La AFA y el club de fútbol indemnizan a padres del menor accidentado durante el partido

Partes: D. A. E. J. Y otros c/ Asociación del Fútbol Argentino y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 22-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-103405-AR | MJJ103405 | MJJ103405

Sumario:
1.-Corresponde que la actora, en su carácter de madre del accidentado, sea indemnizada por la incapacidad psicológica que sufre con causa en el hecho sufrido por su hijo, pues el CCiv. ha receptado el criterio amplio en la admisión del damnificado indirecto, bajo la fórmula establecida en el art. 1079 , según el cual la obligación de reparar el daño causado por un delito existe respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta.

2.-Corresponde admitir la indemnización por incapacidad física reclamada por las coactores, padres del accidentado pues los peritos al evaluar los cuadros, incluyeron en el porcentaje fijado los daños de la esfera psíquica además de los físicos, y en tal contexto, a los fines de determinar la reparación, cabe estarse al concepto de incapacidad sobreviniente que comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad.

3.-Debe confirmarse el rechazo de la indemnización del daño moral respecto de la madre del menor accidentado en el espectáculo deportivo toda vez que el art. 1078 CCiv., al limitar a los herederos forzosos la legitimación para incoar la acción pertinente en las hipótesis de fallecimiento de la víctima, no deja margen a una interpretación que extienda a otras personas la posibilidad de obtener una indemnización por el concepto indicado; máxime siendo que, respecto del daño material se admite el derecho resarcitorio de los damnificados indirectos, pero no así respecto del daño moral, que sólo compete al damnificado directo con la única excepción del caso de homicidio.

4.-Se juzga que debe confirmarse el importe concedido en la anterior instancia por incapacidad física, psíquica y el daño estético, respecto del menor que fuera víctima de un hecho violento en el espectáculo deportivo, pues resulta equitativo, dejando establecido que la falta de tratamiento independiente de los rubros reclamados no constituye en sí misma agravio suficiente, pues lo que importa es la consideración de los distintos daños y que el monto indemnizatorio constituya una adecuada reparación de ellos.

5.-Se admite la indemnización del daño moral del menor accidentado pues resulta cierto el impacto emocional del evento dañoso, sumado al hecho de que debió trasladarse de su lugar habitual de residencia a fin de ser tratado, las intervenciones a las que fue sometido, y que no pudo realizar la práctica deportiva a la que estaba acostumbrado y demás circunstancias que lo apenaron.

6.-Corresponde confirmar el rechazo de la indemnización de pérdida de chance pues el actor no logró probar en concreto cuáles han sido las chances que perdió, más allá del tiempo de recuperación, malestar y desorientación por lo ocurrido pero que ya fueron indemnizados.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de febrero de dos mil diecisiete reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “D.A.E.J.Y OTROS C/ ASOCIACIÓN DEL FUTBOL ARGENTINO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia única corriente a fs. 1562/1587, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apela da es arreglada a derecho? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. DUPUIS. CALATAYUD. RACIMO.

A la cuestión planteada el Dr. Dupuis dijo:

I. La sentencia de fs.1562/1587 rechazó la demanda interpuesta por María P. (madre del accidentado) e hizo lugar a la intentada por E.J.D.A. por su propio derecho y a la de su hijo Nicolás José D.A.contra el “Club A.B.J.y la Asociación del Fútbol Argentino, a quienes condenó a abonarle la suma de $10.000 al primero de ellos y la de pesos $1.087.000 a su hijo, con más sus intereses y las costas, en concepto de resarcimiento por los daños y perjuicios que sufrió en el estadio de propiedad de la primera de las codemandadas, el 1 de junio de 2003, cuando el entonces menor concurrió junto a un compañero del colegio y el padre de este último, con el objeto de presenciar el partido de fútbol entre los clubes River Plate y Boca Juniors, oportunidad en la cual, habiendo finalizado el encuentro deportivo y encontrándose ubicado en la tribuna que da sobre la calle Brandsen del estadio de este último club, mientras esperaba que saliera la hinchada del equipo visitante (River Plate) se produjo la caída de un artefacto de luz (tortuga de hierro fundido) desde las bandejas superiores de estadio, sobre la cabeza del hijo del coactor, N.D.A., produciéndole lesiones de gravedad.

