El médico demandado resulta responsable por el daño neurológico sufrido por un recién nacido ya que es consecuencia de la ausencia de intervención efectiva y eficiente

Partes: D. M. P. y otro c/ S. M. D. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 13-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102956-AR | MJJ102956 | MJJ102956

Sumario:
1.-Corresponde responsabilizar al médico demandado por los daños y perjuicios derivados de la lesión neurológica que sufrió un recién nacido, ya que se encuentra acreditado que la misma se originó debido a la falta de adecuado control de trabajo de parto La omisión de la asistencia debida es lo que compromete la responsabilidad del médico porque esa omisión es la que guarda relación adecuada con el daño producido.

2.-La ausencia del médico durante un largo periodo de cuatro horas, o más, durante el trabajo de parto, no permite excusar su responsabilidad por los daños derivados de la lesión neurológica que sufrió un recién nacido, invocando los supuestos errores de quienes eran auxiliares en su tarea, pues estaba obligado a poner toda la diligencia que se aconsejan o determinan los hechos conforme la ciencia médica, lo que no hizo y mal puede controlar las condiciones de oxigenación fetal y tratar de mejorar esas condiciones mediante la llamada reanimación intrauterina sino estaba presente.

3.-Las relaciones de los usuarios con las empresas de medicina prepaga, aunque se desarrollen en el ámbito del derecho privado, no quita que sean relaciones de consumo comprendidas en el sistema tutelar de la Ley 24.240 (arts. 1 y 3 ), y además por referirse a la salud de las personas, debe llevar un control activo del Estado, al estar involucrado el orden público.

4.-El CCivCom. en su art. 1738 enumera en forma cabal los perjuicios a reparar de los damnificados de lesiones: la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances e incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Fallo:

Buenos Aires, a los 13 días del mes de diciembre de 2016, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “D. M. P. y otro c/S. M. D. y otros s/daños y perjuicios ” La Dra. Zulema Wilde dijo:

I.-La sentencia de fs. 1134-1167 hace lugar a la demanda entablada promovida por M. P. D. y M. G. T., por sí y en representación de su hijo S. T. D. y en consecuencia condena a F. del G., A. C. M. D., G. A. S.A. y N. S.A. Aseg.

II.- Contra lo decidido se alzan las partes esbozando críticas a lo oportunamente resuelto, antes de analizar sus críticas se torna necesario establecer que el Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.

Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado.

Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.

III.-Con el propósito de entrar a conocer en profundidad los rezongos formulados a la sentencia dictada, se torna oportuno hacer una síntesis de los hechos que se articularon como fundamento de la presente controversia.

Afirman los actores que el día 5 de marzo de 2009 la Sra.M. P. D. se internó en el S. M. D., como consecuencia de la rotura de membranas y el comienzo de trabajo de parto. Desde las 21 horas del día 5/03 hasta la una de la mañana del 6/03, M. no fue atendido ni por el médico obstetra de cabecera ni por la partera, lo cual evitó que pudiesen diagnosticarse alteraciones de la frecuencia cardíaca fetal.

Recién a la una de la mañana del día 6 de marzo M. es atendida por la partera y es trasladada a la sala de partos.

A la 1:55 se presenta una severa bradicardia fetal. La partera escribe que se realizan maniobras de reanimación intrauterina.

El niño nace a las 2:15 horas del día 6 de marzo mediante un parto corregido, nace feto vivo, masculino, de 3070 gramos y se le entrega al neonatólogo.

Según la historia clínica neonatal, el niño nace por parto espontáneo, sin respirar, palidez generalizada y con tono muscular disminuido generalizado, requirió de ventilación a presión positiva con oxígeno al 100%, más colocación de un tubo endotraqueal por ausencia de esfuerzo respiratorio.

Al ingresar a la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales se lo colocó en una servocuna y en asistencia respiratoria mecánica, con aporte de oxígeno al 100 %.

IV.-Por una cuestión metodológica cabe entrar a conocer en primer término sobre las quejas que se vierten por las cuales se niega la existencia de falta médica, -culpa-, por parte del médico obstetra interviniente, así como tampoco se considera demostrado que existiera relación causal entre el control de trabajo de parto y las secuelas neurológicas constatadas “a posteriori “en el bebé nacido.

En primer lugar se sostienen que ha habido un erróneo marco normativo bajo el cual se examinaron los hechos y se valoraron las pruebas.

Lo alegado pasa por señalar que debe demostrarse si el hecho dañoso es atribuible al agente a título de culpa, como la existencia de daño que hubierasobrevenido sea consecuencia de ese accionar, sin olvidar la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño sufrido.

Se aduce que todos los presupuestos han sido soslayados. La solución arribada, a su criterio, no está demostrada, ni puede inferirse de los hechos probados, no pudiéndose arribar a esa conclusión, ni siquiera recurriendo a la teoría de las cargas dinámicas. Esta última no supone la inversión de la carga de la prueba.

Como se percibe de lo relatado, sólo es un posesionamiento doctrinario básico, lo explayado por el apelante, con el cual nadie va a estar, en principio, en desacuerdo, ya que se trata de una enunciación genérica de los presupuestos elementales de la responsabilidad civil.

De modo que esa exposición de doctrina en relación a la responsabilidad en materia contractual, no es más que una generalización, pero en o alguno se constituye en una crítica concreta y razonada de la sentencia dictada, que es lo que exige el Código de forma.

De lo precedentemente dicho , no se percibe cuál es el perjuicio específico que debe existir para abrir la vía revisora del recurso de apelación, ni menos puede considerarse que disentir, sosteniendo que no se cumplieron esos presupuestos, afirmación genérica y no precisa, implique cumplir con lo ordenado en la norma contenida en el articulo 265 del C.P.C.C.N.A.

Es adecuado consignar que lo expresado a fs. 1143 de la sentencia no ha sido cuestionado, por lo que sólo cabe declarar desierto el recurso en este aspecto. (art.266 del CPCCN)

V.- El siguiente rezongo versa sobre la valoración judicial de la prueba producida, calificándola de errada y arbitraria, careciendo de correlación con los presupuestos exigibles de la responsabilidad civil.

Lo que se cuestiona es que, a criterio del apelante, no está demostrado que la lesión neurológica que padece el niño “se origine,- como causal exclusiva y excluyente- en la falta de adecuado control de trabajo de parto, ni que sea culpa” del médico actuante.(v. Fs.1304 vta.).

Es oportuno señalar que en la afirmación respecto a que no es exclusiva y excluyente, permite implícitamente aceptar un reconocimiento de que podría ser parcial.

El apelante en otra parte de su exposición asevera que si la “mayoría de las parálisis cerebrales no están asociadas con la asfixia severa intraparto” (v,fs.1305vta.), indirectamente reconoce que algunas , si. a)A fin de cumplir con un propósito de claridad que se persigue en la presente, se debe comenzar afirmando que la remisión pretendida por el codemandado G., a la supuesta opinión del perito de oficio actuante, obrante a fs.

912, no es tal (ver fs. 1304vta.) Basta revisar lo actuado en esa oportunidad, para verificar que a fs. 911/912, obra una contestación de traslado e impugnación de la pericia psicológica, cuestionando su eficacia probatoria , realizada por otra de las codemandadas.

De modo que no hay tal defecto de apreciación pericial como se alega, por lo que lo sostenido no cumple con lo exigido por la ley formal, por lo que debe ser declarado desierto el recurso de apelación.(arts. 265 y 266 del C.P.C.C.N.A.)

b) El siguiente cuestionamiento esta basado en el informe brindado por la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, obrante a fs. 614/618 de los presentes.

Como bien señala el apelante” estos conceptos expresan los conocimientos actuales y desde el punto de vista académico son los que la sociedad sostiene, en forma abstracta, sin tener en cuenta el caso particular.”(v. Fs.1307). De modo que el informe es una generalización de lo que pueda ocurrir en determinados supuestos, no un análisis preciso del caso en estudio.

Es dable sostener que si la nueva defensa del médico actuante es invocar la causa genética como probable etiología de la parálisis cerebral, estaba a su cargo alegarla en el momento procesal oportuno y demostrar que el daño neurológico respondía a esa causa y no a la que se le imputa. Hecho que no aconteció. ( arts. 356, en especial el inc.2 del código de forma).

Más, si a su criterio profesional, se debía atribuir importancia a los estudios genéticos del recién nacido y de sus padres, en el caso de daño neurológico neonatal y pediátrico, no se entiende que no los haya ordenado, si en el caso, existía la menor sospecha. El fue su médico de cabecera y la siguió durante todo el embarazo a la actora.

Cuando se invoca otra causa, circunstancia que no aconteció en los presentes, ya que el médico actuante no la alegó como defensa en su escrito de contestación de demanda, el hecho que fundamenta esa causa queda fuera del tema puesto a conocimiento del sentenciante.

El Dr. D. G. al tiempo de contestar la acción , sin perjuicio de la negativa generalizada realizada a fs. 438/445, enfocó su desarrollo argumental apuntando a que su accionar fue diligente ante la aparición de la bradicardia fetal.

No hizo alusión a causa genética alguna, sin olvidar que fue el mismo profesional, él que acompaño el curso de este embarazo.

Sin perjuicio de la enunciación teórica del informe de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, acerca de las causas de encefalopatía cerebral y parálisis cerebral que no se originan durante el proceso del trabajo de parto, la defensa del apelante versó en demostrar su diligente accionar. La enunciación general hecha a fs. 450/450vta.no incluye causa genética alguna.

En conclusión, es dable destacar, que la contestación de demanda fija en principio el “thema decidendum”, del cual no es dable apartarse.

La demanda es una declaración de voluntad de quien la interpone, en la que se concretan las pretensiones a fin de intentar lograr la satisfacción de un interés u obtener el reconocimiento de un derecho, que es también un interés en sentido amplio. De allí la exigencia que la pretensión sea ejercida en términos claros y precisos.

Es deber del tribunal interviniente considerar y dilucidar los hechos expuestos y controvertidos por las partes, y decidir en consecuencia su encuadramiento legal.

La estructura del debate queda fijada por las peticiones de las partes, más el juez provee el derecho aplicable siendo subsanable si el invocado no es correcto o completo, en virtud del principio “iura novit curia”. Al calificar de acuerdo con la ley la pretensión deducida en el caso, merituará con cuidado no apartarse de las cuestiones propuestas por las partes, más en esta cuestión actúa con entera independencia.-

Va de suyo que el Juez no esta obligado a seguir a los litigantes en sus planteos jurídicos, porque no son ellos el objeto de la decisión traída a juicio; mientras que unas conforman las peticiones otras son las razones para sustentarlas. Lo que le esta vedado al Juez es apartarse de las cuestiones fácticas propuestas o vulnerar el principio “secundum allegata”,modificar o sustituir las acciones ejercidas, pero de ninguna manera el encuadrar la situación en derecho, conforme a las pretensiones deducidas.

Por otra parte, en el mismo sentido se ha considerado que, “El principio consagrado por el aforismo “secundum allegata et probeta partium debet judex iudicare”, determina la prohibición al juez de ampliar su iniciativa al campo de la litis, más allá de los hechos que las partes dedujeron en el proceso, es decir que no podrá pronunciarse sobre las cosas no pedidas o planteadas en los escritos de demanda y contestación.” (Civil – Sala 6 Sentencia Definitiva C.030303 Fucito Beatriz c/Alemani Ernesto Ricardo s/Sumario 30/06/88).- Mas como este planteo no fue propuesto oportunamente a conocimiento de la Sra. Jueza de la instancia anterior, su introducción también encuentra un valladar en lo dispuesto en el articulo 277 del Código de forma Es que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 277 del CPCCN, el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. Ello es así, por cuanto el ámbito de conocimiento de la alzada se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones arrimadas al juez preopinante. Así, aquello que no fue hecho valer en aquella instancia, es ajeno al proceso.

Por lo que sólo cabe rechazar lo pretendido. c) Más, hace alusión a la tardanza en cuanto a la inexistencia de reporte del estado ácido base, que no fue obtenido, en su opinión, en los primeros momentos de vida de S., para sostener que la asfixia no estaba probada.

También hace mención a las puntuaciones de Apgar, para volver intentar justificar la inexistencia de asfixia significativa.

La apelante pretende revertir lo decidido a través de que la detección de ciertos parámetros o alguno de ellos, como la frecuencia cardíaca, la presencia de líquido amniótico meconial, la puntuación de Apgar o las presencias de convulsiones en el período neonatal, no tiene relación causal con la parálisis cerebral.

En primer lugar que en algunos casos a pesar de la presencia de algunos de éstos parámetros, no se produzca la parálisis cerebral, no supone que en otros, la parálisis cerebral está asociada a la asfixia severa intraparto. Prueba de ello es la aseveración realizada en cuanto a que la hipoxia perinatal se presenta intraparto en el 70 % (ver informe pericial de fs. 808).

