Responsabilidad del galeno por los daños derivados de la extracción de un dispositivo intrauterino

Partes: R. M. J. c/ F. J. R. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 28-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102703-AR | MJJ102703 | MJJ102703

Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por los daños derivados de la extracción de un DIU – perforación uterina y de asa de intestino delgado-, pues se acreditó que el daño comenzó en el primer intento de extracción del dispositivo, en el consultorio del médico demandado.

2.-El CCivCom. en su art. 1738 enumera en forma cabal los perjuicios a reparar de los damnificados de lesiones: la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.

3.-A los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde disponer la aplicación de los intereses desde la fecha de la mediación, ello, atento que los demandados han tomado conocimiento del reclamo efectuado, los cuales se devengarán desde esa oportunidad hasta la sentencia definitiva de primera instancia a la tasa pasiva del Banco Central y de allí en adelante hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Fallo:

Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de 2016, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “R., M. J. c/F., J. R. y otro s/daños y perjuicios” La Dra. Zulema Wilde dijo:

I. -La sentencia de fs. 626-644 hizo lugar a la demanda entablada por M. J. R. contra J. R. F., condenando a pagar a la actora la suma de Cuatro ciento cuatro mil quinientos pesos con mas sus intereses y haciendo extensiva la condena a la citada en garantía Seguros Médicos S.A., en la medida del seguro, imponiendo las costas del proceso por la demandada vencida.

II. – El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.

Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.

III. -a) La actora entiende que el proceso médico arranca cuando el Dr. F.comenzó a tratarla como ginecólogo, sosteniendo que toda la atención se hizo con la cobertura de OSDE.

Bastaría leer el escrito de demanda del cual surge que ante el fracaso de la práctica de extracción del dispositivo intrauterino en el consultorio, la paciente aceptó la indicación dada por el profesional de realizar una ecografía a fin de constatar la presencia del DIU.

Del estudio en cuestión no surgió que hubiere ningún daño, atento que no se alegó en dicho escrito introductorio.

Cuando se le propuso a la actora,-conforme sus afirmaciones-, realizar la práctica bajo anestesia en el Sanatorio Los Arcos, por ser afiliada a Swiss Medical Group (SMG, número 800006011000), ella brindó sus datos de afiliación para solicitar quirófano. (v. Fs. 87).

De modo que se perfila con nitidez la gestión del consentimiento en lo relatado, acorde con “solus consensus obligat”, formulado por Beaumonier.

Este acuerdo, siguiendo a Messineo, satisface intereses distintos pero concurrentes.

Consecuentemente es irrelevante a los efectos de los presentes, quién solicitó el quirófano y la internación, porque al brindar su número de afiliada y consentir que la práctica de extracción se hiciera bajo la cobertura de Swiss Medical, no hay tal defecto probatorio.

No por conocido menos cierto es que el hecho admitido en nuestro sistema procesal, no debe ser objeto de prueba. Este hecho fue admitido expresamente en la demanda.

Además la prueba clara y contundente de ese consentimiento brindado por la actora no sólo deviene de lo expresado en el escrito de inicio, sino de su conducta posterior al haberlo dado, al ser internada bajo el número de socia, ya citado, de Swiss Medical, conforme surge de la carátula de internación.(. fs.25) Se internó en el Sanatorio de Los Arcos y “a posteriori”, al día siguiente lo hizo en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina.

Los consentimientos informados de ambas instituciones están confeccionados en hojas membreteadas y fueron firmados por la actora, los que no fueron desconocidos por ella.(v.Fs.511 y 559).

No se trata de una contienda que verse sobre derechos o cuestiones indisponibles, de allí que el hecho admitido queda al margen de la actividad probatoria. Por lo que en consecuencia, tampoco es aplicable al caso de autos, el favor probatorio pretendido.

Como corolario, no es el de autos un problema de carga de la prueba, el consentimiento se brindó frente a la oferta o propuesta de una de las partes y al aceptar la otra, se determinó la voluntad de ellas.

El acuerdo de voluntades al que ellos han llegado se verifica en la conducta posterior asumida, tanto por uno como por el otro; así como la intención hacia la consecución de un determinado fin.

Uno de los principios generales del derecho que tiene criterio directriz, es que los pactos deben ser observados; como corolario de otro, que es la autonomía de la voluntad y la libertad de la contratación.

En este caso, el acuerdo o convenio, se debe considerar vertebrado por el respeto a la palabra empeñada.

Aunque la doctrina del acto propio tenga un carácter residual la regla “venire contra factum propium no potest”, constituye una consecuencia del principio de buena fe, que reclama la asunción de una conducta confiable y leal en las relaciones jurídicas.