De dicho pronunciamiento se agravian los actores. La coactora P.lo hace por el rechazo de la demanda por ella intentada y los dos actores De Angelis, cuestionan el rechazo de algunos rubros reclamados y los montos de la condena, por considerarlos reducidos.

La citada en garantía por su parte, critica la aplicación del Código Civil y Comercial para la determinación del monto indemnizatorio concedido, atento a que la ocurrencia del hecho fue anterior a la entrada en vigencia de dicho cuerpo legal. También respecto de los montos por la incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos de farmacia y traslados que considera elevados.Y por último de la aplicación de los intereses que, según afirma, la parte actora no solicitó como así también de la tasa fijada y de las costas impuestas a su parte por el rechazo de la demanda respecto de P., de lo que también se queja la aseguradora.

En el caso de la codemandada Asociación del Futbol Argentino, considera que el monto concedido por daño moral resulta sumamente elevado y también que el juez haya fijado la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, y a su vez los montos a valores actuales. Solicita la aplicación del 8% anual hasta la fecha del dictado de la sentencia y a partir de allí a la activa fijada.

Por último el Club A.B.J., estima que los montos concedidos por incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos médicos, de farmacia y traslado resultan excesivos, como así también la tasa activa aplicada desde la fecha del hecho y solicita la aplicación de la del 6% hasta el dictado de la sentencia y a partir de allí la tasa activa.

II. Acerca del agravio formulado sobre la normativa que aplicó el a quo al valorar las indemnizaciones, le asiste razón al apelante, puesto que a mi entender cuadra aplicar para la fijación de los daños las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni editores, pág. 100 n° 48; Dell’Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Código Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág. 19, en especial, pág.27, capítulo VI letra d)., es decir el Código Civil que regía en junio de 2003 a la época del accidente, tal como lo viene resolviendo esta Sala en numerosos casos análogos (conf. esta Sala, mis votos en exptes. 103.358/2009 del 14/9/2015, 41.780/2012 15/10/2015, entre muchos otros).

III. Reclamo de María E. P.

La sentencia rechazó la demanda interpuesta por la madre del menor accidentado, Sra. P., quien reclamó por el daño físico, psíquico y moral causado por el accidente que sufrió su hijo. De ello se agravia la propia reclamante.

La pericia psicológica efectuada con relación a ella (ver informe obrante a fs. 956/63), luego de aplicar el mismo procedimiento para evaluar a los otros dos coactores, concluye que a consecuencia del accidente sufrido por su hijo, ha desarrollado signos y síntomas referidos como trastorno distímico y que el daño psíquico quedaría evidenciado por su persistencia hasta la época en la que se practicó la pericia. Recomienda para ella, un tipo de terapia cognitivo conductual ya que con ésta podrá ir elaborando angustias, miedos y todos los demás signos evidenciados en las técnicas administradas. Este informe no expresa en forma concreta ni el tipo de incapacidad psicológica (transitoria o permanente) como así tampoco el porcentaje de la total obrera que ella representaría. Tampoco determina la duración ni la frecuencia que debiera tener el tratamiento recomendado para ella. Ello, resulta subsanado a posteriori al contestar los pedidos de explicaciones (ver fs. 1012 inc. a y b), que la perito responde a fs. 1276 donde aclara que el porcentaje de incapacidad de la Sra. P. según la tabla de los Dres.Castex -que homologa la distimia con la depresión reactiva- sería del 20%. Respecto al tipo de incapacidad respondió que el carácter de permanente o temporaria tendrá que ser evaluada en otra oportunidad luego del tratamiento y que los síntomas al momento de la pericia continúan presentes desde la fecha del hecho.

