., cabe concluir que los nuevos accesorios devengados por la mora ya no pueden ser fijados de acuerdo a las pautas de los arts. 565 del CCom. y 622 del CCiv.

En este sentido, el art. 768 del CCyC. dice sobre los intereses moratorios que: “A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central “.

En el caso, no hay tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial. Así, en este supuesto, la cuestión debe decidirse de acuerdo a lo previsto en el último inciso del transcripto art.768, es decir, “.por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”.

Desde este enfoque conceptual, las diversas tasas de interés moratorio que el BCRA determine, en su caso, habrán de aplicarse a todas aquellas relaciones jurídicas que no tuvieren una prevista ni por las partes ni por la ley.

No significa ello, necesariamente, que sea la autoridad monetaria quien fije derechamente la tasa moratoria: siempre será el juez quien la determinará, mas dentro de las pautas indicativas de las tasas aplicables de acuerdo con las reglamentaciones que dicte la autoridad monetaria (cfr. conclusiones arribadas en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en Bahía Blanca los días 1 a 3 de octubre de 2015 por la Comisión n° 2, “Obligaciones”; arg. art. 771 del CCyC).

Ahora bien.

Pese a que el art. 768 inc. “c.” del CCyC resulta de aplicación inmediata, como señalé, al día de la fecha no existen reglamentaciones actuales del BCRA que determinen, de acuerdo al art. 768, inc. c del CCyC., cuáles son estas tasas.

Así las cosas y en este estado inicial de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial actual, el deber de los jueces de resolver (art. 3 del CCyC) y vistos los usos, prácticas y costumbres imperantes, juzgo que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (“S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”, del 27/10/94 y esta Sala F “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” , del 1/8/13.).

Sobre la base de estos fundamentos, propiciaré, de momento, la utilización de la tasa activa.

Daño moral.

1. Se queja La Meridional S.A. del reconocimiento del daño moral. Arguye que es improcedente en reclamos contractuales y que no fue acreditado (v. fs. 476 vta./7 pto.c).

Asimismo, se agravian los actores de la fecha de mora para el cálculo de intereses (v. fs. 484 bis vta./5: pto.2.4.). A su criterio, la correcta es el 22/1/13.

f.2. Respecto de la procedencia de este rubro en supuestos de incumplimiento contractual, ya he dicho con anterioridad que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad. Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto, “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario” , del 1/3/11, “Murana Paola Silvana c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 5/6/12, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario” , del 7/4/15, “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo” , del 24/9/15, “Espasa S.A. c/ Gómez Blanca Adela y otro s/ ordinario” y su acumulado “Gómez Blanca Adela y otro c/ Espasa S.A. y otro s/ ordinario”, del 3/3/16 y “Cervantes Jorge Osvaldo c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario, del 12/5/16). esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor porque pueden suceder, como resultas de la interferencia

antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, p. 53/4, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999).