No cabe admitir que una persona tenga en una misma relación jurídica, un comportamiento incoherente.

Lo señalado permite aplicar la “teoría de los actos propios”.

Dicha doctrina, sistematizada por Luis Diez Picaso (Barcelona 1963) “Venire contra factum proprium non valet”- sostiene que nadie puede oponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, siendo inadmisible amparar semejante dualidad” (C.S. Bs.As., Ac.33.672-As 1985-III-801, Ac.33.230-As. 1985-I-57/58; L.34.396- As.1985-II- 454).- En la doctrina nacional Compagnucci de Caso entiende que la doctrina de los propios actos importa “una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento en las relaciones jurídicas”, agrega que no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se autocontradiga al efectuar un reclamo judicial.- Finalmente los Tribunales han sostenido que “las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Alejandro Borda “La Teoría de los Actos Propios”, pag.56).- Por lo expresado y lo dispuesto en los artículos 1137,1144, 1145, 1146, 1198 y conc. del Cód. Civil, sólo cabe rechazar los agravios vertidos y confirmar lo resuelto en materia de falta de legitimación pasiva de OSDE, con costas a la perdidosa (art. 68 CPCCN). b) Por otra parte, la actora en su escrito de inicio tampoco alegó padecer ningún “estado emocional psíquico de condicionamiento”, sino que recién en este memorial de agravios, frente al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva, la articula.

No deviene ocioso recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 277 del CPCCN, el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. Ello es así, por cuanto el ámbito de conocimiento de la alzada se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones arrimadas al juez preopinante. Así, aquello que no fue hecho valer en aquella instancia, es ajeno al proceso.c) No mejor recepción puede brindarse a la duda respecto a que el daño comenzó en el primer intento de extracción del dispositivo, en el consultorio del médico demandado.

Nótese que esa maniobra fue intentada antes del 3 de octubre de 2011 y la segunda tentativa aconteció el 31 de igual mes y año. Bastaría remitirse a la respuesta brindada por el experto, bajo el número 13 de fojas 439, para comprender que no es factible que ocurriera en esa primera oportunidad.

Más expresamente el consultor médico de la actora concuerda con el experto en que la morbi-mortalidad de los efectos están relacionados con el tiempo. (v. Fs. 458vta.) Por otra parte de la simple lectura de fs. 86 vta., 87, 87 vta. en especial donde se refiere la accionante a la perforación uterina,-88,89-, se deduce que lo que se imputa es que en esa segunda maniobra fallida, se produjo la perforación uterina y de asa de intestino delgado.

En abono de lo consignado cabe remitirse a la respuesta 17 de fs. 440 del perito de oficio, el que consigna: ,”El protocolo quirúrgico de la intervención que se practicó el día 31-10-2014 en el sanatorio los Arcos dice:” que se realizó la extracción de un pólipo de cara anterior y que no se pudo extraer el DIU. No pudiéndose dictaminar en ese sentido en que momento se originó la perforación uterina; si durante la polipectomía o durante las maniobras fallidas de la extracción del DIU”.

Como se comprenderá se trata de un mero error de tipeo, cuando el médico ginecólogo se refiere al año 2014, cuando los hechos de actos acontecieron en el 2011; basta ver la respuesta 4 de fs.447-448, para así comprobarlo.

Lo concreto es que la disyuntiva planteada por el perito de oficio, está referida al mismo acto quirúrgico acontecido en el Sanatorio De Los Arcos y no a otra circunstancia de tiempo y lugar.

A lo señalado cabe sumar que el consultor médico de la apelante manifiesta que le parece elusiva la respuesta al punto 17 de fs 440, aseverando que: “Fue en el mismo acto quirúrgico, la perforación existió y las maniobras imperitas tuvieron como corolario un enorme daño con riesgo de muerte. Lo informado en la H.C. y partes quirúrgicos no permiten alternativas.”(v. Fs. 459).

Lo que consolida que no fué en el primer intento de extracción del dispositivo, cuando se habría producido el daño.

Por lo que nada de lo analizado en ocasión de los rezongos vertidos, permite modificar lo decidido, por lo que debe ser confirmado el acogimiento de la excepción de la falta de legitimación pasiva articulado por OSDE, imponiendo las costas de ésta instancia a la actora, atento su insistencia (art. 68 CPCCN). d) Tampoco es factible alterar e l resultado de la sentencia en esta materia que se analiza, como consecuencia de preguntas que formula la apelante, las que carecen de andamiaje fáctico, siendo meras elucubraciones sin fundamento, (v.fs. 664), que no son más que expresiones de un disentir con lo decidido (ver fs.638, 639, 640).