El Código Civil argentino ha receptado el criterio amplio en la admisión del damnificado indirecto que prevalece en Francia, bajo la fórmula establecida en el art. 1079, según el cual la obligación de reparar el daño causado por un delito existe respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta. Por ello, se ha interpretado que el concepto de damnificado es omnicomprensivo, bastando la invocación de un perjuicio ocasionado por el hecho ilícito en un derecho del que se es titular (ver fallos citados en nota n? 18 por Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., pág. 124 n? 8).

Es que, como se ha sostenido, la latitud que contiene la citada disposición legal “no puede provocar temor alguno de que se amplíe indefinidamente el elenco de los que pretendan ser resarcidos del perjuicio, si se atiende a que allí no se contempla ‘el simple perjuicio de hecho’, sino que “damnificadas por el acto ilícito son solamente las personas que han sufrido un daño jurídico’” (ver de Abelleyra, El derecho a la reparación de los daños patrimoniales que se origina en el homicidio, en L.L. 114-962).

La limitación justa, pues, no se obtiene por el lado de las personas efectivamente damnificadas, sino por razón de la índole del daño resarcible, uno de cuyos requisitos lo constituye el que él afecte un “interés legítimo” del perjudicado (ver CNCiv. Sala “A” , voto del Dr. Vocos, en E.D. 80-445, y sus citas: Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., n? 10 pág.51;Llambías, “Tratado.”, “Obligaciones”, t. I, n? 347, ap. d], pág.309; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil”, n? 339, pág. 138; Alterini, Responsabilidad civil, n? 153, pág. 127).

Y ello es lo que ocurre a mi entender en este caso con la actora P. que -según lo transcripto anteriormente- padece una incapacidad psicológica que tiene su causa en el hecho sufrido por su hijo, por lo que habré de propiciar que se la indemnice por ello.

En cuanto a la incapacidad física por ella reclamada, la perito médico traumatóloga (conf. informe de fs. 1302/1304 punto II in fine) al examinarla, llamativamente -dada la especialidad para la que fue designada- profundiza sobre el cuadro psicológico y refiere que “con respecto a la Sra. P. con similar batería de test, se denota una depresión reactiva, apoyo psicológico desde el año 2004 y medicación con ansiolíticos dado su cuadro de ansiedad e insomnio. Su cuadro de base es una cefalea crónica que requiere tratamiento de ataques y en ocasiones ansiolíticos ya que en varias ocasiones el cuadro se dispara por stress”. Al final de la descripción detalla “elementos compatibles con un síndrome postraumático tardío, con limitación objetivable en la flexo-extensión de muñeca izquierda, trastornos semiológicos compatible con secuela sensitivo motora cubital izquierda, algias cendrales en parrilla costal, contractura de musculatura cervical, de región dorsal”. Evalúa la incapacidad física que ascendería a un 18% del valor obrero total y total vida. La aseguradora citada en garantía realizó un pedido de explicaciones a fs. 1316/17 que fue contestado por la experta a fs. 1426.De lo que surge del informe inicial, queda claro que la experta al evaluar el cuadro de la actora, incluyó en el porcentaje fijado los daños de la esfera psíquica además de los físicos, por lo que habré de tener en cuenta esa superposición para fijar el monto correspondiente.

En esta inteligencia, habré de aplicar al caso el criterio constante de la Sala, en el sentido de destacar como principio que el concepto de “incapacidad sobreviniente” comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. votos del Dr. Calatayud en cc. 24.116 del 20-10-86, 43.169 del 18-4-89, 74.429 del 4 10-90, 82.214 del 18-2-91 y citas que formula de Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil.”, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, “Tratado.”, “Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, 2a. ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; votos del Dr. Mirás en las cc. 105.898 del 9-6 92 y 111.446 del 26-6-92).

Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, “Daños a las personas – Integridad sicofísica”, t. 2 a , pág.41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3 93).

Para graduar la cuantía por este rubro debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de la víctima, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (conf. esta Sala, mi voto en c. 45.623 del 22-5-89 y sus citas ; voto del Dr. Mirás en c. 61.903 del 12-3 90 y sus menciones; voto del Dr. Calatayud en c. 45.086 del 10-5-89, entre muchos otros).