“Por lo tanto, sería correcto referirse a la hipoxia perinatal o intraparto.Esta falta de aporte de oxígeno al feto le produciría hipoxemia (disminución de oxígeno en sangre) que llevaría a una hipoxia tisular (disminución de oxígeno en los tejidos) que sumado a la isquemia (disminución de la irrigación sanguínea), son los responsables de las lesiones que se pueden producir sobre el feto, inclusive su muerte.

La disminución del aporte de oxígeno al feto (hipoxia) debido a la falla en el intercambio gaseoso a nivel placentario y/o en el cordón umbilical son los responsables de la Hipoxemia, hipercapnia y acidosis metabólica, cuadro que hasta no hace mucho tiempo se lo denominaba sufrimiento fetal agudo; cuando se producía durante el trabajo de parto y crónico cuando ocurría fuera de éste período, es decir, durante el embarazo.

La hipoxia (“asfixia”) intraparto o sufrimiento fetal agudo puede deberse a que el feto no pueda soportar el trabajo de parto normal por llegar al final del embarazo con reservas de oxígeno disminuidas, a un trabajo de parto prolongado, o que las contracciones uterinas sean de mayor intensidad y frecuencia que lo normal (hiperdinamias) no dejando recuperar al feto con buen estado de salud, de la hipoxemia transitoria habitual que le provocan las contracciones uterinas. El diagnóstico es controvertido y no siempre es preciso, no hay estudios suficientemente específicos y sensibles para determinarlo, por lo que se basa fundamentalmente en el control de la frecuencia cardíaca fetal. La presencia de meconio hace pensar que en algún momento el feto presenta o presentó hipoxia.

El tratamiento consiste en mejorar las condiciones de oxigenación fetal mediante la llamada reanimación intrauterina (colocar a la paciente en decúbito lateral izquierdo, retirar la oxitocina, administrar suero glucosado, úteroinhibidores y oxígeno a la madre). De no mejorar el cuadro en unos pocos minutos se debe proceder a la extracción fetal mediante la toma de fórceps o de una operación cesárea dependiendo de cada caso en particular”. (ver fs.808).

“El sistema nervioso central es el órgano más vulnerable por su pobre capacidad de regeneración y las eventuales secuelas que puedan quedar.

Las manifestaciones clínicas más características se han englobado bajo el término de Encefalopatía hipóxica isquémica. La determinación del grado de encefalopatía permite una orientación terapéutica y pronóstico de la asfixia.

El diagnóstico posnatal se efectuará en base a la evaluación del APGAR al minuto” (ver fs. 807vta.) El niño tuvo 2 al minuto de su nacimiento, lo que significa una asfixia grave (ver fs. 807vta.). Al analizarse los 5 parámetros que se toma, se evalúa el estado general del niño y su vitalidad (ver fs. 809 de la pericial de oficio).

Nótese que el niño nació “sin respirar, hipotónico, pálido, que requirió intubación y administración de oxígeno a presión positiva”. Su diagnóstico fue: “Depresión Perinatal. Encefalopatía Hipóxica Isquémica” (ver fs. 806).

Se debe realizar el control del trabajo del parto (ver fs. 809).

Se verá con claridad que no hubo ese control sobre la madre y el feto.

“El objetivo es detectar precozmente la aparición de signos correspondientes a hipoxia fetal”,. se basan casi exclusivamente en el control de la frecuencia cardíaca fetal .” (ver fs. 809).

La frecuencia cardíaca fetal no fue normal en varias oportunidades, ya que estaba por debajo de los 120 latidos por minuto, de allí que se considere bradicardia (ver fs. 809).

De las tiras de papel del monitoreo cardíaco fetal surge que el día 6 de marzo de 2009, se observa bradicardia de 60-65 latidos por minuto, durante 24 minutos de duración (ver fs. 805vta.).

A las 1,55 hs. se constata bradicardia fetal de 70 latidos por minuto.

A las 2,05 hs.del mismo día la frecuencia cardíaca fetal fue de 80 latidos por minuto (idem).

Más, “la resonancia nuclear magnética realizada al recién nacido demostró imágenes compatibles con hipoxia isquémica a nivel de ganglios basales bilaterales (marmóreas) córtico subcortical fronto-parietales bilaterales y a nivel del tronco encefálico. Diagnóstico: Encefalopatía Hipóxico Isquémica” (ver fs. 807).

Debe decirse que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones.

Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama. El informe del experto es un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

En este orden de ideas, la razón de la prueba pericial es de asesoramiento al juez, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho. Es indudable que aquél no decide la cuestión, mas si su dictamen es debidamente fundado tiene relevancia y peso, y la opinión de las partes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos objetivos que demuestren el error, sino apreciaciones subjetivas sin sustento. (Ver esta misma Sala, en Expte. Nº 32.650/2005.”Sánchez, Romina Mabel c/La Mediterránea S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, del 10/09/2009; Expte.nº115.605, “Elefteriu Zonca, Eduardo y otro c/ Consorcio de Propietarios Bolivar 1867/69/75/87 s/ Daños y Perjuicios”, del 24/08/2009; Expte. nº 114.916/2003,”Ghiorso, Elsa Noemí c/Pérez, Héctor Oscar y otros s/ Daños y Perjuicios” del 17/02/2010, Expte. N° 113.847/06. “Morano, Carlos Esteban y otros c/ Schwemm, Eduardo Daniel y otro s/ daños y perjuicios”, del 15/06/10, entre otros).

En conclusión, nada de lo expresado puede permitir la modificación de lo decidido.

VI) a) No hay desacuerdo o disconformidad en la generalidad de la doctrina en cuanto a que el médico sólo promete diligencia en su accionar, tendiente a procurar la curación, la rehabilitación, en este caso a poner todo su arte y ciencia a servicio de la madre y del niño, en forma adecuada, para procurar un nacimiento sano y sin daño para ambos, sin garantizar, ni la recuperación, ni el éxito en su gestión.

De allí que de no quedar demostrada la relación de causalidad adecuada entre la imputada conducta culposa del profesional actuante y el daño acaecido, no prosperaría la acción entablada.(art.906 del C.Civil) Nadie niega que la relación de causalidad adecuada es el primer requisito a considerar, siendo ese el presupuesto primigenio, más si se está cuestionando por la demandada que no hubo conducta culposa del médico, se está dan do por probada aquella.

Sin perjuicio de lo señalado, el cuestionamiento articulado sobre éste requisito, se fundamenta en la existencia de determinada literatura médica que afirmaría a criterio de la apelante , que la presencia de baja frecuencia cardíaca y de líquido amniótico meconial, no tendrían relación causal, -uno o varios de esos factores-, con la parálisis cerebral.

Nótese que lo expresado, vuelve a incurrir en lo ya señalado, la generalización, sin referencia al caso concreto.

Más la falacia del razonamiento se percibe de las mismas palabras del apelante, al reconocer que en el caso de Australia, sólo el 8% de los casos de Parálisis Cerebral, están asociados con problemas intraparto.

Lo que implica naturalmente aceptar que existen casos de parálisis cerebral derivados de la asfixia intrapartos.

Por último debo reiterar lo ya puesto de manifiesto con anterioridad, no se invocaron en la contestación de demanda como hechos a considerar, algún factor prenatal, ni ambiental, ni genético, ni metabólico como causa del daño neurológico sufrido por el bebé T. Por lo que sólo cabe el rechazo de lo articulado. b) La responsabilidad médica es una especie con relación a la responsabilidad civil en general (Cam. N. Civ., sala D, 16-02-84), Roitbarg, Marcelo R.c/ Instituto Servicios Sociales Bancarios, L.L.1984-C-586), aunque tenga particularidades.

De modo que extraña lo que el apelante afirma en cuanto que sólo ha quedado demostrado el daño, siendo éste el basamento de su condenación, cuando se empeña en desarrollar numerosas y a veces reiteradas razones para exculparse, alegando que su accionar ha sido correcto y acorde a la utilización de los medios propios de su ciencia y arte.

A tenor de lo expresado debe afirmarse que hay coincidencia doctrinaria en cuanto a que el médico incurre en culpa conforme el principio contenido en el art. 512 del código citado, cuando infringe las normas de la ciencia o de su especialidad.

Por ende, no sólo responde ante el supuesto de error grosero, grave negligencia, seria impericia, sino simplemente condicionado a las circunstancias concretas de la culpa en general.

De modo, que el supuesto rezongo que se analiza, está en la misma línea argumental ya desarrollada de cuestionar la imputada culpa al médico actuante, aunque se lo hermosee con jurisprudencia respecto de la obligación que asumen los profesionales médicos y se asevere un desacertado encuadre jurídico de la sentencia, lo que evidentemente no es así.

Nadie ha sostenido que la prueba de la existencia del daño permite deducir el elemento subjetivo de la culpa por lo que lo expresado por el codemandado, es un mero disentir, basta recurrir a lo consignado a fs. 1142vta.

1143 in fine, 1143vta., para así comprobarlo. (art. 266 del C.P.C.C.N.A.) En ese sentido, debe decirse que los agravios de la apelante no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo de primera instancia.

En efecto, la queja esgrimida sobre el particular no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Sr.Magistrado de la anterior instancia Reiteradamente la jurisprudencia ha sostenido que los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas – no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión -, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante Por lo que sólo cabe la deserción del recurso sobre el particular.

VII) Nadie niega que la tarea a cumplir es por el médico y todos aquellos denominados paramédicos e inclusive los profesionales que posea el Sanatorio para la internación y cuidado de la paciente o de la madre en este caso, a fin de colaborar con su atención Lo que el apelante parece olvidar que él es el indicado, precisamente para dirigir a ese grupo humano, como lo hizo cuando indicó a la partera el suministro de antibióticos. Es decir, que su conducción es la que busca llevar a cabo con diligencia la tarea a cumplir.

Como bien señala en su memorial, la infraestructura médica y sanatorial,” “es su apoyo para el control de la paciente internada”( v. Fs.1309 vta.), pero ello no implica que lo supla, ni quita que baste con ese control de aquella. Él es el que debe decidir si lo que le refieren es acorde o no, a su parecer científico y tomar las resoluciones pertinentes, conforme sus conocimientos científicos y experiencia adquirida en su labor.

Es el médico, el responsable de dirigir esa actividad en forma coherente, organizada y supervisando el accionar de los demás.

Bastaría referirse a lo ya puesto de relieve en la sentencia( v. Fs.1142), para comprender que las generalidades esbozadas, no cumplen adecuadamente con la carga que trae la ley procesal.

Para que existe expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas.Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis – que debe hacerse – de la sentencia apelada. (CNCiv., Sala H, “Unger, Graciela Patricia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” -R. 440.642 – J. 1 – 30/06/06).

Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se la atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (La Ley, tomo 134, página 1045; La Ley, tomo 137, página 456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489). También se ha juzgado que la simple disconformidad o disenso con lo expuesto por el a quo sin fundamentar la oposición o sin dar las bases jurídicas, no importa “crítica concreta y razonada” (conf. La Ley, tomo 134, página 1086).

Por ello, no cabe más que declarar desierto el recurso a su respecto.

VIII).- Las complicaciones señaladas por el apelante, durante el embarazo, son intrascendentes para la resolución de los presentes.

Si el ecocardiograma resultó normal, no hay constancia de arritmia fetal; el excesivo líquido fetal amniótico, tampoco representó una alteración, porque se resolvió espontáneamente; además la Sra. D. evolucionó con su embarazo hasta la semana 39 o 40 ( v.fs.1144), consecuentemente se trató de un embarazo a término, porque a partir de la semana 37, el bebe esta preparado para nacer (A.C.O.G.y S.M.F.M.), de modo que la metrorragia fue un episodio aislado sin incidencia a los fines perseguidos.

En cuanto al hipotiroidismo, cabe señalar que al menos la Sra. D. se embarazo dos veces sin dificultad, prueba de ello sus hijos, por otra parte el seguimiento meticuloso que debe realizar el médico con pruebas analíticas de la función tiroidea que éste indique y tomando la medicación en las dosis correctas, cuando sea necesario, permite controlar la situación.

Se ha llevado a cabo esta enunciación a fin de mostrar la buena voluntad del tribunal respecto de los esfuerzos inútiles del apelante para exculpar su conducta.

Nótese que se vuelve incurrir en el mismo error técnico, olvidando que el recurso de apelación se mantendrá abierto a través de la expresión de agravios, y es ella la que limita el contenido del recurso, e inclusive su insuficiencia provoca la deserción (art. 266 CPCCN).

Lo trascendente en los presentes es que las cuestiones decididas en primera instancia, respecto de las cuales no ha mediado agravio expresado por la actora, han quedado firmes. Ello en virtud a que la apelación no supone un nuevo juicio en nuestro sistema sino “un control de la legalidad de la sentencia de primera instancia” (ver Kielmanovich, J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Comentado y anotado. Tomo I. Art. 277. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. Bs. As. 2003).

El tribunal de apelación no puede pronunciarse en torno a cuestiones que no fueron debatidas previamente y decididas en la instancia anterior. Este tema, no ha sido objeto de controversia entre las partes, por lo que debe aplicarse a la situación lo reglado en el artículo 277 del Código de forma.

