Confirmación del procesamiento del imputado por el delito de retención y ocultación de un menor de diez años

Partes: C. J. D. y otros s/ supresión del estado civil de un menor

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 21-oct-2016

Cita: MJ-JU-M-102963-AR | MJJ102963 | MJJ102963Sumario:

Debe confirmarse el procesamiento del imputado por los delitos de retención y ocultación de un menor de diez años (art. 146, Cód.Penal), falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas (art. 293 CPen.) y alteración del estado civil (art. 139 inc. 2, CPen.) en concurso ideal, ya que el argumento de la defensa relativo a la inexistencia de lesividad fundada en que la víctima desde la niñez conocía fehacientemente que los imputados no eran sus padres biológicos, queda desvirtuado con el hecho de que al día de la fecha desconoce la identidad de sus verdaderos padres.

Fallo:

Rosario, 21 de octubre de 2016 Visto en Acuerdo de la Sala “B” el expediente no FRO 76000176/2011/2/CA3 de entrada, caratulado “Legajo de apelación en autos C., J. D. – L., I. L. y R., J. C. por supresión del estado civil de un menor (art. 139 inc. 2) según texto original del C.P. Ley 11.179” (del Juzgado Federal n o 2 de San Nicolás).

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Oficial, Dr. Héctor Silvio Galarza Azzoni en representación de J. D. C., I. L. L. y J. C. R. (fs. 805/810), contra la resolución del 17 de septiembre de 2015, mediante la cual se dictó el procesamiento de los nombrados como presuntos responsables de los delitos de retención y ocultación de un menor de 10 años (art. 146 CP), falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas (art. 293 CP) y alteración del estado civil de J. M. D. R. y M. R. C. (art. 139 inc. 2o CP) en concurso ideal, trabó embargo sobre los bienes de cada uno de ellos por la suma de $ 200.000, y prohibió su salida del país (fs. 791/797).

Elevados los autos a la Alzada, se dispuso la intervención de la Sala “B” (fs. 834), se designó audiencia oral en los términos del art. 454 del CPPN (fs. 838) expresando el Defensor Público Oficial interinamente a cargo de la Defensoría Pública Oficial no 2, Dr. Enrique Comellas su opción por comparecer en forma escrita en los términos de la Acordada no 166/11 y remitió a los agravios expresados al interponer el recurso (fs. 839); se agregó minuta en cuatro (4) fojas presentada por el Fiscal General, Dr. Claudio Marcelo Palacín (fs. 841/844) y quedaron los autos en condiciones de dictarse el presente.

La Dra.Vidal dijo:

1o) La defensa de los imputados motivó la interposición del recurso señalando que del análisis de la resolución recurrida surge una absoluta ausencia de descripción de los hechos endilgados, y asimismo sostuvo que en tanto sustrato fáctico de la imputación, su carencia impide verificar o descartar no sólo la real ocurrencia de los sucesos sino también el efectuar un mínimo correlato con la presunta autoría y subsunción legal.

Destacó que no se han incorporado elementos con la suficiente entidad convictiva como para servir de sustento a un juicio de reproche como el del procesamiento.

Con relación a la figura del art. 293 CP (falsedad ideológica) atribuida a sus defendidos sostuvo que no surge ni del auto de procesamiento ni de las actas de declaración indagatoria cuál es el documento al que supuestamente se habría dado contenido ideológicamente falso, ni tampoco la manera en la que cada imputado habría intervenido en el supuesto acto, lo que viola la norma del art. 123 del CPPN y el derecho de defensa en juicio, a lo que agregó que el procesamiento dictado carece de debida fundamentación.

Asimismo, endilgó al decisorio ausencia de acreditación de requisitos típicos para que se configure el delito de alteración del estado civil de J. M. D. R. y M. R. C. (art. 139, inc. 2o, CP) ya que la ley requiere que se haga incierta, altere o suprima la identidad por medio de un acto cualquiera, pero que eso no surge de las constancias de autos, destacando aquellas según las cuales M. C. y J. R.conocían su situación, concretamente que sabían que eran hijos adoptivos.

En el sentido señalado, agregó que no existe lesividad alguna ya que desde su niñez las víctimas conocían fehacientemente que los imputados no eran sus padres biológicos, por lo que no hubo supresión de identidad por el conocimiento cierto efectivo y directo por parte de las víctimas de su verdadera identidad.