En primer lugar es dable recordar que la formulación de simples apreciaciones personales sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, omitiendo concretar punto por punto los errores u omisiones en los que habría incurrido el “a-quo” respecto de la apreciación y valoración de los elementos de convicción a los que arriba en la aplicación del derecho, no constituye fundamento suficiente para la expresión de agravios.

En ese sentido, debe decirse que los agravios de la apelante no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo de primera instancia.

En efecto, la queja esgrimida por la apelante no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que sólo cabe la deserción del recurso sobre el particular.

IV. – Por una cuestión de orden metodológico cabe entrar a conocer del memorial de agravios de la demandada en él que se cuestiona la responsabilidad atribuida al profesional médico.

La apelante se agravia en cuanto a que a su criterio, sea efectuado una valoración errada de la totalidad de las probanzas realizadas, no evaluándose la documentación médica obrante en autos y basándose sólo en la pericial rendida, la que se ataca por carecer de bibliografía. a) Concretamente se cuestiona la respuesta tercera respecto de las complicaciones esperables ante el intento de extracción del dispositivo, sosteniéndose que también hay posibilidades de que acontezca en cualquier práctica uterina.

Sin perjuicio de que fuere así, no se percibe que la generalización efectuada tuviera incidencia en lo decidido y permitiera acceder al propósito perseguido por la parte, que es la revocación de la sentencia. (ver fs. 637vta., 638, 639 y 640) (art.266 del CPCCN).

No cabe considerarlo un agravio porque no es una crítica concreta y razonada.

Reiteradamente la jurisprudencia ha sostenido que los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas – no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión -, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante.

Para que existe expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis – que debe hacerse – de la sentencia apelada. (CNCiv., Sala H, “Unger, Graciela Patricia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” -R. 440.642 – J. 1 – 30/06/06).

Sentado ello, sólo cabe declarar desierto el recurso sobre el particular.

Ocurre igual con la existencia o no de estadísticas sobre perforaciones uterinas e intestinales, nada modifica este extremo en cuanto a lo resuelto, debiéndose a arribar a la conclusión de la deserción del recurso, en mérito a lo ya expuesto en este mismo punto. b) En cuanto al cuestionamiento a la respuesta al punto 6, “no hay evidencia inmediata de evaluar complicación”, es cierto lo expresado por la apelante en cuanto a la indicación de suministro de calmantes y a la solicitud de ecografía ginecológica transvaginal, realizada por el médico demandado, que la paciente llevo a cabo como se reconoce en el escrito de demanda.Mas, lo consignado en relación a como se debía actuar, es intrascendente para la resolución de los presentes, ya que uno de los requisitos básicos de la responsabilidad civil, es la existencia de daño y de esa conducta médica no se originó ninguno.

Por lo que lo referido, no permite modificar nada de lo sustancial de la condena, que es lo que se persigue con este recurso. c) En cuanto a la negativa de la apelante respecto a que las perforaciones uterina y entérica no se realizaron durante las maniobras de resección del pólipo y el intento de extracción del DIU, por sostener que la práctica quirúrgica del 31 10- 11 fue guiada por ecografía y ninguna lesión se informó, bastaría remitirse a lo ya expresado en lo decidido para rechazarlo.

La sentencia se refiere en forma extensa con relación al tema a fs.638- 638vta./639, lo que no ha merecido cuestionamiento alguno respecto de lo allí consignado, por parte de la apelante. Lo consignado debe ser considerado como el cumplimiento de la carga establecida en el artículo 266 del Cód. de forma.

Nótese que fundamentalmente ninguna referencia se hace a la contundente respuesta brindada a fs. 451 por el experto, que se haya copiada en lo resuelto a fs. 638 vta. (art. 266 CPCCN).

Lo sustancial es que se ignora en que consistió la colaboración brindada por la médica ecografista. No se sabe si la ecografía se realizó con anterioridad o posteriormente a la extracción del pólipo y tampoco se encuentra adjuntada al protocolo quirúrgico, ni las fotos del procedimiento realizado.

En consecuencia, lo expresado no es más que discrepar con lo decidido Es sabido que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada del fallo recurrido. El escrito de la parte apelante no constituye una expresión de agravios en los términos del art.265 y 266 del CPCCN, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Magistrado de la anterior instancia, por lo que se propone se desestime tal planteo declarando desierto el recurso articulado.