En cuanto a lo planteado, es adecuado hacer alusión al deber que pesa sobre el sentenciante respecto de la obligación de fundar sus decisiones bajo pena de nulidad (art. 34 inc.4° del CPCC), respetando el orden jerárquico de las leyes y el principio de congruencia.

En igual sentido, lo hace el artículo 163 inc. 6° del mismo código de forma al ordenar que lo decidido sea “de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio”.

Lo señalado implica no poder apartarse del “thema decidendum”, por lo que este tribunal tiene una doble limitación, no fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de anterior instancia y no decidir sobre otras cuestiones más que las que constituyen materia de agravios.

Por la primera limitación queda excluida la posibilidad de entrar a conocer sobre lo planteado (art. 277 CPCC).

IX) No mejor suerte puede concederse al relato efectuado por la parte codemandada a fs.1310, 1310 vta. y parte de fs. 1311, además de ser editado, no conduce a realizar ninguna crítica concreta y razonada de la sentencia.(art. 265 C.P.C.C.N.A.)

Aún más en esta argumentación que se desarrolla, se omite reflejar que después de las 21 horas del día 5 de marzo hasta la primera hora del día 6 de marzo de 2009, no existe constancia alguna en la historia clínica de la paciente.

(v.fs.1144).

Cumpliendo con la norma contenida en el articulo 266 del Código de forma, cabe indicar que no se han rebatido, ni cuestionado en todo , ni en parte lo consignado en el apartado V de la sentencia, igual ocurre con en el apartado VI, en forma parcial.

Es dable recordar que la formulación de simples apreciaciones personales sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, omitiendo concretar punto por punto los errores u omisiones en los que habría incurrido el “a-quo” respecto de la apreciación y valoración de los elementos de convicción a los que arriba en la aplicación del derecho, no constituye fundamento suficiente para la expresión de agravios.- La misma para poder ser considerada como tal, debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, lo que no acontece en el particular, por lo que sólo resta declarar la deserción del mismo.

X)-Del relato parcial que se efectúa bajo el título “De la pericia médica efectuada por el Dr. Barron, bajo el apartado “Antecedentes obrantes en autos de interés médico legal”, se pretende inferir “que como obstetra a cargo del control del embarazo de la paciente D., cumplí acabadamente el deber que me es impuesto, es decir el embarazo llegó a término y en condiciones normales” (ver fs. 1313).

Como ya se pusiera de relieve en el apartado VIII de los presentes, no cabe duda que el embarazo llegó a término y en cuanto a las condiciones normales, tampoco fue un tópico que se cuestionara por la actora.

Es éste codemandado, él que refiere a fs.1310 “que contrariamente a lo expuesto por la actora en la demanda no debe perderse de vista que la misma no presentó un embarazo totalmente normal” Las contradicciones que se señalan, sólo muestran las incongruencias del desarrollo lógico del pensamiento del apelante.

Lo que se afirma no ha sido cuestionado por la parte actora, ni tampoco fue tema introducido en la contestación de la acción por lo que es intrascendente para resolución de los presentes, por no estar incluido en el “thema decidendum”, debiendo remitirme a lo ya expresado con anterioridad respecto a él.

XI) El médico demandado discrepa con que el control del trabajo de parto no fuera constante y sistemático.

Aduce que a las 21 horas cuando fuera evaluada la futura mamá, “no estaba en trabajo de parto” (ver fs. 1313vta.).

Nótese que de las propias constancias suscriptas por el médico actuante surge “Dinámica uterina irregular”, lo que permite sostener que existían contracciones uterinas irregulares, las que debían ser evaluadas dentro del cuadro general ya que se había producido una rotura prematura de membranas, la que cursaba ya 12 horas desde su acaecimiento.

Aunque se entendiera que el trabajo de parto no había comenzado a esa hora, éste estaba próximo a acontecer, por lo que la paciente debía recibir atención eficaz y eficiente conforme su estado.

En consonancia con lo escrito por el médico en esa ocasión, emerge, que él conocía el estado de su paciente y se despreocupó por el extenso lapso de cuatro horas, como se consignó en la sentencia a fs.1146vta.

Nada de lo allí desarrollado ha merecido el menor cuestionamiento del apelante, basta leer lo relatado en la sentencia, para mostrar que no se ha formulado una crítica concreta y razonada donde se señalen los errores u omisiones de la resolución atacada.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que “Los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas – no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión -, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante.” La queja esgrimida no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso sobre el particular.

XII) A ello, debe sumarse que si los informes de los monitoreos fetales resultan ilegibles, en tres casos, sólo a él le cabía verificar esa circunstancia y ordenar su reiteración.

La mala calidad del segundo de ellos, derivado de su deficiente impresión, corresponde al día 6 de marzo, ignorándose la hora de su realización, más en él se observa la bradicardia fetal de 60/65 latidos por minuto, de 24 minutos de duración. Frente a éste acontecimiento no se sabe como se actúo, por que no hay constancias escritas en la HC, a ese respecto.

Tampoco se ha hecho ninguna observación a lo referido en la sentencia a fs. 1144vta. lo que hace alusión a fs. 805 vta. de éstos actuados.

Consecuentemente no cabe más que declarar desierto el rezongo y firme la sentencia en consecuencia.

XII) Las siguientes transcripciones parciales de las respuestas brindadas por el perito médico de oficio junto con la respuesta informativa emanada del Sanatorio M. D., buscan eximir de responsabilidad al médico obstetra sobre la siguiente base: 1) “que la obstetra se encontraba habilitada para el control de trabajo de parto.

2) La médico monitorista de guardia debía adjuntar el monitoreo a la H.C.

De modo que esos “registros incompletos”, no pueden serle imputados al médico externo sino a la institución.

Además agrega que no fue advertido por parte de la monitorista de guardia, ni por el médico de guardia de ninguna alteración en el monitoreo.

El deber se asistencia es el primer deber que se le impone a un médico, más en el caso del supuesto de asistencia contractual de un paciente, que fuera aceptada como tal, por ese profesional.

Su deber nace con dicha aceptación y debe continuar la asistencia hasta el alta de la paciente, sin perjuicio de otras circunstancias que puedan darse como cambio voluntario decidido por el enfermo o delegación o derivación.

Ese deber de asistencia implica vigilar su evolución, siendo su obligación ordenar y/o efectuar los tratamientos correspondientes, en este caso, respecto de la madre y del niño por nacer.

El profesional no debe dejar al paciente sin atención, durante cuatro horas, trascendentes en el evolución del trabajo de parto, no teniendo ninguna participación en lo que fue después de las 21 horas del día 5 de marzo a la 1 hora del siguiente.Tampoco se conoce si estaba presente cuando le aplicaron la anestesia peridural.

La omisión de la asistencia debida es lo que compromete la responsabilidad del médico porque esa omisión es la que guarda relación adecuada con el daño producido.

“El seguimiento del paciente debe ser personal y no configura excusa o causal de justificación para el médico, la delegación del mismo en auxiliares o el apego a normas administrativas internas del nosocomio, o los cambios de turno, o rotación del trabajo, debiéndose asegurar al paciente la continuación del control con el mismo criterio o adaptado a las circunstancias de la evaluación (ver López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad médica, Responsabilidad Civil, penal y hospitalaria, Edic-UBIJUS y Legis, año 2007, pág. 67).

Lo concreto es que su ausencia durante un largo periodo de cuatro horas, o más, durante el trabajo de parto, no permite excusar su responsabilidad, invocando los supuestos errores de quienes eran auxiliares en su tarea.

Él estaba obligado a poner toda la diligencia que se aconsejan o determinan los hechos conforme la ciencia médica, lo que no hizo. Mal puede controlar las condiciones de oxigenación fetal y tratar de mejorar esas condiciones mediante la llamada reanimación intrauterina sino estaba presente.

A pesar de la mala impresión del estudio realizado en el día 6 de marzo de 2009, hubo una bradicardia fetal de 60/65 latidos que duró 24 minutos.

Se ignora que conducta se asumió ante esos acontecimientos a pesar de lo dictaminado sobre el control del trabajo del parto, a desarrollarse sobre la madre y el feto (ver fs. 809, 809vta.y 945vta.) Como el perito afirma en el partograma no se encuentran registradas las frecuencias cardíacas fetales de 60-65 latidos por minuto, esto también demuestra la falta de control sobre todo el equipo.

La carencia de trasmisión de los resultados de los estudios practicados al partograma, tampoco es un hecho intrascendente cuando son varios médicos los que actúan.

La carencia de conducción respecto de las personas que le ayudaban, se pone de relieve a través de las deficiencias señaladas. No es argumento válido a fin de eximirlo de responsabilidad, las omisiones cometidas por el personal médico del Sanatorio, por que él no estaba presente ni para impedirlas, ni para corregirlas si las consideraba inadecuadas.

Sin perjuicio de lo descripto, además como reconoce el apelante, hubo una baja frecuencia fetal entre 01,55 hasta las 2,10 horas del día 6 de marzo de 2009, que tenía una frecuencia de 70 latidos por minuto (ver memorial de agravios, en especial fs. 1317).

No se trata sólo como pretende aseverar la parte codemandada de la buena respuesta a las maniobras de reanimación uterina, sino del tiempo que transcurrió para lograr encausar la frecuencia cardíaca.

Por ende, lo sostenido por el perito es negativo para la posición argumental que esgrime.

La respuesta segunda es textual, “el descenso de la frecuencia cardíaca fetal referido, es cierto que puede observarse en muchos trabajos de partos sin que ello sea expresión de patología alguna. Lo que este perito observó y que “llama la atención” es que coincidiendo con ese descenso los profesionales que controlaban el trabajo de parto colocaron a la paciente en decubito lateral izquierdo y no volvieron a auscultar el feto hasta quince minutos después; momento en que se detectó la taquicardia” (ver fs. 901).

Más, si bien es “habitual controlar a una paciente con esas características, aunque en algún momento la evolución debe ser realizada por un médico especialista” (ver fs.901vta.) Esa inejecución deliberada de su obligación contractual se encuentra plenamente reflejada en la respuesta del perito médico designado de oficio, él que afirma que de no mejorar el cuadro de bradicardia “en unos pocos minutos se debe proceder a la extracción fetal mediante la toma de forceps o de una operación cesárea” (ver fs. 945vta.).

Frente a la situación descripta, nadie del personal médico del ente asistencial tomó la decisión de extraer al bebé y tampoco estuvo presente el médico de cabecera para resolver esa situación.

Al no haber constancia de los controles durante esas cuatro horas, mal se puede afirmar que no hubo imprevisión o negligencia de su parte (art. 512 CC).

La carencia de diligencia debida surge de la norma contenida en el art. 512 del C. Civil al omitirse cierta actividad que de llevarse a cabo, hubiere evitado el efecto dañoso.

Es decir, hizo menos de lo que debía.

En éstos casos se estima el grado de responsabilidad por las condiciones especiales de las personas, “cuando mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (art. 902 C.Civil).

Nótese que lo referido en los párrafos anteriores está valorado en la sentencia en el apartado VII.

A ello debe sumarse que no se trata de que se lo llamara o se le advirtiera para que concurriera al Sanatorio, él sabía perfectamente en mérito a lo ya indicado en el párrafo XI), cuál era la situación de la futura mamá y del niño por nacer.

Por lo que en consecuencia, nada cabe modificar de lo decidido.

XIII) La apelante entiende que “contrariamente a lo expuesto por el sentenciante, no puede descartarse la influencia de la distocia de hombros en el evento que motiva la litis.

Sin perjuicio que la distocia pueda calificársela como un hecho no predecible, ni previsible, es necesario hacer notar que cuando ella hubiese acontecido, ya se registraban serios episodios de bradicardia en que las frecuencias cardíacas del feto, no recibieron la adecuada atención, como ya se describiera anteriormente.

De modo que de haber acontecido la distocia de hombros, la incidencia de ella fue nula, por que el daño ya estaba hecho, como consecuencia de la no adecuada, ni ajustada conducta del médico a las reglas del arte, al no controlar, ni dirigir por no estar presente durante cuatro horas, ignorándose si cuando se le aplicara a la mamá la anestesia peridural, aquél estaba allí.

Sin perjuicio de lo indicado, es dable destacar que la distocia de hombros, en este caso no debe ser tenida en consideración, como ya se dijo, porque como se explicó desde la internación de la actora, el control del franco trabajo de parto no fue constante, ni sistemático.(v.fs. 1152vta.) Sin perjuicio del horario en que se produjo una de las bradicardias, ella tuvo una duración de quince minutos, debiéndose haber tomado una conducta activa cuando ella se prolonga más de diez minutos.

A fin de no seguir repitiendo, cabría remitirse a lo consignado a fs.1152vta, 1153, lo que muestra que previo a la alegada distocia de hombros, se había producido hipoxia intraparto que ha sido la causa efectiva y excluyente del daño que padece el niño.

De modo que nada cabe modificar de lo decidido.

XIV) Se acusa al sentenciante de haber infringido los principios de la lógica, así como las reglas de la sana crítica, imputándosele que la sentencia dictada es arbitraria.