Consideró errónea la aplicación de la figura del concurso ideal realizada por el juez a quo entre las figuras de supresión de identidad y falsedad ideológica de documento público, y la de retención y ocultación de un menor de edad, ya que la misma acción por la que se entiende que se retiene el menor se la considera nuevamente disvaliosa al interpretar que también encuadra en la supresión de identidad o alteración del estado civil.

En ese orden abundó señalando que no existe un concurso ideal entre el delito previsto en el art. 146 y el art. 139, ambos del C.P., en virtud de que éste último es un tipo mucho más amplio y con un dolo distinto al del art. 146 del CP, por lo que consideró que la única conducta que podría imputarse válidamente, en forma exclusiva y excluyente, es la prevista por el art. 139 inc. 2o del CP.

Se quejó del monto dispuesto para el embargo de bienes de propiedad de sus defendidos, por considerarlo excesivo, y asimismo de la prohibición de salida del territorio nacional, restricción que se les impuso a fin de prevenir su eventual ausencia.

2o) Razones de lógica obligan a tratar en primer lugar el cuestionamiento desarrollado por la apelante referido a la presunta falta de fundamentación que endilga al auto, lo que podría acarrear su nulidad.

En tal sentido, la resolución apelada se ajusta a las exigencias de los arts.123 y 308 del CPPN en tanto expresa el razonamiento seguido por el juez, con base en las probanzas que enumera y analiza, y las constancias a las que hace remisión, para dar sostén a la decisión a la que se arriba en torno a la existencia de los hechos y la responsabilidad de los imputados, por lo que en tales términos resulta válida, sin perjuicio de lo que pueda decirse en cuanto al acierto del juicio que instrumenta.

3o) Por otra parte, y previo a ingresar al análisis de la situación procesal de los imputados, cabe recordar que en comentario al art. 306 del CPPN, se ha expresado que el auto de procesamiento es “.un juicio de probabilidad (CNCP, Sala III, ED, 187-1237; CCCF, Sala I, DJ, 2001-2-322; CCC, Sala IV, JA, 1995-IV-573), que no requiere, por tanto, certidumbre apodíctica (CCCF, Sala I, 2001-B-110; CF Corrientes, LL Litoral, 2001-1036; CF Bahía Blanca, DJ, 2001-2- 883; CCC, Sala I, DJ, 2001-3-333) y que importa el reconocimiento del mérito de la imputación (Clariá Olmedo, Tratado., t. IV, p. 351).” (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, 2o edición, Hammurabi, J. Luis Depalma Editor, tomo II, pág. 896).

Asimismo, como lo tiene dicho este Tribunal en numerosos precedentes, no debe olvidarse que la resolución de mérito en los términos del art. 306 del código de rito constituye un pronunciamiento meramente provisional, que no causa estado y que resulta reformable, aún de oficio, en cualquier momento de la instrucción ante la incorporación de nuevas pruebas.

4o) Analizados los argumentos sobre los cuales el juez a quo dictó el procesamiento de J. D. C., I. L. L. y J. C. R. como presuntos autores responsables de los delitos previstos y penados por los arts. 146, 293 y 139, inciso 2o, del Código Penal, todos ellos en concurso ideal (art.54 CP) confrontados con las constancias incorporadas a la causa y valoradas las pruebas desde las pautas de la sana crítica racional, en criterio de la suscripta existen elementos suficientes para considerar alcanzado el grado de probabilidad exigido por el art. 306 del código de rito, sin que los señalamientos realizados por la recurrente logren controvertirlos suficientemente, razón por la cual habré de proponer la confI.ción de la resolución apelada en lo que ha sido materia de agravio, ello en base a los argumentos que a continuación se desarrollarán.

5o) El magistrado instructor fundó la responsabilidad de los encartados afI.ndo, entre otras cosas, que “Ahora bien, del análisis de la prueba efectuado anteriormente, puede sostenerse al menos en este estado del proceso, que luego de ser separados de sus padres biológicos -por autores no identificados y en circunstancias no determinadas-, los menores fueron entregados a las familias C. y R.” (fs. 793 vta.).