A mayor abundamiento para clarificar lo acontecido, cabe referirse a la observación brindada a fs. 451, ella permite comprender sin dificultad que la extracción del DIU se hizo en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina.

En el parte quirúrgico, el Dr. F. refiere que fue necesaria realizar la apertura de la pared uterina para lograr la extracción del dispositivo que se encontraba intramiometrial.

Obsérvese que no se ha explicado con precisión, por el perito médico actuante, que el miometrio es la capa muscular del útero, solo se refirió a él como epitelio,(v.fs. 441), por ello no resultó fácil su extracción aunque las ecografías aseveraran una posición normal.

De ello puede deducirse sin duda que no era el dispositivo en cuestión, él que originó la perforación uterina y de asa de intestino delgado.

Más, como bien se expresa en la sentencia a fs. 639, de la H.C. de la Suiza Argentina surge las perforaciones aludidas y las necesarias suturas practicadas, lo que no fuera cuestionado. (art. 266 del C.P.C.C.N.A.) d) Es cierto lo señalado por la apelante respecto a la respuesta al punto siete de la actora, en cuanto a que hubo un seguimiento en el “post operatorio” en el Sanatorio de Los Arcos, basta para así comprobarlo ver la remisión que se hace a la respuesta 5 de la demandada obrante a fs. 440 y lo consignado a fs. 517 que lleva firma de la supervisora del Centro Quirúrgico, obrando la constancia de su matrícula profesional.Por lo tanto, no hubo un alta médica inadecuada.

Sin embargo de esas constancias no puede inferirse lo que la demandada pretende, ya que pueden no haberse puesto de manifiesto las complicaciones en esas horas, pero sí de lo acontecido con posterioridad, emergen las perforaciones producidas durante el acto quirúrgico llevado a cabo en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, bastando remitirse a lo ya expresado “ut supra”.

Por lo que sólo cabe rechazar lo pretendido y confirmar lo resuelto en la sentencia. e) Lo consignado en los puntos 7 de fs. 677 vta., 8 de fs. 678 y en el 6 de fs. 678 vta. son una reiteración de lo ya analizado en el item d del presente apartado, por lo que sólo cabe remitirse a lo ya expresado.

Lo dicho en los puntos 12 y 13 de fs. 678, 17 de fs.678vta, fs. 679, fs.679 vta parcialmente es una repetición de lo ya evaluado en este apartado, b) y c).

Lo expresado por la apelante refleja un continuo discrepar con las aseveraciones del perito médico, sin que ello represente una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que “Los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas – no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión -, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante.” La queja esgrimida por la quejosa no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso sobre el particular.f) Asimismo la accionada esgrime que se ignoraron las defensas expuestas por su parte, sosteniendo que no se configuró la culpa en lo que se refiere a la actuación del médico que defiende, reiterando que es posible que el momento que se extrae el dispositivo puede producirse un despegamiento del plastrón inflamatorio.

En forma reiterada este Tribunal, con idéntica o diferente composición, ha sostenido que para que exista expresión de agravios, se torna necesario que se indiquen, concreten y analicen, los razonamientos, que constituye la estructura de la sentencia cuestionada. No basta con repetir porque ello no es más que insistir.

No se indican los equívocos o yerros, si los hubiere o hubiese habido en la sentencia, sino que la demandada se limita a machacar en ese tópico.

Si “insistir” no cumple con los requisitos mínimos que exige la norma contenida en el art. 265 del Código de forma; “disentir”, tampoco. Repetir, reiterar no es más que eso, machacar sobre la misma idea, ni siquiera original.

Por ello es que sólo cabe la deserción del recurso sobre el particular.

A mayor abundamiento basta remitirse a lo ya puesto de manifiesto en el ítem c para comprobar la sin razón de lo perseguido.

V. – La demandada sostiene que frente a la carencia de una correcta valoración de la prueba, la sentencia dictada es arbitraria. Afirma que no se han aplicado los principios de la lógica, ni las reglas de la sana crítica, para ello cita jurisprudencia de distintos tribunales y opiniones doctrinarias, omitiendo precisar concretamente de que modo no se han respetado los principios que enuncia y de que manera o forma debieron ser aplicables a los hechos alegados por las partes y a la conclusión arribada.

Tampoco se determinan cuáles son las presunciones hilvanadas para construir hipótesis que ayuden a determinar y atribuir responsabilidades.Menos se especifica cuáles son las probanzas no analizadas, ni se expresa la falta de relacionamiento entre unas y otras.

Todo el desarrollo argumental es un devanar de imprecisiones, una retahíla de afirmaciones sin fundamento, un cúmulo de ambigüedades, un rimero de vaguedades, lamentablemente no es esto cumplir con el recaudo exigido por el art. 265 del Cpccn.

Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se la atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (La Ley, tomo 134, página 1045; La Ley, tomo 137, página 456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489). También se ha juzgado que la simple disconformidad o disenso con lo expuesto por el a quo sin fundamentar la oposición o sin dar las bases jurídicas, no importa “crítica concreta y razonada” (conf. La Ley, tomo 134, página 1086).

Por todo ello es que corresponde declarar desierto el recurso sobre el particular.

En cuanto a la tacha de arbitrariedad de la sentencia, se debe en primer término destacar que reiteradamente se ha sostenido que no es procedente invalidar la sentencia dictada por defectos u omisiones de la misma, si los agravios puedan ser reparados o enmendados en esta instancia por vía del recurso de apelación instaurado. (C.N.Civ. sala A, junio 3-76,E.D. 69-394, sala B, junio 11- 75, E.D., 66-521, idem, julio 2-75,E.D. 64-514, idem, julio 18, 75,E.D.,65- 169, sala C, abril 4 -975, E.D.65-201, idem, julio 8,76, E.D.,68-165, sala D, octubre 2-74, E.D. 65-503, y Notas de Jurisprudencia, E.D, 51-426 y 59-448, esta Sala en autos “Seren Marina c/Ohtake Minoru y otro s/Desalojo (Expte.N° 24.491/96) ).

Por otra parte nuestro Supremo Tribunal ha sostenido que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, mas cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte.(C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407).

Por ello, nada cabe modificar al respecto.

VI. – Ambas partes cuestionan los montos concedidos en los rubros indemnizatorios reconocidos por la sentencia de grado.

Teniendo que entrar a conocer en el “sub examine” en lo atinente a los rubros indemnizatorios, es dable destacar que la doctrina de la reparación integral del daño ha sido desplegada por la Corte Suprema en numerosos y sucesivos fallos, como un derecho de raigambre constitucional que se aplica a todas las ramas del ordenamiento jurídico. Con fallos como en el caso “Arostegui”, (CSJN, 08/04/2008, “Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y PametalPeluso y Compañía S.R.L”) y “Aquino” (CSJN, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A” (21/09/2004), entre muchos otros, el Máximo Tribunal jerarquizó este Derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido.

El Código Civil y Comercial de la Nación, ha recepcionado los fundamentos de tales fallos en su art. 1738, él que enumera en forma cabal los perjuicios a reparar de los damnificados de lesiones: la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Asimismo, refiere a la reparación plena en el art. 1740.

VII. – Incapacidad física y psicológica

VII. a) Se agravia la parte actora por la suma concedida a la que considera reducida y requiere su elevación.A su turno la parte demandada hace lo propio por entender elevado el importe y solicita se lo disminuya.

VII. b) La sentencia de grado otorgó por ésta partida la suma de $140.000 por la incapacidad física y $80.000 por la psíquica.

VII. c) En primer lugar, debe establecerse que es criterio reiterado de esta Sala que la estimación del daño por incapacidad sobreviniente no sólo abarca las limitaciones en el ámbito laboral específico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genérica y el desarrollo normal de la vida de relación. (Ver Expte. N° 76.437/1999, “Sosa, Jorge Alberto c/ López, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios” del 02/03/2010; Expte. N° 34.996/07, “Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Transporte Larrazabal y otros s/daños y perjuicios” del 23/03/2010; Expte. N° 69.932/2002, “Ledesma, Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios” del 30/03/2010, entre muchos otros).

En efecto, la noción de “lo patrimonial” en el derecho de daños es más amplia que la de patrimonio en estricto sentido técnico, pues debe abarcar, más allá de los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza económica, que, aunque desprovistas de valor económico en sí, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. Así la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos y de toda índole, cuya afectación cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria, como lo exige el art. 1068 del Código Civil, y, por ende, indemnizable.Como afirma Mosset Iturraspe, “en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial” (“Responsabilidad por daños”, t.II-B, p. 194).

A fs. 434/453 obra la pericial médica de oficio, en la que el experto dictaminó que la actora presenta una incapacidad parcial y permanente del 12%.

Al respecto cabe señalar que a los fines de determinar el quantum de ésta partida no cabe circunscribirse a rigurosos porcentajes de incapacidad ni fórmulas matemáticas, ya que deben tenerse en miras múltiples variantes que se presentan en cada caso en concreto.

Asimismo es dable señalar que el ser humano constituye una unidad psicofísica, no siendo factible evaluarse la faz psíquica en forma aislada respecto de la faz física.