Todas las afirmaciones vertidas no son más que generalizaciones que no detallan con ninguna precisión cuáles son las infracciones a las leyes de la lógica, tampoco de que manera no se ha valorado integralmente la prueba producida, ni menos por que se infringió el principio de unidad íntimamente ligado al sistema de la sana crítica, por lo que no cabe más que declarar desierto el recurso interpuesto.

Para que existe expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis – que debe hacerse – de la sentencia apelada. (CNCiv., Sala H, “Unger, Graciela Patricia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” -R. 440.642 – J.1 – 30/06/06).

Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se la atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (La Ley, tomo 134, página 1045; La Ley, tomo 137, página 456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489). También se ha juzgado que la simple disconformidad o disenso con lo expuesto por el a quo sin fundamentar la oposición o sin dar las bases jurídicas, no importa “crítica concreta y razonada” (conf. La Ley, tomo 134, página 1086).

XV) Asimismo solicita la nulidad de la sentencia por ese supuesto error invocado, lo que no puede tener favorable acogida.

Reiteradamente se ha sostenido que el recurso de nulidad se refiere a defectos propios de la sentencia, vinculado a requisitos de tiempo, forma y lugar, no a errores “in iudicando” sino “in procedendo”.

Ninguno de los supuestos yerros de la sentencia señalados por el apelante se refieren a vicios o defectos de formas que la descalifiquen como acto jurisdiccional válido, por lo que el planteamiento deberá ser rechazado.

Asimismo, la accesoriedad de este recurso lleva a que sólo pueda ser articulado contra resoluciones que sean susceptibles de ser objeto de apelación.

En este sentido, la jurisprudencia también ha sostenido reiteradamente que el recurso intentado no procede cuando los agravios pueden ser reparados a través de la apelación.

El error “in iudicando” no habilita al recurso de nulidad, por lo que no cabe más que rechazar lo articulado.

XVI) En cuanto a las costas, señálase que las mismas no constituyen un castigo para el perdedor sino que importan sólo un resarcimiento de los gastos que ha debido efectuar la parte a fin de lograr el resarcimiento de su derecho, a objeto de que ellos no graviten en definitiva en desmedro de la integridad del derecho reconocido (Conf.esta Sala “in re:” Falduto de Bárbara Rosa Luján c/Altvarg Francisco y otro s/Daños y Perjuicios”, expte n° 96936/00, del 9/12/2005; CNCiv. Sala M; 10/4/1991, “Romero Ramón A. y otro c/Comisión Municipal de la Vivienda”; JA., 1991-III).- La ley establece que la imposición de las costas se regirá por el principio objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar.- Por ello, sólo cabe rechazar el recurso sobre el particular y confirmar la sentencia a su respecto.

XVII) La Asociación Civil M. D. sostiene que lo expresado en el apartado VII de la sentencia le causa agravio por que se convalida la existencia de nexo causal entre las prestaciones otorgadas por los profesionales médicos, -no demandados-, y en consecuencia por mi mandante y los daños que padece el menor.

Aunque el Sanatorio M. D. sea una institución de régimen abierto y la paciente haya ingresado con su obstetra de cabecera, la institución brinda su infraestructura de apoyo a las prácticas médicas que se lleven a cabo en ella, incluyendo servicios de diagnóstico y tratamiento, e inclusive, se le suman los médicos internos.

Insiste en su segundo agravio respecto de las conductas de esos profesionales médicos en cuanto considera que no fueron ni negligentes, ni imprudentes y al no ser demandados, se ha incurrido en una franca violación del principio de congruencia.

No hay tal vulneración del principio de congruencia, como la parte plantea, en razón que la responsabilidad del ente asistencial es una obligación tácita de seguridad que se haya comprendida en el contrato de asistencia médica.

(art. 1198 Cód. Civil) Es intrascendente a través de quién se preste, ya que siendo la demandada una asociación civil, necesariamente debe servirse siempre, de terceros, para el cumplimiento adecuado de la obligación que asumiera.Sean esos terceros auxiliares, participes, profesionales dependientes o no, etc, en razón de la sustitución que se realiza, el hecho que proviene de ellos se asimila al hecho propio.

Nótese que aunque provenga de igual fuente hay dos vínculos distintos. El del médico, él que responderá por su incumplimiento al deber de diligencia, (vínculo subjetivo y directo) y el del ente asistencial que tiene una obligación tácita de seguridad que deriva de su contrato de asistencia. (vínculo objetivo y directo).

Para eximirse de responsabilidad el sanatorio, debió demostrar causa ajena.( el hecho de la víctima, del tercero o causus).Lo que no ocurrió en los presentes.

No se trata la responsabilidad del apelante del supuesto de responsabilidad refleja o indirecta, sino que el fundamento es la obligación de seguridad, no el deber de garantía por el hecho ajeno (art. 1113 del Cod. Civil).

De allí que sea intrascendente para la resolución de los presentes, que se haya demandado o no, a los profesionales médicos dependientes de esa asociación civil.

Aún dentro de un sistema de salud que permita al paciente elegir al médico de cabecera dentro del listado que ofrezca la prepaga o la obra social, a la que e sté afiliado, existe una obligación diferente y directa del sanatorio, por la eficacia y eficiencia del servicio de salud que el ente asistencial se ha comprometido a prestar.

Ya sea porque la contratación sea en beneficio de un tercero, ( v. esta sala, con distinta composición en G. De J., A. y otro c/ R.A. y otro, 29-09- 1994, L.L. 1995-D-550, on line, AR/JUR/1775/1994), o por la situación de lucro que se persigue con la actividad asistencial que se desarrolla; o por ambas, ( v. S.C. P. Bs. As., 14-09-2011, Marinaro, Hugo A. c/ Fiameni, Amilcar s/ daños y perjuicios, L.L.B.A.2011(nov), 1095, Rcy S 2011-XII, 61 con nota de Carlos Ghersi, LL, 26/03?2012,8, con nota de Roberto Loutaf Ranea), por ello, la apelante está obligada a prestar calidad en su servicio.

Lo que es evidente es que no ha sido como se pretende en éste memorial, no sólo por la deficiente atención médica brindada por su personal, que ya se puso de relieve con anterioridad sino también por la mala calidad de las cosas de las que se vale.( mala impresión de monitoreos, falta de fecha, etc). Sin olvidar la falta de control del sanatorio sobre su personal, como también sobre las cosas de que se sirve.

De la absolución de posiciones brindada por la propia entidad, a través de su representante, surge su obligación de actuar a través de su personal médico, si el médico de cabecera se encuentra ausente, en el momento que surja una complicación. Una de las bradicardias fetales duró veinticuatro minutos (24), ante ella no hay ninguna constancia en la historia clínica de alguna acción médica realizada ( v. Respuesta 25bis del informe pericial) Bastando remitirse a la sentencia dictada, en cuanto a las demás negligencias señaladas, por lo que no cabe hacer modificación alguna a lo decidido. a) A mayor abundamiento cabe señalar que aunque no se haya explicitado en forma separada, se ha tenido en consideración, la relación de causalidad adecuada, que es el primer elemento en consideración en todos los casos de responsabilidad civil.

Ha sido considerada la asociación de los dos elementos, causa y efecto dentro de la realidad objetiva.

“Como presupuesto de responsabilidad, la relación causal, es el vínculo externo que se establece entre el daño (o el peligro de daño) y un hecho que lo ha generado, en su virtud, ese perjuicio (o la amenaza de que ocurriera), se imputa fácticamente al suceso que es su fuente, con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o reprochabilidad.La causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o de factores objetivos de atribución: recién desde la causación de un daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder”.

(Zavala de Rodríguez, Matilde, “Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños”, Relación de Causalidad, L.L. 1997- D-1272).

De la pericial rendida debe extraerse esa relación de causalidad en este caso, entre las múltiples negligencias ya indicadas del personal médico de la apelante y el daño ocasionado. Hay clara demostración en ella, de ese puente entre los actos médicos ya referidos y el perjuicio resultante de aquellos.

Es oportuno transcribir las palabras en las que se dan dos ejemplos sobre como observar la regularidad causal;” una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque habitualmente y según la experiencia general, tal dosis de arsénico causa la muerte. Por el contrario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado de muerte; si como consecuencia de ella se deriva la muerte de la victima porque ésta es hemofílica y la bofetada produjo una pérdida de sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según la teoría de la causalidad adecuada como causado por la bofetada” (Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte general, Editorial Hammurabi, 2da Edición, Bs.As. 1999 ,pag.270).

Salvo que quien dió el golpe hubiere tenido conocimiento de la enfermedad del otro y su intención hubiese sido la de provocar ese resultado.

La causalidad en lo esencial es probabilidad pero no una probabilidad cualquiera, debe ser calificada, cuanto menor es el índice de probabilidad que un hecho acontezca, estamos en presencia de una mera expectativa.

La causalidad material no debe confundirse con la jurídica, nuestra ley anterior no requiere proximidad temporal, ni espacial, entre causa y efecto (art.906 del C.Civ.) El sistema adoptado no sólo exige que en el caso concreto haya sido una condición “sine qua non” del daño, sino que debe sumarse la probabilidad calificada de haber desencadenado ese efecto, para que resulte la causa adecuada.

Causa es la condición que según el curso normal y natural de las cosa, provoca ese resultado, que regularmente lo produciría. (arts. 901 y sigtes. del C.Civil) El juicio de probabilidad debe hacerse sobre la base de hechos conocidos al momento que se produjo el accionar dañoso, no sólo para quien lo lleva acabo sino para el hombre medio, “lo que se trata es de indagar si un agente promedio debía y podía prever ese resultado como probable”.(López Mesa , Marcelo, El mito de la causalidad adecuada, L.L. 28-2-2008) b) Aquí no hay la menor duda respecto de la relación de causalidad adecuada entre la causa y el efecto, ya que no deriva de conjeturas, ni de posibilidades supuestas, sino de la omisión de actuar en el momento en que debió hacerse, lo que produjo el daño en el bebé, atendiendo a lo que acontece naturalmente según el curso ordinario de las cosas.

En los presentes, realmente, se conoce cuál es la causa del daño neurológico provocado en esa criatura, la ausencia de intervención efectiva y eficiente del cuerpo médico del ente asistencial, ante una situación como la que se presentó, ante la ausencia del médico de cabecera.

En el aspecto objetivo en el campo de las obligaciones, también se impone actuar con “lealtad y rectitud”( Rivera. J.C., Instituciones del Derecho Civil, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, p.291), en todo el desarrollo de la relación contractual, no sólo en la etapa precontractual, sino también en su inicio, en su interpretación y ejecución.

Por lo que reitero, deben rechazarse la totalidad de los agravios vertidos y confirmarse lo decidido.

XVIII).-Siendo reiterada la invocación de la distocia de hombros y no agregándose nuevos argumentos a los ya evaluados, sólo cabe remitirse a lo resuelto “ut supra.” XIX a).-Asimismo la apelante menciona algunos de los párrafos de la sentencia, con el objetivo de mostrar a su criterio, que el análisis realizado en ella, se ha reducido a la documental médica, sin tener presente los demás elementos de prueba. No se dice cuáles y como incidirían de otra manera. Además sostiene que la historia clínica no tiene la importancia que se le pretende dar, conforme a la jurisprudencia que cita. a) Nótese que lo transcripto de la sentencia, no son más que frases desgajadas de todo el contexto, las que no validan en nada la pretensión de revocación de lo decidido, que es lo que se persigue con este recurso.

Bastaría mostrar que en el transcurso de la resolución de ésta apelación, se han estando considerando distintas pruebas: la pericial de oficio, la absolución de posiciones de la apelante, etc. Lo que muestra la falacia de su afirmación y permite cumplir con la norma contenida en el art. 266 del Codigo de forma.

Consignar frases divididas o separadas del resto del texto y circunstancias que rodean a una situación y sin las cuales no se puede comprender correctamente todo lo esbozado, no es más que disentir, porque el conjunto de elementos lingüísticos que incluyen, anteceden o continúan a una oración, son los que permiten determinar su significado o correcta interpretación.

Si “insistir “no cumple con los requisitos mínimos que exige la norma contenida en el art.265 del C.P.C.C.N.A.,”disentir” tampoco.

En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar cuáles son los defectos u omisiones del pronunciamiento que objeta y los fundamentos que lo impulsan a proponer los reproches que formula, se ha limitado a disentir no utilizando un mínimo nivel de estilo.

