Si la incapacidad que presenta la paciente se debe a su patología de base no corresponde imputar responsabilidad al médico que le practico una intervención quirúrgica

Partes: Z. B. N. c/ IOMA Instituto Obra Médico Asistencial y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 27-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102698-AR | MJJ102698 | MJJ102698Sumario:
1.-Corresponde rechazar la demanda por responsabilidad médica ya que la pericia aseveró que la incapacidad informada en la actora se debe a su patología de base y su fractura lumbar y no a la intervención quirúrgica.

2.-En materia de responsabilidad médica, y como consecuencia que el deber jurídico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aquél (demandado).

3.-Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de la carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z. B. N. C/IOMA INSTITUTO OBRA MEDICO ASISTENCIAL Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD. PROF. MÉDICOS Y AUX”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Osvaldo Onofre Álvarez y Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:

Contra la sentencia obrante a fs. 813/820, se alza la parte actora, quien expresa agravios a fs. 857/860. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo ha sido contestado a fs. 863/865 por el Circulo Médico de Quilmes. Con el consentimiento del auto de fs. 867 quedaron los presentes en estado de resolver.- El decisorio de la anterior instancia rechazó la demanda interpuesta por la Sra. B. N. Z. contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) y el Circulo Médico Quilmes, con costas a cargo de la accionante vencida .- Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.- I. – En primer lugar, es dable destacar que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.- Asimismo, los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todos los planteamientos, ni evaluar la totalidad de los elementos probatorios agregados al expediente sino que sólo deben hacer mérito de aquéllos que crean conducentes y de la articulaciones que juzguen valederas para la resolución de la litis. (C.S.J.N. Fallos 258:304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros más).- II. – RESPONSABILIDAD:

a) La parte actora vierte sus quejas a fs. 857/860 por encontrarse disconforme con que se haya rechazado la demanda perpetrada.- Aduce que le causa agravio la interpretación parcial que efectuará el anterior magistrado respecto de la pericial médica presentada por ante la anterior instancia. Agrega que sí se lee en su totalidad el informe judicial se puede apreciar que a la pregunta 16 de la parte actora que “.es de buena practica en todos los casos una vez que se tiene el diagnostico, los materiales necesarios, y la indicación es quirúrgica estando la paciente en condiciones quirúrgicas, realizar la intervención quirúrgica lo antes posible.”.- Añade que no es lo mismo esperar 8 semanas en una fractura por osteoporosis, sin desplazamiento, que en la rotura padecida por la Dra. Z., con desplazamiento e impronta en el saco tecal. Es por ello que afirma que el atraso imputable a las accionadas es una cuestión innegable, objetiva, cuya comisión fue probada, habiendo sido el daño causado también cabalmente acreditado.- Agravia -asimismo- a la recurrente que no se haya tenido en cuenta la prueba testimonial rendida a fs. 459 por la Sra.Norma López con el fundamento de que la misma resulta ser un testigo de opinión que no tiene ninguna experiencia en la materia discutida, de modo que sus apreciaciones no poseen la entidad suficiente para desvirtuar los restantes elementos objetivos colectados.- En otro orden de ideas, se alza por entender que tampoco se han tenido en cuenta -a la hora de decidir la cuestión debatida- las conclusiones a las que arribará la perito psicóloga en el informe pericial presentado.- La última de las quejas esgrimidas por la recurrente se vincula con el modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia, por lo que requiere que aún en el caso de confirmarse el rechazo de la acción que las erogaciones sean soportadas en el orden causado.- b) Preliminarmente, cabe establecer que esta Sala tiene decidido que en materia de responsabilidad médica, y como consecuencia que el deber jurídico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aquél (demandado). Esta conclusión -tal como lo sostuvo el doctor Bueres en reiterados votos como integrante de este Tribunal (v.gr.: 28/02/96, in re “G., F. M .y otro c/ Centro Médico Lacroze y otros”)- hoy día parece estar afianzada en el derecho vigente tras un fructífero debate doctrinal de más de tres lustros, puesto que en las aludidas obligaciones de actividad, cuya infracción genera responsabilidad subjetiva, el incumplimiento -cuando menos en el plano funcional-, se conforma con la culpa, razón por la cual la demostración de ésta entraña tanto como hacer patente aquel incumplimiento -al cual prima facie debe ir dirigida la prueba- (Jordano Fraga, Francisco, “La responsabilidad contractual”, Ed. Civitas, Madrid. 1987, pág.170 y sstes.).