Se habrá de computar especialmente el sexo, su estado civil (casada); edad a la época del hecho (46 años), la incidencia en las activi dades que concretamente desarrollaba (ama de casa); nivel socio-económi co que surge del beneficio de litigar sin gastos que tengo a la vista; el hecho de que el resarcimiento contempla la totalidad de los aspectos del ser humano y su incidencia en él (ver L.nº 6l.903, con voto del Dr. Mirás, del l2/3/90; L.nº45.086 del l0/5/89, con voto del Dr.Calatayud; mi voto en L.nº45.623 del 22/5/89, entre varias otras).

En base a tales pautas y demás circunstancias de autos, habré de propiciar que se conceda el importe PESOS CINCUENTA MIL ($50.000) por incapacidad sobreviniente.

En cuanto al daño moral de cuyo rechazo también se agravia la actora, aun cuando se sostuvo que los padres poseen legitimación para reclamar la indemnización del daño moral por lesiones del hijo, esta Sala no comparte el señalado criterio.En tal sentido, tiene dicho en forma reiterada que tampoco procedería con el alcance pretendido por tratarse de un damnificado indirecto, por lo que bueno es puntualizar que ya ha resuelto en anteriores oportunidades que luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1078 del Cód. Civil, al limitar a los herederos forzosos la legitimación para incoar la acción pertinente en las hipótesis de fallecimiento de la víctima, no deja margen a una interpretación que extienda a otras personas la posibilidad de obtener una indemnización por el concepto indicado. Ello es así por cuanto -más allá de la injusticia que pueda representar la solución legal en algunos casos particulares-, la claridad del texto legal impide hacerlo (conf. Belluscio, “Código Civil y Leyes Complementarias.”T.5, pág, 115 nº5), marcándose así una notoria diferenciación entre el daño material y el moral, puesto que en el primero se admite el derecho resarcitorio de los damnificados indirectos, no así en el segundo, que sólo compete al damnificado directo con la única excepción del caso de homicidio, supuesto en el que lo poseen también los herederos forzosos (conf. votos del Dr. Calatayud en c. 80.463 del 13/12/90; 80.205 del 28/2/91 y 97.579 del 12/12/91 y su citas: Zavala de González, op. y loc. cits. págs. 553 y ss. aps. b y c). Ello sella suerte de la presente queja por lo que habré de propiciar se confirme este aspecto del anterior pronunciamiento.

IV. E. J. D.A.

Este actor se agravia por el rechazo de la incapacidad física y psíquica por él solicitada, como así también por el daño moral y los gastos médicos propios. Los codemandados y la citada en garantía lo hacen por el monto concedido a éste por los gastos médicos, de farmacia y traslados, por considerarlo elevado.

El informe pericial psicológico con relación a Ernesto D.A. (fs.964/985), del mismo modo que en los anteriores, describe que a consecuencia del accidente sufrido por su hijo, habría desarrollado signos y síntomas referidos como trastorno por estrés postraumático. También que esos síntomas depresivos aún están persistentes al momento del examen.

Recomienda la realización de una terapia del mismo tipo y con el mismo fin indicado para la actora P. Estos informes fueron observados e impugnados por las partes a fs. 986, 991, 1012 y respondidos por la experta a fs.1106, quien mantiene sus conclusiones y aclara parcialmente el baremo aplicable. Y también a fs. 1276/77, la experta aclara que en el actor, parte de los rasgos mencionados pertenecen a la personalidad de base que se vieron agravados por el hecho de autos y otros fueron adquiridos luego del accidente de autos. El Sr. D.A. presenta una personalidad de base Neurosis no patológica y porta un stress postraumático en grado moderado y según el baremo del Dr. Castex el porcentaje de incapacidad sería del 25%.