Por ello, sólo cabe la deserción del recurso a su respecto. b) En cuanto a que la Historia Clínica no genera una presunción en contra de quien no la confecciona con propiedad, cabe resaltar que en modo alguno es la opinión coincidente de la doctrina y de la jurisprudencia, por el contrario se ha sostenido “que crea una fuerte presunción desfavorable para las excusas de responsabilidad del médico”(v. algunas de las decisiones en éste sentido, Cam. Fed. De La Plata, sal III, 26-11-2001, C, M.F.c Mendieta Ramirez, H y otros. LLBA, 2002-88), Cam .Civ.sala F, 16-05-2002, B.M.,V.G. c Ospetax Obra Social para empleados de taxi y otros, LL diario del 27-01-2003, pag. 2, Cam. Fed. Sala II, 14-02=1995, F.H.R.y otros c Instituto Medico de Obstreticia S.R.L. y otros, L.L 1996-D-&11)) La H. C. es un elemento fundamental probatorio porque permite verificar la evolución de la salud del paciente, merituar los actos médicos cumplidos u omitidos conforme los presupuestos de la lex artis y coopera para establecer la relación de causalidad adecuada entre el actuar del profesional o de la cosa y el daño(v. C.N.F.C.C., sala I, 03-07-2003 , Blasco, Sivia y otros cDireccion de Bienestar de la Armada y otro, RCyS 2004=1-92, citado por Lopez Mesa, M., en Tratado de la responsabilidad Medica, Ed.Ubijus y Legis, pag.74).

Además es de sentido común que ante la actuación de múltiples profesionales, se torna imprescindible confeccionarla con toda completud, integridad y cronológicamente, respecto del estado del paciente, así como consignando la terapéutica indicada y aplicada, evitando conductas contradictorias o medicaciones incompatibles o efectos no deseados.

Es decir que una historia bien llevada, en consonancia con las demás pruebas rendidas, su contenido debe tenerse por cierto; más no ocurre igual en nuestro caso, cuando hay omisiones de tal magnitud, por las cuáles se ignora que pasó por un largo lapso de cuatro horas. Tampoco se ha identificado en determinados casos a los profesionales intervinientes, lo que muestra una seria falta de control sobre su personal.

Si bien al tiempo de los hechos, no regía la ley 26.529, la doctrina y la jurisprudencia consideraban que era uno de los deberes de los médicos confeccionar la H.C. con precisión, claridad, completud y correlación.

El principio de integridad debe ser respetado, transcribiéndose con claridad y precisión fechas, horas, datos del paciente, de los médicos intervinientes, como todo acto médico indicado y llevado a cabo.

Decir que de la historia clínica no se pudo determinar cuando se produjo la hipoxia intraparto, no implica que no se halla producido. Lo señalado no es una deficiencia menor, ni un dato estéril, ni una desprolijidad y menos que en esa ocasión se debió tomar la decisión de extraer al niño. Son omisiones trascendentes que muestran la persistente negligencia del equipo de la institución y la falta de control sobre ellos.

Mal puede afirmarse con seriedad que se priorizó la atención de la parturienta y el bebe y no la confección de la H.C. si no hay constancia de ninguna atención en el lapso de cuatro horas.No se hizo, ni una cosa, ni la otra.

No siendo necesario seguir enunciando la cantidad de falencias que se detallan en la sentencia y que se pretenden minorizar o disculpar en este memorial.

Lo concreto es que la condena no deriva de este hecho sólo, la confección inadecuada de la H.C. como bien se explicita en lo decidido, no siendo el rezongo de la apelante mas que una falacia, sin fundamento. Prueba de ello es que en el siguiente agravio se refiere a otras pruebas que fueran evaluadas en la sentencia, por lo que sólo cabe rechazar lo pretendido, confirmando lo decidido.

XX).- La apelante reitera lo ya pretendido en los agravios primero y segundo, insistiendo en la falta de vínculo del médico demandado y el centro de salud.(v. Quinto y sexto agravios), poniendo el acento en que es un régimen abierto, el que permite que profesionales ajenos a la institución puedan internar a los pacientes.

Como ya se pusiera de relieve la responsabilidad del ente asistencial es directa, originada en el contrato de asistencia.

Ambos, médico y sanatorio, asumen obligaciones directas, uno subjetiva, y el otro objetiva.

“El centro de salud esta gravado directamente- no a través de un dependiente, sino a partir de un sustituto- con una regla de imputación objetiva: la obligación de seguridad”. (v.Exigencia de la culpa médica para responsabilizar al ente asistencial? ,Carlos A Echevesti, La Ley 2006-B-1201. Responsabilidad Civil. Doctrinas Especiales. Tomo V, 01-01-2007.743) Bastaría para concluir adversamente el tema respecto de las expectativas del apelante, transcribir palabras del recientemente fallecido Dr.

Santos Cifuentes, “La clasificación se desmorona y carece de aplicabilidad”. Se está refiriendo a las obligaciones de medio y de resultado. Es muy poco de lo que queda de la famosa clasificación de Demogue, ya que la misma fue minada por la aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas, por la gran cantidad de presunciones hominis” y la obligación de seguridad.En cualquier tratamiento que se promete- concluye Cifuentes-, siempre, mediatamente, se ofrece un resultado, caso contrario, el paciente no se sometería al mismo.”(Teoría de las obligaciones de medios y de resultados y la responsabilidad de los establecimientos asistenciales, L.L. 1995-D-437) En conclusión, sólo cabe reiterar el rechazo del agravio y confirmar lo sentenciado.

XXI) Inconstitucionalidad del art. 1078. Daño moral de los padres.

La Asociación Civil M. D. se agravia por la concesión efectuada en la sentencia a favor de los padres, por entender que hay una franca violación de lo normado en el art. 1078 del Cód. Civil.

Agrega jurisprudencia y cuestiona la manifestación formulada respecto del articulado del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Bastaría para rechazar éste último rezongo, mencionar que no hubiere sido necesario decretar la inconstitucionalidad del artículo si fuera aplicable al caso de autos la nueva legislación.

El apelante se limita a discutir enunciando pronunciamientos adversos a la pretensión de los padres cuando el hijo no ha fallecido. No entra a considerar las razones expresadas en el fallo, por lo que bastaría lo señalado para declarar desierto el recurso, al ser lo consignado nada más que la expresión de su discrepancia con lo resuelto. (art.265 y 266 CPCCN).

Respecto de quién pretende la reparación de un daño moral indirecto, nos encontramos frente a un valladar del articulado mencionado que sólo otorga legitimación activa, iure proprio, a quien reviste un determinado emplazamiento familiar, el de heredero forzoso, ante el supuesto de muerte.

La idea de supremacía de la Constitución es uno de los rasgos distintivos del constitucionalismo.

El sistema normativo hace referencia en las diversas manifestaciones de la ley, en la medida que sean derivación razonable de la ley suprema, es decir que hay un orden de prelación en nuestro derecho.

El orden jurídico está asentado en el presupuesto que existe una ley fundamental en la cúspide de la pirámide.

Ese vértice es el principio de todo ordenamiento jurídico.

Su supremacía es formal y material por la idea de jerarquía y por ser el origen de todas las normas (art. 28, 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) De modo que el desarrollo planteado en la sentencia tiene como presupuestos que la Constitución es una ley superior, como los trece tratados sobre derechos humanos, los que tienen su misma jerarquía (Hitters Juan Carlos, Martínez Oscar Guillermo, “Jerarquía de los tratados sobre derechos humanos, fundamentos de la reforma de 1994” ED, 31/10/94), que los actos legislativos en contrario de ellos no son ley, de allí que el Tribunal se rehúse a aplicarla.

Ese control en el derecho argentino lo ejercen la Corte y demás Tribunales inferiores de la Nación frente al caso concreto, que es lo que no ha sido cuestionado.

Aunque los efectos de la sentencia sólo invaliden un acto legislativo y alcanzan exclusivamente a los sujetos que fueran partes en el juicio, nada se ha dicho en el memorial a este respecto, sólo se limita a discrepar en cuanto a lo resuelto, incluyendo jurisprudencia que abona su tesis.

En consecuencia, todo lo referido “ut supra” debe ser entendido como el cumplimiento del art.266 del CPCCN debiendo declararse desierto el recurso.

A mayor abundamiento cabe señalar que el Sr. Fiscal en su dictamen de fs. 1489/1492 ha concluido a favor de lo decidido en razón del control de convencionalidad y de constitucionalidad que debe ejercerse sobre la norma del art. 1078 del Código Civil.

Tal como resolviera la Sala F de este Excmo. Tribunal (in re “Contreras Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian E. y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 106.784/00, Libre N. 502.333, del 24/8/2009), no debe hacerse una utilización abusiva de los denominados “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles para algunos, pueden implicar una vulneración de la Carta Magna porque por ese camino se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador contrariando la esencia del estado de Derecho, la separación de los poderes y, por su intermedio, la forma republicana de gobierno (art. 1, CN).

Sin embargo cuando la solución impuesta vulnera valores garantizados por nuestra Carta Magna, la solución debe variar, siendo de estricta necesidad hacerlo (ver SCJP Bs. As. “L., A. C. c/ Provincia de Bs. As. y otro”, del 16/05/2007 (DJ 2007-11-453; LL 2007-C-671, el Dial -AA3D69) La revisión judicial en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos 252:328, 260:163; Gialdino, Rolando E., “Un lugar de encuentro en materia de control de inconstitucionalidad”, LL del 2/5/1997).

Por su gravedad el control de constitucionalidad resulta, entonces, la última ratio del ordenamiento jurídico (ver Kemelmajer de Carlucci, A., El Poder Judicial, Ed. Depalma, 1989, págs. 235/250) y requiere inexcusablemente la demostración del “agravio en el caso concreto” (conf.Fallos 156:602, 258:255; 306:1666, entre otros) y (ésta Sala, “Soria, María Ester y otros c/Gatti, S. Tomás y otros s/daños y perjuicios”, del 12/4/2012). (v. voto de mi distinguida colega de Sala Dra. Beatriz Verón, en autos “Soria, María Ester c/Gatti, S. T. s/ds. y ps. “, del 12/4/2012).

La apelante entiende que no cabe que los padres del menor tengan legitimación activa por entender que la acción sólo compete al damnificado directo. De modo que la declaración de inconstitucionalidad de la norma que amplía el ámbito de los legitimados, debe, a su criterio, ser revocada.

La necesidad de ampliación del ámbito de los legitimados surge cuando debe otorgarse legitimación a los familiares directos del dañado, por que se vieron alterados en su tranquilidad, provocando dolores, sinsabores, angustia y en algunos casos hasta desesperación ante tal magnitud del daño ocasionado al hijo.

Estos padres constituyen el círculo afectivo más estrecho.

Ha de estimarse que la solución dada por el art. 1078 del C.C. en consideración a su racionalidad, se enfrenta con la normativa contenida en los arts. 16, 28 de nuestra Constitución Nacional.

Cabe recordar pues resulta particularmente relevante para resolver de esta manera, que según la Corte Suprema de la Nación del mismo art. 19 de la Constitución Nacional se desprende el principio general (de naturaleza “cardinal” para los romanos) que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, alterum non laedere o neminemlaedere. La violación de este principio naturalment e depara como consecuencia una reparación, que debe ser plena e integral, vale decir, justa, no sería acabada la indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte (CSJN, Fallos 283:213,223).

Por lo demás, la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que componen el sistema constitucional en función de lo prescripto por el art.75 inc. 22 de la C.N., y entre ellos podemos citar al art. 21 punto 2 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” que establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnización justa.

Asimismo, el art. 5 de la misma convención -ha de insistirse, de jerarquía constitucional- ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t° II, pág. 110, Ed.

Ediar) y el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los arts. 17, 41 y 42 de la C.N. refieren casos específicos.

Las Primeras Jornadas de Rosario del año 1971, en las “II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil” (JA 1984-IV-883), en las “Jornadas de Mar del Plata del año 1990”, en el “II Congreso Internacional de Derecho de Daños” (Buenos Aires 1991); en las “III Jornadas de derecho Civil y Comercial de La Pampa” (1991), en las “XIV Jornadas de Derecho Civil” (San Miguel de Tucumán 1993), y en el “IV Congreso Internacional de Derecho de Daños” (Buenos Aires 1995), propician la ampliación de los legitimados.

En éste orden de ideas, ésta Excma. Cámara por su Sala L de este Excmo. Tribunal (in re “S., I. T. c/ América Latina Logística Central S.A. s/ Ds. y Ps.”, del 17/6/2.010) no sólo se vulnera la garantía constitucional de la reparación integral como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicación del art. 1078, CCiv., sino también la de igualdad ante la ley (art. 16, CN, recibido en el art.24, CADH, ratificada por ley 23.054), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación conferida a los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales conforme la doctrina emanada del art. 1079 del C.C. que establece “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”.

La tesis se basa en la discriminación que se realiza según se trate de daños materiales y extrapatrimoniales (art. 1079 del C. Civil).

A ello debe sumarse las circunstancias particulares de afección en que quedan los accionantes y la evidente alteración de la familia, de allí que no pueda admitirse la modificación pretendida ante la vulneración de los principios constitucionales (ésta Sala, “Soria, María Ester y otros c/Gatti, S. Tomás y otros s/daños y perjuicios”, del 12/4/2012 por voto de mi distinguida colega Dra.

Beatriz Verón).

En conclusión, sólo cabe el reconocimiento de éste ítem y la declaración de desierto del agravio y en consecuencia firme la sentencia en cuanto al tema. a) En primer lugar G. S.A. afirma que la sentencia no tiene fundamentos y luego que contiene severas contradicciones, sin especificar cuales.