Por otro lado, no desconozco que cuando el daño moral tiene origen contractual debe ser apreciado con criterio estricto, desde que j generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral (CNCom., Sala A, “Aguerri de Ribot, Sara c/ Héctor A. García”, 25/6/82; id., “Capon Bonell S.A. c/ Papel Prensa s.a.”, 13/5/83; id., “Collo Collada, A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo S.A.”, 13/7/84; id., “Transpuertos S.A. c/ Austral Líneas Aéreas S.A.”, 24/10/84; id., “Rosner, David c/ Banco Río de La Plata S.A.”, 29/11/84; id., “Danisewski, Juan c/ Jorge Hitszfelder”, 22/5/86; id., “Criado soc. de hecho c/ Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda.”, 30/8/95; Sala B, “Cilam S.A. c/ IKA Renault S.A.”, 14/3/83; id., “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros S.A.”, 12/8/86; id., “Cabral, Raúl c/ Aseguradora Rural S.A.”, 1/6/88; id., “Rossano de Rossano, María c/ Ramiro Pazos”, 22/3/89; id., “Borelli, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”, 10/4/90; id., “Barven S.A. c/ Mellino S.A.”, 10/4/90; id., “Gelman, Juan c/ Edic. Corregidor S.A.”, 10/8/90; id., “Colombo, Jorge c/ Sevel S.A.”, 27/11/92; Sala C, “Nassivera, Oscar c/ Ares S.R.L.”, 7/12/81; id., “Fernandez, Vicente c/ Tavella y Cía. S.A.”, 17/2/83; id., “Peralta Hnos. S.A. c/ Citroen Argentina S.A.”, 23/4/84; id., “Campomar, María c/ Aseguradora Rural S.A.”, 21/8/87; id., “Labriola, Walter c/ La Nueva Coop. de Seguros Ltda.”, 29/9/88; id., “Gagliano, Juan c/ Chacabuco Cía. Argentina de Seguros S.A.”, 27/4/89; id., “Wolf, Manuel c/ Prado, Raúl”, 5/10/89; id., “Lucarelli, José c/ Asorte S.A.”, 10/11/89; id., “Perez Leiros c/ Plan Rombo S.A.”, 23/6/93; id., “Percossi, Nora c/ Cía.Argentina de Seguros Visión S.A.”, 29/7/94; id., “Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda. c/ Garage Bosso”, 14/4/97; Sala D, “Indeval S.A. c/ Fenochietto, Carlos”, 7/9//81; id., “Penna, José c/ Bejmias, Jaime”, 29/7/85; j id., “Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet, José”, 25/6/90; Sala E, “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario”, 07/09/1990; id. “Cammarata, Ricardo c/ La Defensa Cía. Argentina de Seguros S.A.”, 28/8/85; id., “Balk Rolff c/ Instituto Italo Argentino Cía. de Seguros S.A.”, 20/4/87; id., Piquero, Hugo c/ banco del Interior y Buenos Aires”, 6/9/88; id., “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A.”, 7/9/90; id., “Izaz, Pedro c/ Sanabria Automotores S.A.”, 11/12/90, entre muchos).

Es que aquélla razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (cfr. esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro, S/ Ordinario” , del 6/12/11; CNCom, Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ordinario”, del 30/6/93; íd. íd.,”Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ordinario”, del 29/5/07).

La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los artículos 1068, 1069, 1077, 1079, 1082 y 1109 del CCiv.

En este sentido, no veo que la reparación a las “modificaciones disvaliosas del espíritu” presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro código civil.

Acótese que la ley al referirse el daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts.522, 1077, 1078, 1079, 1081, 1109, 1110 CCiv) y nunca de pena o sanción (v. en tal sentido, “Orgaz, Alfredo, “El daño moral: ¿Pena o reparación?, ED 79-857).

Cierto es que, antiguamente, este perjuicio fue entendido como una pena civil mediante la cual se reprobaba ejemplarmente la falta de reproche al ofensor -vigente el art. 1078 del CCiv. en su antigua redacción, que condicionaba su procedencia a que “el hecho fuese un delito del derecho criminal”-. La finalidad punitiva surgía manifiesta en tal recaudo, inexistente tras la reforma de la ley 17.711, razón por la cual la reparación del daño moral procede en toda clase de ilícitos, lo que importa de suyo restarle calidad ejemplar o de castigo.

En síntesis, en mi parecer la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio. Este criterio, por lo demás, ha sido seguido en reiteradas oportunidades por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 184: 52; 311:1018; 316:2894; 318:1598 ; 321:1117 ; 325:1156 ; 326:847 ; 327:5991 ; 328:4175 ; 329:2688 ; 329:3403 ; 329:4944 ; 330:563 ; etc.).

La solución propugnada se ve ahora, además, robustecida, desde dos nuevas perspectivas: i) si se advierte la procedencia de otorgar -en forma independiente a los daños que revisten estricta naturaleza reparatoria- otros montos económicos que solo tienen por objeto sancionar la conducta del responsable, como sería el caso de los “daños punitivos” (art. 52 bis ley 24.240) y, ii) el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, establece expresamente que la responsabilidad civil tiene dos funciones: preventiva y resarcitoria (conf. arg. art. 1710 y art. 1716).