Los seres humanos no somos compartimientos estancos, de modo que se resarza por separado o unificado no es lo trascendente, en la medida que se trasluzcan con claridad los parámetros considerados a ese fin.

Como entidades humanas que somos, existen una variedad de acontecimientos determinados por la biología, que son comunes a la mayoría de las vidas humanas. A ello se suman esas experiencias inesperadas tras sufrir un episodio doloroso. La forma en que reaccionamos frente a estos hechos, es lo que constituye la condición humana. Heidegger, Malraux, Arendt, Sartre, Ortega y Gasset, filosóficamente, han abordado el tema. Sin olvidar que las religiones también lo hacen. Esa tensión entre la fragmentación y la integridad es la que da materia a los poetas, filósofos, místicos.

Asimismo, en el caso “sub examine”, al reconocerse los daños en la faz física y en la faz psíquica en modo separado, no se ha utilizado el método Balthazard a los fines de calcular la real incapacidad de la actora.

La actora, en sus agravios, habla de las adherencias que padece.Al respecto cabe señalar que respecto a ese tema, el perito habla de probabilidad, no de algo cierto que padezca la actora (ver fs. 443/444 y ver 237 ap. III).

A su turno, en lo a la faz psicológica se refiere, a fs. 428/432 obra la prueba pericial en la cuál se dictamina que la actora padece un cuadro de Neurosis Fóbica en grado leve compatible con una incapacidad psíquica permanente del 10%.

La actora no requirió explicaciones a la perito ante el proveído de fs. 474 Ahora bien, de los análisis de los test acompañados por la experta, emerge que la actora presenta una personalidad sobreadaptada que frente a una situación conflictiva podría desorganizarse, se verifica dificultad para tramitar impulsos agresivos y estados de tristeza e inhibición. Se constata la presencia de rigidez y un Yo débil, defensas insuficientes y poco realistas ante factores emocionales cuyas variables no puede controlar. Se observa distancia afectiva en sus vínculos, la rigidez constatada puede implicar dificultades en su vida de relación. (cfr. fs.430/431).

Tales descripciones aportadas por la experta psicóloga demuestran una personalidad de base de la actora que opera de modo concausal con el evento de autos.

Cabe remarcar que al responsable del infortunio sólo pueden machacársele las consecuencias que sean propias de su obrar antijurídico, más no aquellas consecuencias que se encuentran estrechamente vinculadas a la personalidad del damnificado, ya que son signos preexistentes a la ocurrencia del hecho.

Asimismo, en el informe pericial se da cuenta de que la actora realiza terapia desde el año 2004, por lo que efectuó dos tratamientos de psicoterapia en simultáneo, causando extrañeza que ninguno de los dos tratamientos le haya ayudado a alivianar sus pesares vinculados al hecho denunciado.

La actora insiste con que en éste apartado no se ha merituado el proyecto de vida y la intención de ser madre.

Al respecto, se desconoce cual era el proyecto de vida de la damnificada, ya que no obra elemento que de cuenta del mismo.

En cuanto a la temática de la maternidad, si bien resultaba conveniente no volver a embarazarse luego de transcurridos unos 18 a 24 meses a fin de lograr una mayor cicatrización, lo cierto es que el propio experto aclara que en el caso de marras, no existen constancias para determinar de que tamaño fue la miorrafía practicada por el Dr. F. , ni quien, ni cuando, ni en qué términos le fue indicado a la paciente suspender la búsqueda de embarazo (ver fs. 441, ap. 23).

Por último, basta leer la sentencia recurrida para concluir que las lesiones estéticas han sido contempladas en este apartado.

Es por todo ello que sólo cabe rechazar el agravio vertido por la parte actora sobre el particular y acoger los agravios vertidos por la parte demandada en forma parcial.

En cuanto al monto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la damnificada, su edad (37 años actualmente), analista de sistemas, situación socioeconómica (ver blsg), concausalidad detectada y consultada la base de datos de estas Excma.Cámara Nacional de Apelaciones para casos similares, una interpretación razonada y prudente aconsejan reducir la suma reconocida a $164.480 (art. 165 del CPCCN)

VIII. Tratamiento psicológico

VIII. a) Se quejan la actora por el monto reconocido por este rubro, solicitando se lo eleve, mientras que la contraria, al considerarlo elevado, solicita se lo disminuya.

VIII. b) La sentencia de grado reconoció para enjugar esta partida la suma de $10.500.

VIII. c) Es criterio reiterado de este Tribunal que el actor debe recibir una suma para hacer frente a un tratamiento que extinga, o por lo menos disminuya al máximo las secuelas del infortunio.