Luego afirma que no hubo contraindicación para el parto vaginal ni que se requiriera una cesárea.

Más tarde que la hipoxia no es previsible y “además que la dificultad en la extracción de los hombros del menor pudo haber actuado concausalmente” (ver fs. 1259vta.).

Agrega que las alegaciones formuladas por su contraria no fueron abonadas por pruebas idóneas.

Suma que una historia llevada en forma deficiente no puede demostrar por sí la negligencia profesional.

Así continúa haciendo afirmaciones deshilvanadas sin cuestionar ordenada y concienzudamente lo sostenido en la sentencia para concluir “en resumen, no quedó probado por ninguna prueba que pueda considerarse irrefutable que la lesión presentada por el menor S.tuviera su origen y/o fuera consecuencia de un parto distócico y mucho menos a causa del actuar médico de la Dra. F. , y/o profesionales que atendieran a la mamá y al menor en la sede del Sanatorio que represento” (ver fs. 1256vta.) La tal Dra. F. no ha intervenido en autos en representación de ningún sanatorio, tampoco es el nombre de ninguno de los médicos actuantes.

Se ha transcripto textualmente lo afirmado por G. S.A. para mostrar que nada de lo sostenido puede constituir un agravio, la falta de hilación, la formulación de afirmaciones sin un orden lógico, no puede reputarse como un cumplimiento de la manda que trae el art. 265 del CPCCN.

No se ha cuestionado concretamente ninguna de las partes de la sentencia (art. 266 del CPCCN).

Sólo cabe declarar desierto el recurso y firme la sentencia en consecuencia.

B) No mejor hilación o desarrollo argumental puede encontrarse a fs. 1257, 1258 y 1259 (falta de análisis completo de las probanzas, el peritaje es una opinión del experto, la necesidad de falta grave en el diagnóstico, la inexistencia de vínculo de causalidad, “la culpa no se presume”, el daño proviene de causas ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo, “la relación de causalidad está desteñida”, para concluir que es una sentencia “arbitraria”).

Lamentablemente se torna muy dificultosa la lectura del memorial por el cúmulo de afirmaciones, sin orden ni fundamentación, sólo tratándose de una acumulación de enunciaciones sin sentido y caóticas, por lo que no pueden considerarse agravios.

Debería reiterarse la deserción del recurso atento la falta de cuestionamiento de la sentencia (art. 265 y 266 del CPCCN). c) El segundo agravio versa sobre la inconstitucionalidad del art.

1078 del Código Civil, por lo que sólo cabe remitirse a lo ya expresado “ut supra” XXII. a) G. S.A.sostiene que ha habido una “indebida extensión de la condena” respecto de la empresa de medicina prepaga.

Vuelve a insistir en la inexistencia de responsabilidad del médico actuante, así como del Sanatorio demandado.

Lamentablemente reiterar no es cumplir con la manda procesal que trae el art. 265 del C. Procesal. Más la apelante vuelve a repetir el mismo error, cuando se refiere a la responsabilidad de “la codemandada Marta Haydeé F. “, la que como ya se señaló, no es parte en éstos actuados.

De modo que no cabe más que declarar desierto en éste aspecto el recurso interpuesto. b) En cuanto al cuestionamiento que no existe factor de atribución por él que se pudiera válidamente extender la responsabilidad a su mandante, bastaría remitirse a lo ya desarrollado en los apartados XVII y XX para rechazar lo sostenido.

A ello se suma que su “responsabilidad es plena y solidaria frente al usuario por parte de todos los proveedores situados en la cadena de provisión (art. 40 ley 24.240 s/ley 24.999, art. 4)” (v. Gregorini Clusellas, Eduardo, Gregorini Clusellas, Leonardo, Urbina, Paola; El Contrato y las prestaciones de Salud. El Contrato de medicina prepaga y su regulación, Ed. Abeledo Perrot, pág. 88).

Se debe reiterar que frente a la responsabilidad objetiva, sólo se liberará el obligado total o parcialmente por causa ajena, asociada a la ruptura del nexo causal.

En la misma línea esbozada es oportuno recordar las conclusiones de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2009, “La Reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 26.361 ha contribuido a la conformación de un régimen de responsabilidad en materia de consumo caracterizado por: a) la objetivización de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores; b) la expansión en materia de legitimados activos y paralelamente, la ampliación del espectro de legitimados pasivos; c) el reconocimiento expreso de la vigencia de la reparación integral (art. 54 inc.3); d) la explícita consagración de los beneficios probatorios (art. 53, párrafo 3ro) y e) la vigencia de soluciones sancionatorias a partir de la introducción de las indemnizaciones punitivas (art. 52bis)”.

Lo anteriormente transcripto resume los aspectos principales del sistema de protección del usuario de medicina prepaga.

En conclusión, G. S.A. tiene responsabilidad solidaria, objetiva e integral frente al consumidor.

Las relaciones de los usuarios con las empresas de medicina prepaga, aunque se desarrollen en el ámbito del derecho privado, pero ello no quita que sean relaciones de consumo comprendidas en el sistema tutelar de la ley 24.240 (arts. 1 y 3), además por referirse a la salud de las personas, debe llevar un control activo del Estado, al estar involucrado el orden público (ésta Cámara, por su Sala D, 23/8/79 ED 86-511).

Nuestra Constitución Nacional pregona un reconocimiento explícito del derecho a la salud (art. 42). Asimismo el art. 75 inc. 22 al enunciar una serie de tratados que consagran ese derecho con carácter operativo (Declaración Euroamericana de los Derechos y Deberes del hombre, art. XI, Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, etc).

En conclusión sólo cabe reiterar que la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga es directa de carácter objetivo, la que emerge del contrato que une a las partes. (art. 1198 del C. Civil) Por lo que mal se puede hacer lugar a los rezongos vertidos, debiéndose confirmar lo decidido.

XXIII.- Por su parte N. S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, ante la eventualidad que fueran rechazados los agravios vertidos por su asegurada, la Asociación Civil M. D., y se la considerara civilmente responsable, como así efectivamente ha ocurrido, adhiere a todos los agravios que aquella levantó, los que habien do sido rechazados, sólo cabe entrar en los que se desarrollaran en este memorial.

Por otra parte el equilibrio pretendido respecto de un resarcimiento justo, no varía por que la presentante sea una compañía de seguros, en todos los casos se debe respetar ese equilibrio, que no haya enriquecimiento indebido de quien persigue la indemnización, ni tampoco que deje de resarcir integralmente el menoscabo.

De modo que ésta consideración de tipo general tampoco cumple con la norma contenida en el art. 265 del Código de forma, debiéndose declarar desierto el recurso.

Cabe tomar en consideración todos los agravios de las partes en forma conjunta cuando los cuestionamientos versan en cuanto a la revocación de lo decidido, respecto de los rubros peticionados.

XXIV.- Teniendo que entrar a conocer en el “sub examine” en lo atinente a los rubros indemnizatorios, es dable destacar que la doctrina de la reparación integral del daño ha sido desplegada por la Corte Suprema en numerosos y sucesivos fallos, como un derecho de raigambre constitucional que se aplica a todas las ramas del ordenamiento jurídico. Con fallos como en el caso “Arostegui”, (CSJN, 08/04/2008, “Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y PametalPeluso y Compañía S.R.L”) y “Aquino” (CSJN, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A” (21/09/2004), entre muchos otros, el Máximo Tribunal jerarquizó este Derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido.

El Código Civil y Comercial de la Nación, ha recepcionado los fundamentos de tales fallos en su art. 1738, él que enumera en forma cabal los perjuicios a reparar de los damnificados de lesiones:la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.

Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Asimismo, refiere a la reparación plena en el art. 1740.

Incapacidad sobreviniente a) Se agravian las partes tanto actora como las codemandadas por la suma reconocida en éste apartado. b) La sentencia de grado otorga la suma de 4.500.000 para ésta partida. c) En primer lugar, debe establecerse que es criterio reiterado de esta Sala que la estimación del daño por incapacidad sobreviniente no sólo abarca las limitaciones en el ámbito laboral específico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genérica y el desarrollo normal de la vida de relación. (Ver Expte. Nº 76.437/1999, “Sosa, Jorge Alberto c/ López, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios” del 02/03/2010; Expte. Nº 34.996/07, “Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Transporte Larrazabal y otros s/daños y perjuicios” del 23/03/2010; Expte. Nº 69.932/2002, “Ledesma, Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios” del 30/03/2010, entre muchos otros).

En efecto, la noción de “lo patrimonial” en el derecho de daños es más amplia que la de patrimonio en estricto sentido técnico, pues debe abarcar, más allá de los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza económica, que, aunque desprovistas de valor económico en sí, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas.Así la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de Beneficios económicos y de toda índole, cuya afectación cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria, como lo exige el art. 1068 del Código Civil, y, por ende, indemnizable. Como afirma Mosset Iturraspe, “en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial” (“Responsabilidad por daños”, t.II-B, p. 194).

La pericial médica neonatóloga de fs. 780/790 determina que el menor padeció en el parto, una asfixia lo que le provocó una parálisis cerebral.

Determina que le comprende un 100 % de incapacidad y que requerirá de asistencia y sostén durante todos los años de su vida. Asimismo detalla que el menor requirió de internaciones posteriores, todo lo cual no fue objetado por las partes.

A su turno, la pericia psicológica de fs. 892/894, cuyas conclusiones no han sido objetadas por las partes, determina que por las secuelas padecidas, el menor carece de condiciones óptimas para desarrollarse como individuo. d) La parte actora, pide su elevación ante la total incapacidad del niño S. para desarrollar su vida en los aspectos social, psíquico, físico, intelectual, profesional, etc, calcula por un período productivo de una persona de sexo masculino hasta los 65 años de edad la suma de 5.400.000 pesos tomando en consideración un ingreso de $10.000 mensuales.A ese resultado le suma lo que percibiría durante un período de otros 15 años en concepto de jubilación, calculando ese monto en 900.000 pesos a razón del 50% de los ingresos mensuales ya considerados, lo que arroja un total de $ 6.300.000.

Pierde de vista el apelante que la determinación de la indemnización se hace mediante una apreciación armónica de las circunstancias del caso y de las condiciones personales de los damnificados, no se emplean meros cálculos matemáticos. Máxime, cuando evidentemente la suma reconocida es entregada toda al contado en un único pago, cuando en la vida real se iría pagando mes a mes. Es por ello que no puede ser tomado en consideración en su totalidad éste cálculo efectuado, debiendo rechazarse parcialmente lo peticionado. e) En lo que respecta a los agravios de G. S.A., nótese que no se efectúa en la expresión de agravios una crítica concreta y razonada del fallo atacado, sino que se cuestiona la procedencia de la indemnización y su monto, lo que no implica más que disentir.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que “Los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas – no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión -, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante.” La queja esgrimida no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso sobre el particular.

Nótese que no se ha cuestionado lo decidido a fs. 1158vta. y 1159vta y es lamentable recordarle que no medió objeción alguna respecto del informe pericial por parte del experto neonatólogo.Igual aconteció con la pericial psicológica, la que no fue desvirtuada tampoco por prueba de parejo tenor que la contradiga. f) A su turno, los agravios pertinentes del codemandado G. junto a Seguros Médicos, insiste en sus argumentos con la temática de la distocia de los hombros del menor.

Al respecto cabe señalar que el tema atinente a la responsabilidad que le compete a las quejosas ya ha sido abordado y resuelto oportunamente en los apartados V, VI, VII, VIII, IX, X, XI y XII, mientras que la cuestión de la distocia ha sido contemplada en el ap. XIII al hablarse de la influencia de la distocia de hombros con el hecho que motiva la litis.

En forma reiterada este Tribunal, con idéntica o diferente composición, ha sostenido que para que exista expresión de agravios, se torna necesario que se indiquen, concreten y analicen, los razonamientos, que constituye la estructura de la sentencia cuestionada. No basta con repetir porque ello no es más que insistir.

“La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de autos no la equivale.” (Ibañez Frocham, Manuel, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Bs. As. 1969, Pág. 152).

Sentado ello, sólo cabe declarar la deserción del recurso sobre el particular.

A mayor abundamiento, por otra parte sostener que la integridad física no es indemnizable, es una mera opinión subjetiva, bastaría remitirse a las Convenciones sobre derechos humanos para notar cuáles son los valores que sostiene nuestra Constitución Nacional. (ver XXII punto D), que no merece mayor consideración que la ya consignada deserción y firmeza del pronunciamiento. g) El Sanatorio M. D. y su aseguradora N. S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, no rebatieron en absoluto lo referido a la incapacidad tanto física como psicológica del bebé S., hoy niño.

La copia parcial de parte de la sentencia no implica una crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 del CPCCN.- h) Toda indemnización correspondiente a la incapacidad física también incluye el ámbito laboral, de modo que al haber rechazado en la sentencia los “ingresos no percibidos” no existe doble indemnización al respecto.