Así, la antigua discusión que giraba en torno a si la responsabilidad civil debía tener, o no, un componente punitivo, debe entenderse actualmente superada (conf.Vázquez Ferreyra Roberto A., “Aspectos generales de la responsabilidad civil en el nuevo Código de derecho privado”, RCyS 2015-II, 5).

3. Desde las antedichas perspectivas conceptuales, es perceptible en la especie que la falta del vehículo pudo aparejar en los accionantes sinsabores, ansiedad y molestias, que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

Destácase que de ello dan cuenta acabadamente las declaraciones testimoniales rendidas en el expediente y el intercambio de e-mails cursados entre las partes.

En efecto, Christian Fernando Di Próspero manifestó que los actores utilizaban el rodado para trasladar a sus hijos menores y para visitar clientes ya que ambos trabajaban en esta ciudad y vivían en Pilar. Dijo además que la madre y la hermana de Berrio estuvieron internadas y que fue una complicación trasladarse sin su camioneta. Aseveró que el actor estaba muy angustiado por cuanto no pudo visitar a su hermana la semana previa a su fallecimiento, ni a su madre durante la internación. Reiteró que los actores estaban dolidos e indignados con la situación (v. fs. 293).

De su lado, el testigo Federico Luis Gurban también aludió al trastorno que implicó la falta del automotor para los actores, que debían hacer “pool” para llevar sus hijos al colegio o tomar taxis y remises; y coincidió en el estado de perturbación de los actores por encontrarse internadas tanto la madre como la hermana de Berrio (v. fs. 294).

Por lo demás, la copiosa cantidad de mails dirigidos a la aseguradora en la búsqueda de una solución, evidencian un estado de padecimiento anímico a raíz de su incumplimiento y conducta posterior; y son demostrativos de los reclamos y gestiones que debieron los asegurados efectuar en consecuencia (v. copias fs.15/28).

En definitiva, es indudable que las contingencias toleradas excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual vieron aquellos frustradas sus legítimas expectativas de contar con una tempestiva y eficaz cobertura asegurativa.

Todas las circunstancias anteriormente apuntadas justifican sobradamente la concesión del rubro.

De allí que el agravio de La Meridional S.A. sobre el punto será desestimado.

4. Distinta solución obtendrá, en cambio, la queja de los asegurados en relación al dies a quo del rubro en cuestión, que deberá fijarse al 22/1/13. Ello así, en virtud de los argumentos desarrollados precedentemente (ver punto e. 3 y 4) a los cuales me remito.

Daño punitivo (art. 52 bis LDC).

1. El magistrado rechazó el daño punitivo y contra esa decisión se alzaron los actores (v. fs. 482 vta./4).

Adelanto que propondré la admisión del agravio.

2. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361- BO: 7/4/08, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mi votos del 18/2/14 en autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; del 8/5/14 en “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A.de Seguros s/ ordinario”; del 24/9/15 en “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; y del 20/10/15 en “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado mde continuar con esa conducta o conductas similares, (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general; es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos -traducción literal del inglés ‘punitive damages’- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizacion es por daños realmente experimentados por el 0 damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R.y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA 20.08.2008).

U) De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que:”En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011,1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág.332).

Como señalara la Sala III, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y 4 Comercial de Rosario al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela, c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma.” (Ferrer Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos.Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

3. Desde dicha perspectiva conceptual, corresponde -como anticipé- atender el agravio de los actores en cuanto procuraron la reparación del daño punitivo que fuera desestimada en la anterior instancia.

De los antecedentes colectados en la causa, puede inferirse con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en que circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodriguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10/05/12 y “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19/8/14).

Los siguientes datos inequívocos extraídos de esta causa muestran a mi juicio ese proceder abusivo de la demandada:

Los actores efectuaron numerosos reclamos ante La Meridional S.A. para que cumpliera con la prestación contractualmente comprometida. Inclusive, en forma previa a la promoción de esta acción judicial y ante su pasividad, iniciaron un trámite ante la Superintendencia de Seguros de la Nación -v. sumario nro. 5678/13 copiado a fs. 188/274-.