Al igual que sucede con la actora, el peritaje de la médica traumatóloga efectuado a este actor (fs. 1302/1304) se centraliza en los daños de tipo psicológico, y describe que éste realiza apoyo psicoterapéutico desde el año 2004 debido a su sindrome depresivo reactivo y que los impactos en la esfera orgánica se objetivaron a nivel cardiovascular. A fin de no reiterar los argumentos ya explicitados para conceder la indemnización por incapacidad a favor de la coactora, los daré por reproducidos y de acuerdo a ello habré de propiciar que se fije a favor del padre la suma de PESOS SESENTA Y DOS MIL ($62.000).

En cuanto al daño moral reclamado, al igual que en este punto con relación a la coactora P.y por los mismos fundamentos habré de propiciar se confirme este aspecto del anterior pronunciamiento.

Por último en cuanto a los gastos médicos, de farmacia y traslados, el a quo concedió la suma de $10.000 por gastos de traslado únicamente.

En cuanto a este tipo de gastos, cuadra señalar que la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada dado que son necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación de su monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuada relación con la importancia del tratamiento (conf. esta Sala, L. nº 7356 del 29-8-84 y sus citas; L. nº 5l.594 del 20-9-86;L. nº 4l.43l del 3-3-89;ídem, L. nº 64.8l4 del 26-4-90; Sala “C”, E.D.-98-508 y sus citas; entre muchos otros).

En lo que concierne particularmente a los gastos de traslado es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de este tipo de gastos en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras).

Considero que en el caso de autos haciendo una adecuada ponderación de los gastos que debió efectuar teniendo en cuenta las lesiones padecidas que habrán requerido medicación y el tiempo que el hijo debió trasladarse a la Ciudad de Buenos Aires para su atención y gastos en medicación propia, por lo que propondré se eleve a la suma de PESOS QUINCE MIL ($15.000) para indemnizar este reclamo.

V. N.J.D.A.:

La pericia psicológica de fs.893/901, luego de entrevistarlo y administrarle los test de rigor, los cuales describe detalladamente, concluye que presenta una personalidad dentro de los parámetros de las neurosis. A consecuencia del accidente habría sufrido síntomas referidos como trastorno por estrés agudo y habría desarrollado a partir de allí trastorno de ansiedad generalizado con rasgos depresivos. Se observan permanentes síntomas de ansiedad, preocupación y tensión, reflejados en problemas somáticos, con las dificultades de sueño concomitantes. Afirma la experta que el hecho de violencia sufrido por el entonces menor truncó sus aspiraciones como deportista y que las secuelas del mismo y algunas funciones cognitivas como la concentración y atención aún persisten al momento en que se efectuó la pericia. La demandada Club Boca Juniors impugnó el informe a fs. 991 y a fs. 986 lo hizo la actora, a lo que la experta contestó a fs. 1106, y amplió respondiendo que el trastorno de ansiedad generalizado con rasgos depresivos que presenta Nicolás no tiene tipificación en un baremo particular, pero puede ser homologado a una depresión reactiva según baremo Castex-Silva y no fija porcentaje de incapacidad alguna.

Por otro lado, la pericia de la médica traumatóloga obrante a fs. 1207/1211, en forma breve describe que a raíz del evento de autos el actor presenta un sindrome postconmocional de los traumatismos de cráneo que lo incapacita en forma parcial y permanente en el 18% del Valor Obrero Total y Total Vida. La aseguradora citada en garantía solicitó explicaciones a fs. 1315/16, contestadas a fs.1426 sin agregar ningún dato.

También el perito neurólogo (ver pericia de fs. 1215/1223), luego de examinar a Nicolás y los estudios realizados, expone que presentó un TEC grave complicado con una fractura-hundimiento de cráneo en la región frontal derecha y un hematoma peridural subyacente a la misma.Por éste último se le realizó una neurocirugía de urgencia en el Hospital Cosme Argerich que consistió en una craniectomía frontal derecha y evacuación del hematoma epidural subyacente. Luego tuvo otra intervención denominada craneoplastía, consistente en la colocación de un injerto de acrílico para cubrir el área frontal derecha. También debido a la cicatrización “queloide” se le practicó una reparación plástica de esa cicatriz. Las lesiones evolucionaron favorablemente y durante el examen realizado por el experto no detectó secuelas clínicas neurológicas orgánicas ni radiológicas. Estima que en relación a las cicatrices quirúrgicas, a la patología traumática con fractura-hundimiento de cráneo que presentó y a la edad como factor de ponderación, le corresponde desde el punto de vista de la pericia neuroquirúrgica una incapacidad laboral del 10%.