Menos existe duplicación entre la incapacidad sobreviniente y los gastos de atención a una persona en las condiciones en que ha quedado éste niño.

Nótese que en el rubro por gastos no ha sido incluido ningún consumo o referencia a la manutención.

En lo referente a la cobertura que brindaría G. , es dable precisar que ante el 100 % de incapacidad, es intrascendente la cobertura médic a respecto a lo que implica tal grado de incapacidad para valerse por sí mismo. Aquella será importante para tratar de menguar esas secuelas pero no modifica ni su existencia, ni la magnitud de la incapacidad.

A mayor abundamiento, nótese que la jurisprudencia citada se refiere a fallos que datan del año 2011 y 2012, es decir que han pasado por lo menos 4 años desde los casos citados respecto del “sub examine”, en un país que la inestabilidad de la moneda legal es un hecho notorio.

En cuanto al pedido de disminuir la indemnización en consonancia con lo peticionado en el escrito de inicio, nótese que no hay tal límite atento que en la demanda si bien se cuantificó el daño, se consignó la formula “en lo que en más o en menos resultare de la prueba producida”. No se demandó un monto fijo sino determinable.

Es por ello que sólo cabe la declaración de desierto respecto del recurso sobre el particular, al no haber un cuestionamiento concreto y razonable de lo expresado a fs.1158vta., 1159, 1160 de la sentencia.

Frente al rechazo de la elevación peticionada por la actora y que la sentencia ha quedado firme en relación a los restantes codemandados, sólo cabe elevar el monto en la suma de $4.500.000 pesos a favor del menor, ya que se ha de conceder el resarcimiento de la chance respecto de la colaboración en la vejez de sus padres.

Daño moral del menor a) Se agravian las codemandadas y sus aseguradoras por la suma reconocida b) La sentencia de grado otorga el monto de 350.000 por ésta partida. c) El codemandado G. y su aseguradora no funda su resistencia respecto del daño moral concedido al menor S. , por lo cual sólo cabe declarar desierto el recurso sobre el particular.

Nótese que en el apartado pertinente de su expresión de agravios, sólo se basamenta el rubro por incapacidad sobreviniente (ver fs. 1321/1321vta), más nada dice del daño moral. d) La Asociación M. D. y su aseguradora N. S.A. insisten con su falta de responsabilidad en el evento dañoso, lo que ya ha sido resuelto en el pto.XVII.

Por su lado no se niega que existe daño moral en el menor, sino que se lo reconoce.

Tampoco se da fundamento a la negativa a pagar intereses sobre la suma determinada para éste rubro.

Además, lo peticionado entra en clara contradicción con lo que el mismo apelante sostiene a fs. 1291/1291vta.

Por ello, no cumpliendo la expresión de agravios de la quejosa con los recaudos exigidos por el art. 265 del CPCCN, atento que no revisten el carácter de crítica concreta y razonada del pensamiento desarrollado por el magistrado “a quo”, sólo cabe la deserción del recurso a su respecto. e) La empresa de medina prepaga G. , al referirse al daño moral del niño S. , introduce la temática de la inconstitucionalidad del art. 1078 del C. Civil.

Mal puede hablarse de la inconstitucionalidad del art.1078 cuando es la misma norma que otorga legitimación activa al damnificado directo, tomando en cuenta los padecimientos sufridos por éste niño.

Esta solución no ha merecido ningún tipo de cuestionamiento, ni en las voces doctrinarias, ni en la jurisprudencia.

Asimismo, la fundamentación de lo sostenido en la sentencia a fs.

1160, no ha sido rebatido, por lo que no cumple con los recaudos previstos en la norma del 265 del CPCCN, no constituyendo una crítica concreta y razona, sino simples manifestaciones genéricas que no se aplican al caso en concreto, por lo que sólo cabe la deserción del recurso.

La jurisprudencia ha resuelto que “.el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto del proceso y a la que no puede modificar en sus elementos, se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial, resulta apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el procedimiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso.” (C. N. Civ., Sala B, 15-2-84, L.L. 1984-D-686, 36.733-S).

f) También introduce la cuestión del carácter resarcitorio del daño moral, cuando no se ha planteado ningún tipo de controversia al respecto.

Vuelve a referirse a la responsabilidad que le compete y cita jurisprudencia y opinión de algún autor, solicitando el rechazo del presente rubro o en su caso la reducción del monto, sin justificar ninguna de sus dos peticiones, no aportando ningún argumento que pueda llevar a rechazar o disminuir el rubro, por lo que tampoco cumple con la exigencia procesal (art. 265 CPCCN). (ver fs. 1160 en cumplimiento del art.266 del CPCCN).

Por lo que sólo cabe declarar desierto el recurso interpuesto sobre el particular y firme la sentencia en consecuencia.

Daños de los padres a) Se alzan las codemandadas por la procedencia del rubro daño moral y por su cuantificación. b) La sentencia de grado otorga la suma de 350.000 para el padre y 650.000 para la madre.

Bastaría remitirse a lo ya puesto de manifiesto en el ap. XXI de éstos considerandos. c) La codemandada G. , insiste con la naturaleza jurídica del daño moral.

Nadie ha dicho que la misma sea punitoria, sino por el contrario, se ha sostenido el carácter resarcitorio.

Basta remitirse a las fojas 1160, 1163, 1164, 1165, 1166 y 1166vta. para afirmar que la reparación tiene ese carácter. (art. 266 del CPCCN).

Respecto de la cuestión introducida respecto del art. 1078 del Código Civil, basta remitirse a lo ya resuelto precedentemente sobre el particular.

Nótese que a fs. 1266/1268 la quejosa se ha referido a la suma concedida por ésta partida a cada uno de los actores, pero el agravio respecto al daño moral del menor ya ha sido declarado desierto en el apartado que antecede.

(art. 266 CPCCN) Asimismo el pedido de revocación o disminución de la petición no se encuentra fundado ya que sus expresiones no son más que disentir con la cuantificación. (art.265 y 266 CPCCN) Como se ha dicho repetidamente, el daño moral no requiere prueba directa de su existencia y magnitud, y los jueces gozan de amplias facultades para fijarlo tomando en cuenta los padecimientos sufridos.

El dolor a las afecciones íntimas o padecimientos espirituales son susceptibles de apreciación pecuniaria y la estimación realizada tiene en miras a la víctima, no la mayor o menor reprochabilidad que merezca la conducta del autor del daño, sino que se trata de reparar el perjuicio sufrido, por ello se parte no de la idea de culpabilidad sino de la relación de causalidad y la importancia de los daños causados.

Es por ello que sólo cabe la deserción del presente recurso sobre el particular. d) A su turno, respecto a los fundamentos esgrimidos por el Sanatorio M. D. junto a su aseguradora N. S.A., cabe aclarar que no es que se aplicó una norma que no existía al momento que se aconteció el incumplimiento contractual, ya que de hacerlo no era necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del C. Civil.

La solución literal que trae la ley 17.711 ha sufrido numerosos cuestionamientos doctrinarios y jurisprudenciales en cuanto a que es necesario ampliar el rango de los legitimados.

Mal puede sostenerse que se aplicara normativa no vigente a ese momento histórico al decretar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código de Vélez.

Reiteradamente ésta Sala ha puesto de manifiesto en el ap. XXI la necesidad de ampliar el rango de legitimados activos derivada de la gravedad de la situación y secuelas permanentes, por lo que sólo cabe remitirse a lo ya expresado “ut supra” Además expresamente la sentencia a fs.1163 muestra que es propio del actuar en cumplimiento de deberes que la ley de patria potestad les impone, por lo cual, al no haberse cuestionado lo expresado en su oportunidad, sólo cabe declarar desierto el recurso sobre el particular.

A mayor abundamiento, tampoco se ha cuestionado que los padres sufren un menoscabo en sus afecciones íntimas y en sus sentimientos ante la magnitud de lo acontecido. (art. 266 CPCCN) (ver fs. 1160, 1163, 1164, 1165, 1166)

e) Por su parte el codemandado G. y su compañía de seguros insisten con la falta de legitimación de los padres para reclamar daño moral.

En cuanto a abrirse el espectro de los legitimados a todos aquellos que acrediten un perjuicio, bastaría remitirse a lo ya expresado “ut supra” respecto a la inconstitucionalidad y al control de convencionalidad.

Se discute que la indemnización otorgada a los padres por daño moral no tiene como fundamento la inconstitucionalidad del art. 1078, por que no fue invocado en la demanda.

Creo oportuno sostener en primer término que la labor llevada a cabo por el juez es la atención a las circunstancias del caso, la de la correcta aplicación de las normas jurídicas. La aplicación del derecho está reservada al Estado y sus órganos que constituyen el Poder Judicial. El juez, como sujeto calificador, interpreta, analiza y determina la aplicación de las normas jurídicas a los hechos expuestos por las partes. Por ello, no sólo es un derecho del tribunal interviniente sino un deber, el de dirimir los conflictos planteados (Art. 15 CC).

De allí que, en la medida que no se modifiquen las circunstancias fácticas, los jueces están obligados a calificar jurídicamente lo planteado, y el principio “iura novit curia” es sólo esa facultad de calificar jurídicamente.(CSN, Junio 14- 77, ED 73-647).

A mayor abundamiento, el daño moral ha sido peticionado, que no esté correctamente fundado en derecho no impide a los magistrados reconocer y otorgar una indemnización por ese daño sufrido, ya que es el juez quién debe aplicar el derecho con independencia de las alegaciones de las partes.

Con tal fundamento, nada impide que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma que contraríe la Constitución Nacional y menos ejercer el control de convencionalidad.

Asimismo, en virtud del art. 1079 del Código de Vélez es factible reconocer la indemnización atento que la legitimación activa contenida en ésta norma es mu cho más amplia, la que más allá de hablar de daños patrimoniales, nótese que eso es lo que ha llevado a decretar la inconstitucionalidad atento que no se respeta la igualdad ante la ley al discriminar la reparación de los daños patrimoniales y los extrapatrimoniales. (Sala L, “S., I. T. c/ América Latina Logística Central S.A. s/Ds. y Ps.” Del 17/6/2010). (ver apartado anterior) Es por ello que sólo cabe el rechazo de los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo decidido.

Daño psicológico de los padres a) G. entiende que el daño psicológico no reviste el carácter de una categoría autónoma y considera que debe ser incluido dentro del ámbito del daño extrapatrimonial.

Al respecto cabe señalar que, en cuanto al tratamiento del daño psíquico juntamente con el daño moral, la jurisprudencia es conteste en admitir que se tratan de conceptos diferentes. En efecto, el primero se configura mediante una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud.Se trata de una alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica.

En cambio, el daño moral es una lesión a los sentimientos, que puede definirse como la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor importante en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física y los demás afectos.

La diferencia, pues, es clara, pues al resarcir el daño psíquico no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente con el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica. En cambio, el daño moral supone un sufrimiento subjetivo que puede no trascender en modificaciones psicopatológicas que tengan entidad clínica, por lo que su evaluación queda sometida a los valores de quien lo estima.

(Ghersi, Carlos A., Accidentes de Tránsito – Derechos y reparación de daños, pág. 130/137).

Lo señalado por la apelante es intrascendente para la resolución de los presentes, ya que se lo resarza en forma conjunta o separada, no provoca perjuicio, condición fundamental del recurso de apelación para su admisibilidad. b) A su turno, la apelante vuelve a insistir acerca de que no le compete responsabilidad alguna en el evento de autos, como asimismo introduce la temática de la relación causal, tópicos que ya han sido abordados y resueltos en el pto XX del cuerpo de la presente sentencia. c) Agrega que a su parecer la sentencia de primera instancia deviene arbitraria.

Al respecto cabe señalar en primer término, que reiteradamente se ha sostenido que no es procedente invalidar la sentencia dictada por defectos u omisiones de la misma, si los agravios puedan ser reparados o enmendados en esta instancia por vía del recurso de apelación instaurado. (C.N.Civ. sala A, junio 3-76,E.D.69-394, sala B, junio 11-75, E.D., 66-521, idem, julio 2-75,E.D. 64- 514, idem, julio 18, 75,E.D.,65-169, sala C, abril 4 -975, E.D.65-201, idem, julio 8,76, E.D.,68-165, sala D, octubre 2-74, E.D. 65-503, y Notas de Jurisprudencia, E.D, 51-426 y 59-448, esta Sala en autos “Seren Marina c/Ohtake Minoru y otro s/Desalojo (Expte. Nº 24.491/96) ).

Por otra parte nuestro Supremo Tribunal ha sostenido que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, mas cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte.(C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407).

Sentado ello, no encontrando elementos que permitan declarar la arbitrariedad de la sentencia, sólo cabe rechazar lo pretendido. d) En cuanto a las citas que efectúa de distinta jurisprudencia, hágase notar que la misma no resulta aplicable al caso analizado.

Asimismo, introduce términos que no son claros y que no se entiende la finalidad de citarlos en éste apartado (TGD).