No basta pues con revelar la mera infracción estructural -la causación el daño médico – para deducir sic et simpliciter el elemento subjetivo (culpa), aunque tal trasgresión al alterum non laedere provoque antijuridicidad, que es asunto diverso (véase la opinión del doctor Alberto J. Bueres, en “Responsabilidad contractual objetiva”, JA 1989-II-964).- Este es un tema de prueba del incumplimiento funcional, el cual ante la falta de directivas en dirección diversa sigue el cauce natural por el que transita la obligación de actividad. Es que, en verdad, la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado tiene valor sustancial, dado que sirve para individualizar el factor de atribución: en las primeras el criterio de imputación es la culpa, mientras que en las últimas la responsabilidad es objetiva. Hay, pues, un relativismo de la clasificación, bajo la óptica del derecho adjetivo (la supuesta diversidad de las categorías por razón de la prueba) pues una obligación de medios no muda su naturaleza según el actor deba dar en juicio la culpa del demandado, o bien que éste, frente a la demostración del daño, tenga que liberarse mediante la prueba de su diligencia (cfr. opinión del doctor Bueres en “Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos”, Ed. Abaco, Buenos aires, 1981, págs. 975/ 977 y en “Aspectos generales de las responsabilidades profesionales”, “Revista Jurídica Delta” , n° 3, abril 1994, págs. 13/17).- No obstante lo expresado, las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el paciente (actora) para poner a las claras la culpa del médico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales -“praesumptio hominis”- (Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de las Clínicas y establecimientos médicos”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981, pags. 240 y 241, en “Responsabilidad Civil de los médicos” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. I., pas.82 y 85 y 325 a 327).

De tal suerte evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de deducir la prueba galénica no probada de forma directa: el magistrado tendrá por probada la culpa, cuando el daño, en su ocurrencia, y según la experiencia común no pudiera explicarse de otro modo que no fuese el de la comisión de una culpa; a menos que el demandado aporte prueba eficaz para liberarse en sentido amplio de responsabilidad.- Claro está que en el fondo -y cuando menos desde la perspectiva de autorizada doctrina -, la admisión de las presunciones hominis no importa derogar el régimen de la carga de la prueba en materia de culpa. Habrá que demostrar hechos que generen indicios para extraer de ellos la culpa de manera indirecta. A lo más, cabrá entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria, y una concesión a los jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de equidad (Frossard, Joseph “La distinción des obligations de moyens et des obligations de résultat”, cit. ps. 102/103). En esta última instancia, el intérprete podrá recurrir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que es un recurso técnico aproximado al favor probationis de la doctrina española (Cavanillas Mújica, Santiago “La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia”, ed. Aranzadi, Pamplona, 1987, págs.65/70).- De este modo, cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de la carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar (conclusión a las que se arribó en las V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, Buenos Aires, 1989 y Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989, entre otras). c) Resulta necesario, a esta altura, avocarme al conocimiento de la prueba producida por ante la anterior instancia.- A fs. 466/470 obra la pericia médica efectuada por el especialista designado de oficio, Dr. Arnaldo Pablo Rapp.- El galeno adujo que la actora sufrió traumatismo en su región lumbar el día 17/10/2008 y fue derivada por ambulancia al Sanatorio Modelo Quilmes, donde quedó internada por una fractura lumbar.Agregó que luego de haber sido evaluada por un neurocirujano, se le indicó cirugía con colocación de prótesis, quedando internada en total hasta la dada de alta sanatorial el 9/12/08.- Añadió que el tratamiento efectuado el día 3/12/08 (cifoplastía L3 y libración más fijación y atrodesis por vía posterior L2L3L4L5S1) es el correcto para este tipo de patología.- Respecto del plazo adecuado para efectuar este tipo de intervenciones, afirmó que él mismo debe completarse dentro de las ocho semanas luego de que ocurre la fractura aguda para que e l tratamiento tenga la probabilidad más alta de ser exitoso, dejando aclarado que cualquier espera prolongada pre-operatoria puede generar más que nada complicaciones generales en relación a la internación, pero en el caso de la fractura L3 sin impacto neurológico, es poco factible que se agrave el cuadro neurológico .Aseveró que la accionante presentó infección urinaria por “escherichia coli” y fue tratada con antibióticos según antibióticos según antibiograma.- Para finalizar alegó que la Sra. Z. presenta “.incapacidad de tipo física, parcial, permanente, definitiva, no gran invalidez ni cronicidad, según metodo de capacidad restante cuyo grado estimó en : 17,5%.”, presentando dificultad en la marcha leve, producto de su radiculopatía crónica L3L4L5 constatada electromiograficamente.- Concluyó la pericia al aseverar que la incapacidad informada en la actora se debe a su patología de base y su fractura lumbar L3 (el subrayado y la negrita me pertenecen).- A fs. 699/701 la Sra. B. N. Z. impugnó el informe de referencia y solicitó aclaraciones al perito de autos, mereciendo la correspondiente contestación por parte del profesional a fs. 712/713.- Debe decirse que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones.Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.- Cuando las conclusiones de los expertos no son compartidos por las partes, es a cargo de éstas la prueba del error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.- Como reiteradamente se ha sostenido, si bien las conclusiones del experto no son vinculantes ni obligatorias para el Juez, para apartarse de sus dichos, es necesario fundarse en elementos científico- técnicos suficientes para desvirtuar tales afirmaciones.- Por ello, es que los argumentos vertidos por la impugnante no alcanzaron a conmover los sólidos fundamentos brindados por el perito, haciendo aplicación de las reglas de la sana crítica (arts.386, 476 y concordantes, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), máxime cuando el especialista ha ratificado en todo su presentación original.- Siendo así las cosas, debo adelantar que coincido plenamente con el criterio adoptado por el anterior magistrado para rechazar la presente acción.- Es que de las probanzas efectuadas por ante la anterior instancia se encuentra indubitativamente acreditado que la intervención quirúrgica realizada a la actora se ejecutó en tiempo y forma debida, no existiendo relación de causalidad alguna entre la incapacidad que aqueja a la accionante y las prestaciones médicas brindadas a la Sra. B. N. Z.en el Circulo Médico Quilmes.- En lo que hace a la imposición de las costas devengadas, no tratándose de una cuestión jurídica o fáctica compleja que suscite dudas a la accionante acerca de su derecho para demandar, la sola creencia subjetiva de la misma acerca de la existencia de razón probable para hacerlo no resulta suficiente para eximirla al pago de costas, pues quien demanda está obligado a estudiar seriamente su pretensión, sin poder luego alegar su propia torpeza, máxime si se tiene en consideración la profesión de la reclamante.- En virtud de ello, es que propongo al acuerdo el rechazo de los agravios esbozados por ante esta alzada, y en consecuencia, la confirmación del fallo cuestionado.- Por todo lo expuesto, voto para que:

1) Se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera motivo de apelación y agravio.- 2) Se impongan las costas de alzada a la parte actora vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).- 3) Se conozca sobre los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes y determinen los correspondientes a esta instancia.- 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y articulo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.- El señor juez de Cámara doctor Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

1) Adhiero a la solución propiciada por la vocal preopinante, exceptuándose la imposición de costas, entendiendo que en atención al tiempo transcurrido desde la internación de la accionante en el nosocomio co-demandado (17/10/2008) hasta la intervención quirúrgica del 3/12/08 resulta causal suficientemente objetiva que pudo llevar a la perdidosa a considerarse con derecho a litigar como lo hizo.

En virtud de ello, considero que las mismas deben ser impuestas en ambas instancias por su orden (conf. art.68 2° párrafo del CPCCN).- La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. ANA MARIA BRILLA DE SERRAT- OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ – PATRICIA BARBIERI.

Este Acuerdo obra en las páginas n° n° del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de diciembre de 2016.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: POR MAYORIA: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de alzada a la parte actora vencida.

Conociendo los recursos contra la regulación de honorarios de fs. 819 vta./820, toda vez que la codemandada IOMA quedó notificada de ella a través de la cédula de fs. 822, y que la notificación personal o en su domicilio denunciado ordenada a fs. 833 lo fue al solo efecto de hacerle saber los honorarios de sus propios letrados (conf. art. 62 ley 21.839), el interpuesto a fs. 842 contra las retribuciones, por altas, resulta extemporáneo en cuanto alcanza a las fijadas a los restantes profesionales, lo que así se declara.

Por otra parte, dado que la representación letrada de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires quedó notificada de sus honorarios a través de la mencionada cédula, la apelación de sus honorarios por bajos intentada a fs. 842 es, también, extemporánea.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos, las etapas cumplidas, el monto reclamado en la demanda y lo dispuesto por los arts.1, 6, 7, 9, 10, 11, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.43, así como la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, se confirman, por ser ajustados a derecho, los regulados a los Dres. María Sol Salaberren, Alejandro Fernández Llanos y Ricardo Fernández Cattanuchi, letrados apoderados de la codemandada IOMA; y, por hallarse apelados sólo por bajos, los correspondientes al perito médico Arnaldo Pablo Rapp. Se elevan los de la perito psicóloga Irene L. Yaya a ($.).

Por su actuación ante esta alzada, se fija el honorario del Dr. Gustavo Alberto Llaver, letrado patrocinante de la actora, en ($.), y el de los Dres. Raúl M. Amor y Carolina Buceta, letrados apoderada y patrocinante, respectivamente, de la codemandada Círculo Médico Quilmes, en ($.), en conjunto (art. 14, ley de arancel 21.839).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

Ana María Brilla de Serrat

Osvaldo Onofre Álvarez (en disidencia parcial)

Patricia Barbieri