La conducta de la aseguradora no se limitó a denegar en los hechos la cobertura asegurativa. Véase que al momento de contestar la demanda, La Meridional sostuvo (13/12/13) : “. el hecho es que el rodado fue reparado y se encuentra a disposición del actor en los Talleres de Car One, circunstancia que no desconoce el actor.” (sic.; fs. 120 vta. – el pertenece-). Sin embargo, quedó comprobado de modo contundente la falsedad de aquella afirmación.

En efecto, el perito mecánico en su dictamen dio cuenta de que el vehículo se encontraba montado sobre una plataforma hidráulica y con el tanque de combustible desarmado para su limpieza por estar el inflamante contaminado y que el único elemento cambiado que se había podido constatar era el block del motor (v. fs. 406/8 ptos.5.2 y 5.3 de pericia de la actora y de la demandada 1, 2.a, y 2.c).

En definitiva, después de más de tres años de acaecido el siniestro el vehículo se encontraba bajo la guarda de La Meridional S.A. y sin reparar.

Cabe puntualizar que los trámites y reclamos (vía mails, ante la Superintendencia de Seguros de la Nación, etc.) comenzaron a principios de diciembre de 2012 -v. respuesta brindada por La Meridional S.A. en la Superintendencia; fs. 193/4- , siendo que a febrero del año en curso el rodado no había sido aún reparado.

De modo que la notoria desatención de la demandada a las numerosas gestiones realizadas y los desmedidos reclamos efectuados por los actores, a más de la afirmación falsa vertida en la contestación de demanda, constituyeron un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia del LDC 8 bis. Asimismo, habida cuenta la manifiesta negligencia e inoperatividad de la reprochada, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho, de acuerdo con la jurisprudencia precursora en la materia, que constitu ye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

En síntesis, la conducta de la demandada observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

4. A los efectos de determinar el “quantum” de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado.Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por lo derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina el LDC:52 y la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (cpr: 165), estimo adecuado justipreciar la indemnización de este concepto en la suma de $ 100.000 (pesos cien mil).

Reintegro de gastos por premios y patentes.

Se agraviaron los actores del rechazo de ambos rubros (v. pto. 2.2 fs. 481 vta./2).

Ahora bien. Sabido es que quien posee un automotor cuenta con dos gastos de carácter obligatorio: el seguro: requisito ineludible para poder transitar por la vía pública y los gastos por patentes: tributos que deben abonarse al departamento de rentas -en este caso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-.

Asimismo, destáquese que determinada la existencia del daño total, el asegurador indemnizará el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, con más los impuestos, tasas y contribuciones que pudieran corresponder, todo ello hasta la suma asegurada (v. fs. 82).

Sentado lo anterior, es cierto que han sido acreditados en autos los desembolsos realizados en concepto de seguro. Véase al efecto que los pagos de los premios y las pólizas fueron corroborados por la pericial contable (v. fs. 380/1) y por la contestación de oficio del Banco Santander Río S.A. que dio cuenta de los débitos por pago a La Meridional (v. fs.337/8).

Ello así, sobre los importes que surjan se liquidarán intereses desde que se produjo cada erogación y hasta el efectivo pago a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. esta Sala en autos; “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ Ordinario”, del 1/8/13).

Con respecto al reclamo por patentes, como sostuvo la Sala en autos “Ospital Carlos R. c/ Francisco Osvaldo Díaz S.A. y otros s/ Ordinario”, del 1/12/15, aún cuando no se hubieren realizado los desembolsos pertinentes por tal concepto, la existencia de esta carga no puede ser simplemente desconocida. De allí que estimo prudente condenar a la demandada a sufragar los gastos en concepto de patentes y cuotas de seguro en que hubieren incurrido los actores desde el 22/1/13 (fecha de mora) y hasta el efectivo pago de la indemnización fijada, en la medida en que sean fehacientemente acreditados en la etapa procesal oportuna (En igual sentido Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 18/2/14).

Sobre los importes que surjan se liquidarán intereses desde que se produjo la erogación y hasta el efectivo pago a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ Ordinario”, del 1/1/13).

i. Una última consideración se impone, relativa a los restos del rodado siniestrado.