El perito cirujano plástico (ver informe de fs. 1246/1254) examinó al actor e informa que presenta secuelas múltiples de cicatrices por y como secuelas quirúrgicas en cuero cabelludo fronto-bitemporal y frontal derecha. Atróficas con focos en evolución, sensible, despigmentadas y dolorosas con depresión central por defecto o discontinuidad de calota, por implante protésico. Considera el experto que esas cicatrices rompen la hegemonía de su imagen, destruyen la armonía natural y la simetría del rostro, hay un daño estético evidente. Esta cicatriz trae consecuencias en la sociabilidad y relaciones interpersonales o sentimentales. Tiene un largo de 36 cm. y un ancho de 1 cm. y también secuela cicatrizal en forma de “T” horizontal de 6 cm. de largo por 4 cm. de ancho, de bordes mal definidos.

También presenta alopecia. Valúa la incapacidad en este aspecto en un 40%.

Esta pericia fue impugnada por la demandada Club Atlético Boca Juniors y por la aseguradora citada en garantía a fs. 1261 y 1262. En la contestación de fs. 1294 el experto ratifica sus conclusiones iniciales.En cuanto a este daño, se agravia la actora por su inclusión dentro de la incapacidad sobreviniente a la hora de fijar el monto resarcitorio.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en hipótesis análogas, cuando el pronunciamiento fija una indemnización única comprensiva de ellas. En tales precedentes sostuvo, incluso con mi voto como preopinante, que ningún agravio podía causar el tratamiento conjunto de ellos pues, en definitiva, se trataba de una cuestión de método (conf. c. 181.531 del 16-2-96 y c. 623.986 del /9/2013, entre muchos otros), postura reiterada mediante voto del Dr. Calatayud (v. c. 206.000 del 25-11-96 entre muchos otros).

Es que -tal como se señalara-, la falta de tratamiento independiente no constituye en sí misma agravio suficiente, toda vez que lo que importa es la consideración de los distintos daños y que el monto indemnizatorio constituya una adecuada reparación de ellos (conf. cc. 141.933 del 22-2-94, 178.088 del 20-10-95 y las recién citadas). Asimismo, en esos precedentes se mencionó uno de la Sala “C” de este Tribunal, que en el mismo sentido que el indicado decidió que la consideración del daño estético en un rubro especial de la cuenta resarcitoria, es una cuestión práctica o metodológica que depende de las circunstancias del caso, pero que no hace a su esencia, ni implica una desprotección incluirla en los items de los daños materiales o morales, pues lo que importa es determinar su existencia, su importancia y su adecuada reparación (conf. E.D. 140-310).

De allí entonces que, al solo fin de no alterar la metodología utilizada por el a quo y con la salvedad indicada, valoraré la importancia de las lesiones y secuelas estéticas que porta el entonces menor en el mismo rubro de la incapacidad.Por lo demás, y al igual que el a quo, considero que estas incapacidades valoradas en los informes arriba transcriptos, en muchos casos se superponen entre sí, por lo que al momento de justipreciar los montos correspondientes a cada una contemplaré esa circunstancia.

A fin de no reiterar lo ya expuesto acerca de la incapacidad física y psíquica, habré de computar especialmente el sexo, su estado civil (soltero); edad a la época del hecho (17 años), la incidencia en las activi dades que concretamente desarrollaba (estudiante y deportista); nivel socio-económico que surge del beneficio de litigar sin gastos que tengo a la vista; el hecho de que el resarcimiento contempla la totalidad de los aspec tos del ser humano y su incidencia en él (ver L.nº 6l.903, con voto del Dr.Mirás, del l2/3/90; L.nº45.086 del l0/5/89, con voto del Dr.Calatayud; mi voto en L.nº45.623 del 22/5/89, entre varias otras).