Atento lo dictaminado por la experta en psicología en su pericia de fs. 428/432, se recomienda que la actora lleve a cabo un tratamiento de terapia durante un lapso de 12 meses a razón de una sesión semanal, estimando el costo de cada entrevista en 200 a 250 pesos (estimación efectuada a diciembre de 2014).

Sentado ello, atento el tiempo transcurrido desde la pericial y los costos actuales que se barajan en el ámbito privado, corresponde acoger los agravios de la parte actora y el consecuente rechazo de los fundamentos de la contraria.

En cuanto al monto, se estima prudente y razonable elevar la suma a $26.000 (art. 165 del CPCCN).-

IX. – Daño moral

IX. a) Se agravian las partes por el monto reconocido para ésta partida por el primer sentenciante, mientras la actora lo considera exiguo, la contraria entiende que es elevado.

IX. b) La sentencia reconoce la suma de $170.000

IX.c) En cuanto al daño moral, debe decirse que este se define como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de padecimientos, comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Es dable recordar que la indemnización por daño moral no configura una sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona, debiendo evaluársela con la apreciación objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de indebido lucro.

Como ya sostuviera este Tribunal “si por reparación se entiende el restablecimiento del desequilibrio patrimonial y es de contenido pecuniario, los intereses que carezcan de ese contenido deben ser satisfechos, puesto que según el diccionario de la Real Academia, “satisfacer”, en una de sus acepciones, significa sosegar o aquietar una queja o un sentimiento, expresión acorde con el sentido de nuestra ley al otorgar a la víctima el derecho a reclamar la reparación, cualquiera sea el grado de reproche que genere la conducta del agente del daño, sin perjuicio de valorar a ésta como un elemento más para determinar la cuantía indemnizatoria” ( autos “Corzo de Torres, C.P. c/ Lumicot S.A. y otros s/sum” del 31.03.81).

Asimismo, y como ha resuelto reiteradamente este Tribunal, no existe razón lógico-jurídica que obligue a relacionar porcentualmente las indemnizaciones correspondientes al daño material con el moral. (Ver esta Sala, Expte. N° 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/daños y perjuicios” del 11/02/2010; Expte.N° 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo s/daños y perjuicios”, del 22/03/2010, y que tiene el aval de numerosos fallos de nuestro Máximo Tribunal.

Respecto a los agravios de la actora, basta señalar que la bolsa la llevo un breve período de tiempo, y que la tal pérdida de chance alegada durante el plazo de 3 años para poder volver a intentar ser madre, no está demostrado que haya sido así efectivamente, ya que fs. 441 in fine, tal como ya se ha dejado plasmado previamente, si bien el perito aconseja que debían transcurrir unos 18 a 24 meses para volver a embarazarse, a fin de lograr una mayor cicatrización, lo cierto es que el propio experto aclara que en el caso de marras, no existen constancias para determinar de que tamaño fue la miorrafía practicada por el Dr. F. , ni quien, ni cuando, ni en qué términos le fue indicado a la paciente suspender la búsqueda de embarazo (ver fs. 441, ap. 23).

Por ello, sólo cabe el rechazo de los agravios vertidos por la quej osa.

Las quejas de la parte demandada se centran en el tema de la prueba del daño moral, al respecto, se ha sostenido que a los fines de acreditar el daño moral resulta prácticamente imposible utilizar una prueba directa.

Ello por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo, resultando apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño, resultando necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permita en virtud de presunciones hóminis evidenciar el perjuicio.(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, “O., H. A. y otros c.Edesur s/ daños y perjuicios”, 23/10/2014).

Ahora bien, sin perjuicio de ello, atento los padecimientos sufridos por la actora y los lapsos de convalecencia experimentados, cabe acoger los agravios vertidos por la parte demandada y proponer al Acuerdo la disminución de la suma.

En cuanto al monto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la damnificada, las que ya han sido explicitadas en apartados precedentes, deviene prudente y razonable ajustar la suma reconocida, atento considerarla un tanto elevada, a $100.000 (art. 165 CPCCN).-

X. Gastos

X. a) Se agravia la parte actora por no haberse reconocido el gasto irrogado a consecuencia de la intervención quirúrgica estética (denunciado como hecho nuevo) como asimismo por considerar reducida la suma otorgada por éste item para otros gastos efectuados. A su turno la contraparte entiende que la suma reconocida deviene elevada por lo que solicita se la reduzca.