Corresponderá que, de modo previo al cobro de la indemnización, se efectivice la baja del vehículo en el Registro correspondiente y se cedan los derechos pertinentes (cfr. , esta Sala, “Sosa María Esther c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ Ordinario”, del 11/8/11; “Echalecu Goyeneche Ignacio Matías c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 9/10/12, “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A.s/ Ordinario”, del 18/2/14 y “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 10/3/16, entre otros).

Es que, como se dijo en los precedentes citados, deben cumplirse ciertos requisitos previos al pago de la indemnización derivada del siniestro de conformidad con las previsiones de la ley 25.761 sobre “Desarmado de automotores y venta de autopartes” y su decreto reglamentario 744/04. Así pues la télesis de la norma “es la de responder a la necesidad de desarrollar políticas de Estado tendientes a enfrentar las prácticas delictivas vinculadas con la sustracción de automotores, que últimamente han afectado gravemente la seguridad de las personas” (ver considerando del decreto 744/04). En efecto, el artículo 5° del Decreto 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que: “.En forma previa al pago de un como “destrucción total”, las compañías de seguros, deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el Registro Seccional correspondiente. De igual modo, previo al pago de la indemnización por sustracción, deberán exigir la presentación de la denuncia de robo o hurto del automotor debidamente inscripta en el Registro Seccional correspondiente.”.

Desde dicha perspectiva, y teniendo en cuenta que lo que la previsión legal en cuestión persigue e impone es la inscripción registral de la baja del vehículo siniestrado o de la denuncia por hurto o robo, no encuentro óbice para que ello sea efectuado por los asegurados, entregando el certificado de la inscripción registral de la baja del automotor dentro de los

4 diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio.

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: (i) rechazar los agravios de la demandada; (ii) admitir los agravios de los actores relativos al: a.dies a quo de los rubros privación de uso y daño moral (estableciendo la fecha de mora para el cómputo de intereses al 22/1/13); b. monto de la privación de uso (elevándolo a la suma de $ 70.000) y c. daño punitivo (fijándolo en $ 100.000); (iii) integrar el pronunciamiento recurrido con el alcance de disponer que deberán los accionantes entregar el certificado de la inscripción registral de la baja del automotor dentro de los 10 (diez) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio; y (iv) imponer las costas de Alzada a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. (arts. 68 CPCCN).

Así voto.

El Dr. Ojea Quintana dice:

Estimo pertinente aclarar en primer término que comparto el marco teórico desarrollado por mi distinguida colega preopinante, Dra. Alejandra N. Tevez, aunque por fundamentos distintos en punto al cómputo de los intereses, daño moral y daño punitivo.

En cuanto a lo decidido en el punto e.2, teniendo en cuenta la postura asumida en numerosos precedentes por mi distinguida colega de esta Sala, Dra. Alejandra N. Tevez, con relación al cómputo de los intereses según lo dispuesto por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. esta Sala, “Díaz Víctor Alcídes c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros” del 20/10/2015; íd. “Guzmán de San Félix c/ Plan Ovalo y otro s/ ordinario” del 29/10/2015; íd.”López Gregoria c/ Telecom s/ ordinario”, del 19/11/2015; íd., “Pérez Mónica Lourdes c/ Enriquez Miguel Angel s/ ordinario”, del 22/10/2015; entre otros), estimo adecuado aclarar, a todo evento, que a mi modo de ver la solución del a quo con respecto a la tasa aplicable no se ve alterada por lo legislado en el Título V Sección 2 de la ley 26.994, desde que el perjuicio que se repara con los rubros bajo examen quedaron consumados al amparo de la legislación anterior. Ante esa coyuntura, sería impropio de la función jurisdiccional resolver la cuestión bajo el prisma de la normativa ahora vigente (conf., esta Sala, voto de la mayoría, “Guzmán de San Felix c/ Plan Ovalo y otro s/ ordinario” del 29/10/2015; íd. “López Gregoria c/ Telecom s/ ordinario”, del 19/11/2015; íd., voto del Dr. Ojea, “Pérez Mónica Lourdes c/ Enriquez Miguel Angel s/ ordinario”, del 22/10/2015).