Asimismo que “En este sentido, puede sostenerse que J. D. C., I. L. L. y J. C. R., conocían el origen de las criaturas, no obstante lo cual decidieron anotarlos como hijos naturales de ellos, manteniendo oculta su verdadera identidad y la posibilidad de restablecer sus vínculos biológicos.” (fs. 793 vta. y 794).

El juez a quo, en decisión que comparto, consideró alcanzado el grado de probabilidad exigido por el art. 306 del CPPN para el dictado del procesamiento de los imputados por los hechos a ellos atribuidos.

En efecto, reviste particular importancia la valoración que corresponde hacer de las fotocopias certificadas obrantes a fs. 235 y 237, consistentes respectivamente en: 1o) acta no 257 de fecha 3 de marzo de 1977 del Registro Civil de la ciudad de Pergamino en la que consta el comparendo de J. D. C. (M.I. no 4.686.341) quien declaró el nacimiento como hijo suyo, el 15 de enero de 1977 de una criatura de sexo masculino, alumbramiento presuntamente constatado por el médico Virgilio Ortíz, a quien se dio el nombre de “M. R. C.”, apareciendo I. L. L.como su madre, y asignándosele al niño el DNI 25.623.522, y 2o) acta no 202 de fecha 17 de febrero de 1977 del mismo Registro Civil de la ciudad de Pergamino en la que consta el comparendo de J. C. R., quien acreditó identidad con M.I. 4.659.488 y declaró el nacimiento, el 29 de enero de 1977, de un bebé de sexo masculino a quien se dio el nombre de “J. M. D. R.”, apareciendo el declarante como su padre y Antonia Elena Wayton como la madre, a aquél se le asignó el DNI 25.623.467.

Las pruebas indicadas autorizan a descartar el agravio de la apelante consistente en su afI.ción de que no se habría identificado por parte del juez a quo el documento al que supuestamente se habría dado contenido ideológicamente falso, ni tampoco la manera en la que cada imputado habría intervenido en el supuesto acto, ello en atención a que de la lectura de las actas labradas con motivo de la recepción de declaración indagatoria de R. (fs. 777/779), L. (fs. 782/783) y C. (fs. 784/786), se advierte que en ellas se hizo referencia a tales actas, instrumentos públicos que confr ontados con otras pruebas (como ser, v.gr. los resultados de la pericia llevada a cabo por el Banco Nacional de Datos Genéticos sobre las muestras hemáticas aportadas por M. R. C. y J. M. D. R., según las cuales no se puede descartar el alegado vínculo de hermandad tanto por vía materna como paterna entre ambos – v. fs.605/616) son falsos en relación a la identidad de los progenitores de ambos, no siendo los aquí imputados y que allí aparecen como los verdaderos padres.

Corrobora lo anterior lo ponderado por el juez y sobre lo cual la apelante no se ha hecho cargo, esto es, por una parte, las circunstancias fácticas coincidentes que surgen de los testimonios y piezas pertinentes extraídos de la causa “Leiva, Adriana s/ denuncia” que tramitó por ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional no 2 de San Martín (v. fs. 1/52), concretamente lo declarado por los imputados en dicha causa, Roberto C. Duarte (fs. 2/8, y también su declaración testimonial de fs. 390), Margarita Noemí Fernández (v. ampliación indagatoria fs. 16/21) y por Gabriel Matías Cevasco (fs. 9/12) según las cuales a comienzos del año 1977 Dina Buffe, oficial de policía de la provincia de Buenos Aires (v. legajo personal agregado en sobre a fs. 121 y constancia de fs. 122) habría entregado a quien posteriormente se identificó como Gabriel Matías Cevasco al matrimonio conformado por Roberto Duarte y Margarita Fernández, quienes tenían domicilio en la ciudad de Pergamino, circunstancias en las que también habría llevado consigo a esa ciudad a otros dos niños recién nacidos, quienes a su vez serían hermanos entre sí.

En el sentido antes valorado, en la resolución venida en grado de apelación el magistrado instructor valoró lo comunicado en fecha 1o/7/2011 por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, institución que en el marco de la señalada causa “Leiva, Adriana s/ denuncia” en la que se investigaba la sustracción de Gabriel Matías Cevasco, indicó que existían sospechas de que otros dos menores, los llamados M. R. C. y J. M. D. R. serían posibles hijos de personas desaparecidas. En concreto, de una llamada telefónica anónima recibida en septiembre de 2003 se consignó lo siguiente: “Son mellizos que se criaron con diferentes familias.Primero estuvieron los dos en poder de la familia R. pero como la apropiadora no podía cuidarlos a los dos, dio a uno de ellos a la familia C.” (fs. 29/30).