X. b) La sentencia en crisis reconoce para éste rubro indemnizatorio la suma de $4.000.

X. c) Reiteradamente se ha pronunciado este Tribunal en el sentido de que para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos.

Por otra parte, la inflexibilidad del sistema impositivo ha incrementado los requisitos de contralor en estos últimos años, lo que ha llevado a la obligación no sólo de los contribuyentes a orquestar sus movimientos con más adecuación y precisión, sino a hacer recaer sobre aquél que participa en compraventas, con la obligación de exigir la respectiva factura o recibo.

Respecto al gasto por la cirugía estética reclamado por la parte actora, de la documental obrante a fs.217/236 surge que la intervención quirúrgica llevada a cabo, se debió a un quiste en el ovario derecho y una cirugía reparadora de la pared abdominal. Asimismo, consta que la paciente contaba y se atendía con la prepaga OSDE (ver fs. 217).

Sentado ello y no habiendo constancias de gastos producto de dicha intervención, sólo cabe el rechazo de los agravios vertidos sobre el particular.

En mérito a lo expuesto, no encontrando en ninguno de los memoriales de agravios de las partes recurrentes elementos que permitan apartarse de lo resuelto por el “a quo”, es que sólo cabe el rechazo de los agravios vertidos sobre el particular y en consecuencia, firme la sentencia a su respecto.

XI. – Intereses

XI. a) Por último se agravia la parte demandada por la tasa de interés dispuesta.

XI. b) La sentencia de grado otorgó la tasa activa desde la producción de cada perjuicio h asta el efectivo pago.

XI. c) Sentado ello y conforme la doctrina y jurisprudencia mayoritaria imperante en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.- Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde aplicar la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. N° 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. N° 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. N° 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c.De Rosso, Héctor Eduardo”; entre otros).- Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. N° 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”; Idem., Id., 25/02/2010, Expte. N° 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. N° 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro”; Id. Id.,21/12/09 Expte. N° 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id., 17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. N° 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).- Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría en el plenario Samudio, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, Expte.N° 69.941/2005, “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).- Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación, en relación a los rubros admitidos ésta Alzada entiende que se ha fijado una indemnización a “valores actuales”, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.- En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.- Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.- Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde disponer la aplicación de los intereses desde la fecha de la mediación, ello, atento que los demandados han tomado conocimiento del reclamo efectuado, los cuales se devengarán desde esa oportunidad hasta la sentencia definitiva de primera instancia a la tasa pasiva del Banco Central y de allí en adelante hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina En mérito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. – Confirmar el rechazo de la excepción de legitimación pasiva respecto de OSDE, imponiendo las costas de ésta instancia a la parte perdidosa (art. 68 CPCCN) II.Modificar parcialmente la sentencia recaída en lo que respecta al monto por incapacidad sobreviniente (física y psíquica), el que se disminuye a la suma de $ 164.480 III. – Elevar la suma reconocida por tratamiento psicológico a la suma de $26.000.

IV. – Disminuir el monto otorgado para la partida daño moral a $100.000.

V. – Disponer la aplicación de los intereses conforme las pautas señaladas en el apartado XI.

VI. – Declarar desiertos los recursos conforme lo señalado en los considerandos.

VII. – Rechazar los restantes agravios vertidos por las partes de acuerdo a lo señalado en los considerandos respectivos.

VIII. – Confirmar la sentencia en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

IX. – Costas de Alzada a la demandada y citada en garantía en virtud del principio de reparación plena.

Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Beatriz A.Verón adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.- ///nos Aires, diciembre 28 de 2016.- Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I.- Confirmar el rechazo de la excepción de legitimación pasiva respecto de OSDE, imponiendo las costas de ésta instancia a la parte perdidosa (art. 68 CPCCN) II. Modificar parcialmente la sentencia recaída en lo que respecta al monto por incapacidad sobreviniente (física y psíquica), el que se disminuye a la suma de $ 164.480 III. – Elevar la suma reconocida por tratamiento psicológico a la suma de $26.000.

IV. – Disminuir el monto otorgado para la partida daño moral a $100.000.

V. – Disponer la aplicación de los intereses conforme las pautas señaladas en el apartado XI.

VI. – Declarar desiertos los recursos conforme lo señalado en los considerandos.

VII. – Rechazar los restantes agravios vertidos por las partes de acuerdo a lo señalado en los considerandos respectivos.

VIII. – Confirmar la sentencia en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

IX. – Costas de Alzada a la demandada y citada en garantía en virtud del principio de reparación plena.

X. – Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.- Fdo. Dra. Zulema Wilde- Dra. Beatriz Verón- Dra. Marta del Rosario Mattera.-