Adhiero pues a la solución propiciada por mi distinguida colega en torno a la aplicación de los intereses moratorios, bien que por los fundamentos expuestos supra.

En punto a la admisión del daño moral coincido con el temperamento asumido por la Vocal preopinante, aunque por argumentos distintos.

En primer término considero esencial aclarar que, a mi juicio, no cabe necesariamente exigir acabada prueba sobre la exacta configuración del padecimiento moral si de las circunstancias verificadas en la litis se desprende la razonable existencia de una aflicción tal que sea susceptible de reparación pecuniaria al amparo de este rubro indemnizatorio.

Súmase a lo expuesto que el agravio moral debe ser entendido en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (conf. C.N.Com, Sala C, in re: “López, Carlos c/ Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario”, del 12.10.94.; in re: “Rodrigo, Juan Carlos y otros c/ Esso S.A.P.S.A.s/ ordinario”, del 23.3.99; in re: “Porcel, Roberto José c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario, del 28.3.03; in re: “Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s. ordinario”, del 20.04.2007).

En orden a la admisión del daño punitivo considero necesario dejar precisado que adhiero la solución a sumida en el voto preopinante aunque por los fundamentos elaborados por mi distinguido colega, Dr. Rafael F. Barreiro, en los autos “Formigli Eduardo c/ Auto Zero S.A. s/ ordinario” del 4/6/2015 y “Ruiz Martínez Esteban c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ordinario” del 4/6/2015, en cuanto pone de relieve la existencia de un vasto mosaico de situaciones reales que exceden la configuración de un proceder habitual del proveedor con el afán de obtener un enriquecimiento ilícito -verbigracia-, lo cierto es que a mi parecer en el caso en particular la conducta de la demandada no puede ser emplazada en ninguna de ellas.

Así voto.

El doctor Rafael F. Barreiro dice:

Comparto en lo sustancial la solución propiciada por la doctora Tevez en el voto que abrió este Acuerdo. Mas ello, con la salvedades que de seguido expondré.

Con relación a la posición que se adopta en el punto e.2 respecto de la tasa de interés, efectuaré dos observaciones: en punto a la operatividad del CCyC: 768, adhiero a los sólidos fundamentos dado el Dr. Juan Manuel Ojea Quintana en el voto que antecede. respecto de la parte final del mentado artículo, disiento con la interpretación que efectúa la Dra. Tevez; concretamente, aquella que refiere a “las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”. Por el contrario, concuerdo con el análisis efectuado por Juan J.Formaro en su artículo titulado “Aplicación de la ley en el tiempo y los intereses moratorios judiciales” (diario La Ley del 03.12.2015).

Es que tal como lo explica el mencionado autor, “. interpretando el precepto a la luz de las directivas del propio Código (art. 2 CCyC), la finalidad de la norma no se orienta a dejar librado al Banco Central el tipo de tasa aplicable a cada crédito judicialmente reclamado. No puede ser facultad de una mera autoridad monetaria establecer, a modo de ejemplo, si a un crédito laboral impago nacido de un despido o a aquel que se encuentra en mora y deriva del daño a la integridad psicofísica producto de un accidente de tránsito, se le aplicará la tasa pasiva o activa (y, dentro de ellas, cuáles de sus variantes)”.

“Nuestra conclusión se apoya asimismo en los propios Fundamentos del Anteproyecto, pues expresa allí la Comisión su decisión de no aludir en la norma a una tasa específica, porque se considera que hay supuestos de hecho muy diversos y es necesario disponer de mayor flexibilidad a fin de adoptar una solución más justa para el caso”.

“.Es decir, se deriva a las reglamentaciones para seleccionar la tasa (con mayor precisión en torno a los alimentos) y en modo alguno se delega a la entidad monetaria la fijación de intereses moratorios para los diversos supuestos que la realidad lleve a los tribunales.