En base a tales pautas, y demás circunstancias de autos, habré de propiciar que se confirme el importe concedido en la anterior instancia por incapacidad física, psíquica y el daño estético, por considerar que resulta equitativo.

Se quejan las partes por el monto concedido por daño moral por considerarlo reducido el actor y excesivamente elevado la aseguradora y los demandados.

Éste se encuentra configurado por toda lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o por los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, por la perturbación, de una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. esta Sala, c.124.140 del 16-11-94 y 161.002 del 8-2-95; Sala D en E.D. 61-779 y 69-377; Sala F en E.D. 42-311 y 53-350; Sala G en E.D.100-300).

En hipótesis de lesiones o muerte, generalmente concernientes a responsabilidad extracontractual como la del caso, la Sala ha declarado que este perjuicio surge in re ipsa loquitur (conf., entre muchas otras, cc. publs. en E.D. 107-434 y 126-449, c. 287.913, voto del Dr. Lloveras, del 21-9-83 y citas doctrinales ahí formuladas, mi voto en c. 566.237 del 23/12/2010, entre muchos otros).

Para fijar su cuantía, numerosos precedentes de la Sala han señalado que corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. voto del Dr. Dupuis en c. 49.115 del 10-8-89; voto del Dr. Calatayud en c. 61.197 del 5-2-90; mis votos en las cc.59.284 del 21-2-90, 61.903 del 12-3-90, 56.566 del 28-2-90, 67.464 del 22-6-90, entre muchos otros).

En el caso, el impacto emocional del evento dañoso cuyas características ya he descripto, el hecho de que debió trasladarse de su lugar habitual de residencia a la Ciudad de Buenos Aires a fin de ser tratado y las dos veces que fue intervenido, que no pudo realizar la práctica deportiva a la que estaba acostumbrado y demás circunstancias que lo apenaron habré de propiciar se reduzca el monto concedido en la anterior instancia a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000).

En cuanto a la pérdida de la chance, el juez de la anterior instancia desestimó el reclamo del actor.

Es criterio de la Sala que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una “chance”, de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre.

Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la “chance”, la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y como señalaba Zannoni citando a Mazeaud-Tunc (“Tratado”, t. I-1 pág. 307 n° 219), “la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas” (conf. autor citado, El daño en la responsabilidad civil, pág.50).

Es decir, la “chance” representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la “chance” y no el beneficio esperado como tal (ver Zannoni, op. cit., pág. 52).

En concreto, lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad perdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en otro conocimiento cierto. Si lo que se indemniza es la pérdida de una “chance”, en cuanto daño actual resarcible, su valoración se hace en sí misma y no en relación al eventual beneficio frustrado (ver Mayo, Las pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible, en Responsabilidad Civil -Doctrinas esenciales – Parte General, ed. La Ley S.A.E., t. II págs. 1413 y ss., ap. III, con cita de Llambías, Tratado de las obligaciones, t. I pág. 268, nota 20, 1ª ed). Por otra parte, parece claro que la cuestión de la pérdida de la chance pone en juego la evaluación del perjuicio y no lo atinente a la relación de causalidad. No se trata de una suerte de responsabilidad parcial; el agente es plenamente responsable de aquélla en cuanto ha sido ocasionada por él y lo único opinable es el monto de la reparación, pero no su procedencia (ver Mayo, op. y loc. cits.).

En este caso, surge de las pruebas testimoniales de autos (fs. 910/911 926/27) que Nicolás era un excelente alumno, con altas calificaciones y además era deportista. Tengo en consideración asimismo que ese año a pesar del accidente pudo finalizar el año al igual que sus compañeros egresar en tiempo oportuno y que comenzó una carrera universitaria (ingeniería civil) en la Universidad de La Plata (según los testigos antes citados ya que la prueba informativa ofrecida por la aseguradora fue declarada n egligente a fs.1511). Por otro lado, el actor no logró probar en concreto cuáles han sido las “chances” que perdió en concreto más allá del tiempo de recuperación, malestar y desorientación por lo ocurrido pero que ya fueron indemnizados en los rubros anteriormente tratados, es por ello que habré de propiciar se confirme lo resuelto por el anterior sentenciante en cuanto rechazó este reclamo.