También debe ser rechazado el argumento de la apelante según el cual no existe lesividad alguna ya que desde la niñez las víctimas conocían fehacientemente que los imputados no eran sus padres biológicos, y que M. C. y J. R. conocían su situación, concretamente que sabían que eran hijos adoptivos.

En efecto, al labrarse acta por la extracción de muestras hemáticas para la prueba de ADN M. R. C. expresó, entre otras cosas, que “sabía por sus propios padres y desde los 15 años que era adoptado” (fs. 375 vta., el destacado me pertenece) y lo mismo aseveró J. M. D. R., quien además agregó que “aproximadamente un año y medio atrás se planteó la posibilidad de efectuarse este estudio, ante la duda de que pudiera ser un familiar de personas desaparecidas, pero que finalmente desistió de ello por temor a comprometer a su padre.” (fs. 383 vta., el destacado es de la suscripta), si bien ello es demostrativo de haber asumido ambos una premisa falsa representada por la existencia de un vínculo filial que no era tal, precisamente por aparecer los aquí imputados como los progenitores naturales de ambos según surge de las actas ideológicamente falsas ya analizadas, sin embargo aún hoy desconocen ambas víctimas la identidad de sus verdaderos padres, a diferencia de lo sucedido con Gabriel Matías Cevasco en atención a las constancias de la causa “Leiva”.

Así, a tenor de las constancias incorporadas hasta el momento en la causa, no existe conocimiento por parte de J. M. D. R. y M. R. C.de su verdadera identidad familiar.

6o) Frente a lo expresado, constitutivo de un acervo probatorio adecuadamente analizado y valorado por el a quo, tampoco pueden receptarse favorablemente las críticas en torno a la calificación legal provisoriamente escogida por el juez para el procesamiento de los encartados, ello en virtud de que, en el actual estado del proceso no se advierte perjuicio concreto en orden a determinar si se verifica o no un concurso ideal entre los tipos del art. 139 inc. 2o y el art. 146, ambos del CP, o un concurso aparente, ya que como lo ha señalado este Tribunal la calificación es provisoria y no causa estado, siendo reformable, aun de oficio por el mismo juez que la dispuso y no es susceptible de apelación siempre que no esté en juego la libertad del imputado o cause algún perjuicio irreparable (Ac. 145/12 y 250/12, entre otros), extremos éstos que no se verifican en el caso de marras.

7o) Por último, considero que el magistrado de la anterior instancia ha fundado correctamente el embargo ordenado sobre los bienes de propiedad de los imputados hasta llegar a la suma de $ 200.000, por cada uno de ellos, en las previsiones del art. 518 del CPPN y en las características del delito investigado en los presentes (v. Considerando IX de la resolución apelada, fs. 796 vta), sumado a ello que no puede descartarse la constitución de actor civil en el proceso. En igual sentido consideró debidamente fundada la imposición de prohibición de salida del territorio nacional que a tenor de la objetiva gravedad del hecho atribuido y por la eventualidad señalada en el Acuerdo Penal/Int. de fecha 18/10/2016 en el incidente de prescripción de la acción (v.considerando 7o del voto de la suscripta) no luce desproporcionada ni excesiva, ni ha sido contrarrestada por la recurrente con indicación en concreto del perjuicio que ocasiona a cada uno de sus asistidos.

8o) Por todo ello, sumados los argumentos y razonamientos dados por el juez a quo en el decisorio apelado considero que existen elementos incorporados hasta el momento a la investigación con la suficiente entidad convictiva para dar sustento al juicio de reproche previsto por el art. 306 del código de rito, auto de mérito que corresponde que sea confI.do. Así voto.

El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO – SALA B En mérito a todo ello, SE RESUELVE:

ConfI.r la Resolución del 17 de septiembre de 2015, obrante a fs. 791/797, en lo que ha sido materia de recurso. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada no 15/13 de la C.S.J.N. y, oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (Expte. no FRO 76000176/2011/2/CA3).

Fdo.-: Elida Vidal- J. G. Toledo- (Jueces de Cámara). Ante mi, M. Verónica Villatte- (Secretaria de Cámara)-