El objeto de la solución legal no es quitar la posibilidad de seleccionar la tasa pertinente, sino establecer la elección entre las tasas que acepta el Banco Central de la República Argentina. Y en torno a ello se presentan dos posibilidades interpretativas:la primera, acudir a las tasas que aplican las diversas entidades bancarias -públicas o privadas, provinciales o no- según autoriza el Banco Central; la segunda, recurrir a las tasas publicadas directamente por el citado Banco Central -reduciéndose entonces la variedad de las tasas posibles en las distintas jurisdicciones del país-. Ninguna de esas soluciones implica librar a la decisión del BCRA, reiteramos, el tipo de tasa aplicable a cada crédito judicial.

No seguimos la posición que sustenta que se ha atribuido a la entidad monetaria la fijación de las tasas judiciales, librando a su decisión macroeconómica la aplicable a las diferentes clases de deudas que se reclaman y reconocen en los tribunales (la propia realidad demuestra además que, arribado el 1 de agosto de 2015, ninguna reglamentación en tal dirección se ha dictado)”.

La segunda, es aquélla referida al carácter exclusivamente resarcitorio que se asigna a la indemnización otorgada en concepto de daño moral. como lo he sostenido en reiteradas ocasiones- el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (conf. esta Sala, “González Ricardo Adrián c/ CTI PCS SA, s/ ordinario”; íd., “Cantero Delia Noemí c/ Berkley Internacional Seguros SA, s/ ordinario”; íd., 27.04.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”; íd., 22.04.2010, “Farenga Juan Antonio y otro, c/ Banco Río de la Plata SA, s/ sumarísimo”; íd., 24.06.2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”; íd., Sala C, “López Carlos, c/ Banco Roca Coop. Ltda., s/ ord.”, 12.10.94; íd., “Rodrigo Juan Carlos y otros, c/ Esso S.A.P.S.A., s/ ord.”, 23.03.99; íd., “Porcel Roberto José c/ Viajes Futuro SRL, s/ sum.”, 28.03.03; íd., “Albín Gabriel F.y otro, c/ Club Vacacional SA Rincón Club- y otros, s/ ord.”, 20.04.07).

Aclaro que la postura que he plasmado no se ve alterada por las previsiones contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) en el Título V, Sección 2, desde que el perjuicio que se repara con el rubro en examen quedó consumado al amparo de la legislación anterior. En esa situación, sería impropio de la función jurisdiccional resolver la cuestión bajo el prisma de la normativa ahora vigente (mi voto DEL 24.09.2015 en la causa “GARCIA GUILLERMO ENRIQUE C/ BANKBOSTON N.A. OTROS, S/ ORDINARIO”).

Finalmente, en relación a la naturaleza y características del instituto que regula el art. 52 bis de la LDC, me remito a las reflexiones que he vertido en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), como lo preanuncié en mi voto en la causa Asociación Protección Consumidores Del Mercado Común del Sur -Proconsumer- c/ Galeno argentina S.A” de esta Sala F, decisión emitida en 11.11.14 y que repliqué, tal como señaló el Dr. Ojea Quintana, el 04.06.15 en la causa “Formigli Eduardo c/Auto Zero SA s/ ordinario”, por mencionar solo algunos de los antecedentes.

Con dicha aclaración, adhiero al voto de la vocal preopinante.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

María Florencia Estevarena

Secretaria

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2016.

Vistos:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: (i) rechazar los agravios de la demandada; (ii) admitir los agravios de los actores relativos al: a.dies a quo de los rubros privación de uso y daño moral, estableciendo la fecha de mora para el cómputo de intereses al 22/1/13; b. elevar el monto de la privación de uso a la suma de $ 70.000 y c. fijar el daño punitivo en $ 100.000); (iii) integrar el pronunciamiento recurrido con el alcance de disponer que deberán los accionantes entregar el certificado de la inscripción registral de la baja del automotor dentro de los 10 (diez) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio; y (iv) imponer las costas de Alzada a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. (arts. 68 CPCCN).

Notifíquese (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado.

Hágase saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n° art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13 y n° 42/15).

Rafael F. Barreiro

Juan Manuel Ojea Quintana

Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial)

María Florencia Estevarena

Secretaria