Con relación a los gastos médicos y de farmacia (ya que los de traslado fueron concedidos al padre del entonces menor), no obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a su sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas nº107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92 y 127.547 del 19-4-93, nº119.174 del 15-12-92 y 146.808 del 18-5-94, con votos del Dr. Calatayud; causas nº154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; Sala “M”, c.61.766 del 27-3-91; Sala “C”, c.129.891 del 2-11-93; etc), por lo que computando el tiempo de atención médica, los medicamentos que se le habrán prescripto, gastos de asistencia y demás, habré de propiciar se eleve el monto a la suma de PESOS DIEZ MIL ($10.000).

VI. Los intereses fueron fijados con la aplicación de la tasa activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde que se produjo cada perjuicio objeto de reparación.De ello se agravia la aseguradora citada en garantía y los demandados.

Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/3/04, que lo ratificó, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (“Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” ).

La Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva.Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8 94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a.ed., t.I pág.338 n° 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L.151-864, en especial, pág.873 cap.V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A.1970-7-332, en especial, cap.V); esta Sala voto del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/4/09).

Habida cuenta de tales circunstancias esta Sala estimó apropiado en situaciones similares establecer la tasa del 6 % para evitar el enriquecimiento indebido del actor. Y a partir de la sentencia, la activa que fijó el juez. Como en el caso, la demandada consiente aplicar la tasa del 8% anual desde la producción del daño y hasta la sentencia para las indemnizaciones fijadas a valores de la época de su dictado, sólo cuadra modificar dicho pronunciamiento con este alcance. Ello así, puesto que de aplicarse el criterio de la Sala que en estos supuestos considera que debe devengarse la del 6% anual, se configuraría una reformatio in peius, que está fuera de las facultades del Tribunal, que conforme lo disponen los arts.

271, 277 y concs. del Cód. Procesal debe limitarse a examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a su decisión (ver mis votos en c. 525.696 del 30-4-09 y del Dr. Calatayud en causa 612.493 del 17-2-14), dejándose expresa constancia que con posterioridad rige la tasa activa dispuesta en el fallo.Con ese alcance habré de propiciar que se modifique la sentencia apelada.

VII.Por último en cuanto al agravio relativo a las costas del rechazo de la acción intentada por la madre P. impuestas a los demandados y a la aseguradora citada en garantía, dado el resultado obtenido en esta instancia, habré de propiciar que las costas de ambas instancias se impongan a las demandadas y a la aseguradora por la aplicación del principio objetivo de la derrota, al no encontrar mérito que permita apartarse de él (at. 68 del Código Procesal). En suma, si mi criterio fuera compartido, deberá modificarse la sentencia de la anterior instancia en cuanto se hace lugar a la demanda de la actora P., fijando a su favor la suma total de PESOS SESENTA MIL ($60.000), en a favor del coactor D.A.E. la de PESOS SETENTA Y SIETE MIL ($77.000) y a favor de N. D.A.la de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA MIL ($640.000). Costas de ambas instancias a cargo de las demandadas y aseguradora citada en garantía vencidas (art.

68 del Código Procesal).

Los Sres. Jueces de Cámara Dres. Calatayud y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Dupuis votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.F. RACIMO. M. CALATAYUD. J.C.DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Exma.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, febrero 22 de 2017.

Y VISTOS:

En virtud de lo que resulta de la votación de que ilustra el acuerdo que antecede, se hace lugar a la demanda de la actora P., fijando a su favor la suma total de PESOS SESENTA MIL ($60.000), en favor del coactor D.A.E. la de PESOS SETENTA Y SIETE MIL ($77.000) y se modifica la condena fijada en favor de N.D.A.que se fija en PESOS SEISCIENTOS CUARENTA MIL ($640.000). Costas de ambas instancias a cargo de las demandadas y aseguradora citada en garantía vencidas (art. 68 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.