Por lo tanto, toda vez que el apelante insiste con machacar cuestiones ya resueltas e introduce cuestiones no propias del caso en concreto, no constituyendo expresión de agravios sobre el particular, una crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 del CPCCN, sólo cabe declarar desierto el recurso en lo que concierne a éste punto. (ver fs. 1161vta., 1162 y 1162vta.) e) A su turno la Asociación M. D. junto a su aseguradora N. , basan sus agravios en los mismos fundamentos de la codemandada G. en lo que a la autonomía del daño psíquico se refiere.

Al respecto no cabe más que remitirse a lo señalado en el pto. a) que precede.

En consecuencia, corresponde declarar que no es admisible el recurso de apelación cuando no causa perjuicio. f) En igual sentido, el codemandado G.y “Seguros Médicos” entienden que el daño psicológico no posee autonomía y que él mismo deberá evaluarse dentro del campo del daño moral.

En lo que atañe a ésta cuestión, habrá que remitirse sin más a lo ya explicado sobre el particular. g) Por último, considera el apelante que no se ha distinguido la personalidad de base de los padres respecto de las consecuencias dañosas.

En el caso de que se probare la existencia de daño psíquico, será necesario distinguir entre el que se ha producido como consecuencia directa del acaecimiento del siniestro y aquél que se ha derivado de la situación personal anterior del damnificado.

La distinción es útil porque el causante del hecho ilícito sólo debe cargar con las consecuencias derivadas de aquél y paliar esas secuelas exclusivamente, porque las restantes que aparezcan teniendo como etiología una estructura de personalidad proclive a la descompensación y la derivada ampliación del perjuicio no deben ser receptadas.- De la pericia efectuada surge claramente que el lamentable suceso y las penosas consecuencias derivadas de él, como ser la incapacidad del 100% permanente respecto de su hijo recién nacido, ha acarreado a sus padres un grave padecimiento a nivel psicológico, lo que les genera una incapacidad permanente.

Por lo que no se detectan causas preexistentes en el caso analizado.

Sentado ello, sólo cabe mostrar que a fs. 1162 y 1162vta. expresamente se hizo la distinción tomando sólo los daños que derivaban de la relación causal con la incapacidad sufrida por su hijo (art. 266 del CPCCN).

Por lo que sólo cabe declararlo desierto al ser una mera discordancia con lo decidido. (art. 265 del Cód.de forma), por lo que la sentencia se encuentra firme al respecto.

Tratamiento Psicológico a favor de los padres Por su parte, la parte actora, se agravia no en sí por el quantum del presente rubro, sino por no haberse reconocido en la sentencia de grado, una suma destinada para el tratamiento psicológico de los padres del niño.

Al respecto, cabe hacer notar que a fs. 1237vta. se deja constancia que se lo ha reclamado ésta partida por tratamiento de psicoterapia, de modo expreso, en el alegato, por lo que la misma apelante reconoce que no lo peticionado en el escrito de inicio.

La norma contenida en el art. 330 del CPCCN expresa que el escrito de inicio debe contener la cosa demandada designándola con toda exactitud. Como la parte reconoce, eso no ha ocurrido, consecuentemente estamos frente al supuesto del art. 277 del Código de forma, ya que la cuestión introducida en el momento de alegar, no ha sido planteada en forma oportuna.

En virtud de tal norma, el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia o propuestos en tiempo inoportuno. Ello es así, por cuanto el ámbito de conocimiento de la alzada se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones arrimadas al juez preopinante. Así, aquello que no fue hecho valer en aquella instancia, es ajeno al proceso.

Es por ello que sólo cabe el rechazo del agravio vertido por la parte actora sobre el particular.

Gastos por daño emergente a) Mientras la actora sostiene que la suma por gastos concedida es exigua, en razón de la atención constante que debe recibir el niño S. tanto para su vida como para su círculo familiar primario, para la vida en sociedad, etc, atenciones que deberá, desarrollarse durante el resto de su vida. b) N. S.A. por su parte considera que existe una duplicación de indemnizaciones entre la incapacidad sobreviniente y el gasto emergente (ver fs. 1250vta./1251, pto.VII).

En modo alguno existe doble indemnización, ya que como es sabido, el rubro incapacidad sobreviniente involucra tanto la incapacidad física y psíquica detectada como la capacidad laborativa genérica, mientras que con el rubro gastos por tratamientos, traslados, acompañantes terapéuticos, terapias alternativas, etc, lo que se intenta es mejorar la calidad de vida de la persona en la medida de que ello sea factible. Se pretende que el damnificado pueda sobrellevar las secuelas que seguirán subsistiendo durante toda su vida.

Por ello, sólo cabe el rechazo de los agravios vertidos sobre el particular. c) La Asociación M. D. esgrime la misma argumentación que la compañía N. en cuanto a la doble indemnización, por lo que cabe remitirse a lo “ut supra” dispuesto.

Asimismo, arguye que debido a la cobertura que poseía la actora, tales gastos han sido cubiertos por la empresa de medicina prepaga. d) La empresa G. S.A. entiende que debe rechazarse el rubro o readecuarse la suma, por ser excesiva a su parecer, en razón de las obligaciones que le impone a la medicina prepaga las leyes 23.361, 23.360 y 24.754, al igual que lo hace el codemandado Del G. a fs. 1330vta./1331, además de pedir la discriminación de los gastos cubiertos por G. S.A. y los gastos futuros.

Sostiene que aún siendo objetivamente razonable conceder ésta partida indemnizatoria, ello en virtud del art. 1069 2° párrafo del Cod. Civil, deberá a su entende r, procederse a su morigeración por ser excesiva.e) Reiteradamente se ha pronunciado este Tribunal en el sentido de que para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones privadas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni entidad de medicina prepaga cubre por completo estos gastos En relación a ello también se expidió muestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante. (conf. C. N. Civ., esta Sala, 22/03/2010,expte 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo” daños y perjuicios”). f) Si bien es cierto que G. se encuentra obligada a cubrir la atención médica, interconsultas, internaciones y todos los elementos que fueran necesarios para una vida mejor del niño, dando una cobertura integral en la rehabilitación, así como proveerle de los traslados y el costo total de la medicación, basta ver las facturas acompañadas por los padres del menor para verificar que conforme el plan de rehabilitación organizado por el FLENI, se han pagado numerosos gastos para mejorar la situación de vida del niño(ver fs.89, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 106, entre otras). No tiene sentido seguir enumerando las fojas de las facturas, dentro de las cuales no sólo hay comprobantes emanados del FLENI, sino que también hay facturas de terapia ocupacional, medicina bioenergética, medina electrofisiológica, etc.

Las planillas acompañadas por G. , algunas están referidas a M. D. y abarcan períodos anteriores al nacimiento de S. e involucran ítems que no tienen ninguna relación con el caso de autos.

Los gastos registrados por la empresa de medina prepaga no coinciden con los gastos realizados por los padres.

De acuerdo a las lesiones que ha sufrido el niño, la cobertura que brinda la medicina prepaga de modo alguno ha sido integral durante éstos años, lo que ha obligado a los padres a sostener esos servicios y elementos.

Es claro que de los comprobantes acompañados por los padres correspondientes a tratamiento nutricional, terapias alternativas, pagos de servicios por atención domiciliaria, tratamientos intensivos, traslados, aparatología y equipamiento del hogar, no han sido afrontados por G. .

La aparatología y el equipamiento para el hogar, si bien son gastos que no se efectúan mes a mes, la realidad es que debe tener cambios cada tanto atento las modificaciones físicas que experimenta el niño.

Asimismo, es dable destacar la libertad de elección que posee quién consulta con un profesional o se somete a un tratamiento.g) Si bien es cierto el cuestionamiento respecto de a quién se le debe adjudicar la indemnización por éstos variados tópicos que puede necesitar el niño en un futuro, corresponde distinguir los gastos que ya han sido devengados y afrontados por los padres de los futuros que cabería atribuírselos al niño.

Si tomamos en consideración su fecha de nacimiento (marzo de 2009) hasta la fecha de ésta sentencia, la suma que debe concederse a los padres es de un millón setecientos cincuenta y dos mil ($1.752.000). h) Respecto a los gastos que deberán afrontar a futuro, deberá intimarse a G. para que cumpla conforme las leyes que lo obligan a prestar todas las prestaciones necesarias para una atención integral, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección (cfr. leyes 23.660, 23.661 y arts. 1, 2, 15, 16, 17 y sgtes. de la ley 24.901) no sólo las que ha venido proveyendo hasta la fecha sino las que los padres han cubierto con sus propios recursos económicos.

Ante el incumplimiento de la entidad de medicina prepaga durante el proceso de ejecución de sentencia, podrán recurrir ante el ente judicial a fin de lograr su cumplimiento.

Asistencia a la vejez La pérdida de la chance, implica la probabilidad suficientemente fundada de haber podido percibir un beneficio, de no haberse producido el hecho que frustra esa posibilidad, siempre futura, ya que este instituto encuentra su fundamento en una probabilidad y no en un daño actual.

En la pérdida de chance resulta previsible la oportunidad de obtener un lucro.

A mayor abundamiento, la Corte Suprema tiene dicho que:”Cuando se trata de resarcir la “chance” que, por su propia naturaleza configura sólo una posibilidad, no puede negarse la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte de un menor vaya a resultar un perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo del daño cuya reparación se trata.” “La corta edad del niño fallecido no permite denegar a sus padres la indemnización por pérdida de “chance”, pues aún en los casos como el descripto es dable admitir la frustración de una posibilidad de ayuda futura y sostén de los progenitores, en tanto expectativa legítima y verosímil según el curso ordinario de las cosas, particularmente en medio familiar de condición humilde.” (CSJN, marzo 17-998, “Peón, Juan D. y otra c/ Centro Médico del Sud S.A. s/ daños y perjuicios”) Ponderando las condiciones de los padres y los cuidados que pudieran requerir a su hijo en un futuro durante el trascurso de su vejez, se considera procedente el rubro reclamado.

Debe tomarse en cuenta para efectuar la valoración de ésta partida la circunstancia de que los padres han tenido otro hijo y que de acuerdo al orden y curso natural de la vida, S. algún día formaría su propia familia, extremo que incidiría en la ayuda que podría brindarles a sus padres.

Por ésta partida se considera prudente otorgar la suma de $76.300 a favor de cada uno de los padres, importe que se ha despojado del rubro incapacidad sobreviniente, como ya se anticipara.

Por lo que cabe revocar lo decidido a éste respecto, concediendo la indemnización pretendida.

Intereses a) Por último se agravian las partes por la tasa de interés dispuesta. b) La sentencia de grado otorgó la tasa activa desde la producción del daño hasta el efectivo pago. c) N. S.A. entiende que no corresponden intereses ya que se fijaron montos de indemnización a valores actuales. A su turno G.solicita se apliquen los intereses desde la fecha de notificación del traslado de la demanda.

La Asociación M. D. solicita que los intereses se devenguen desde la constitución en mora del deudor (desde la notificación del traslado de la demanda) y que la tasa a aplicarse desde ese momento hasta la sentencia definitiva, sea la tasa pasiva.

Igual postura sostiene el codemandado Del G. . d) Sentado ello y conforme la doctrina y jurisprudencia mayoritaria imperante en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.- Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde aplicar la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo”; entre otros).- Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”; Idem., Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro”; Id. Id.,21/12/09 Expte.Nº 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id., 17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).- Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría en el plenario Samudio, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005, “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c / Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).- Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación, en relación a los rubros admitidos ésta Alzada entiende que se ha fijado una indemnización a “valores actuales”, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.- En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria:una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.- Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.- Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde disponer la aplicación de los intereses desde la fecha de la mediación, ello, atento que los demandados han tomado conocimiento del reclamo efectuado, los cuales se devengarán desde esa oportunidad hasta la sentencia definitiva de primera instancia a la tasa pasiva del Banco Central y de allí en adelante hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina En mérito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I.- Modificar parcialmente la sentencia recaída en lo que respecta al monto por incapacidad sobreviniente, el que se eleva a la suma de $4.500.000.

II.- Revocar la sentencia de grado en cuanto rechaza el rubro de asistencia a la vejez y en consecuencia, reconocer su procedencia por la suma de 76.300 pesos para cada uno de los progenitores.

III.- Modificar la suma concedida por daño emergente y disponer el monto de $1.752.000 por éste rubro, a favor de los padres.

IV.- Intimar a la empresa de medicina prepaga conforme lo estipulado en el apartado “gastos por daño emergente” subap.h), para que dé cumplimiento en forma integral a todas las prestaciones que el niño requiera, los traslados, el costo tal de las medicaciones y todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad de vida del niño.

V.- Disponer la aplicación de los intereses conforme las pautas señaladas en el apartado “intereses”.

VI.- Declarar desiertos los recursos interpuestos conforme lo especificado en los considerandos.

VII.- Rechazar los restantes agravios vertidos por las partes de acuerdo a lo señalado en los considerandos respectivos.

VIII.- Confirmar la sentencia en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

IX.- Costas a las demandadas y citadas en garantía en virtud del principio de reparación plena Las Dras. Beatriz A.Verón y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.- Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.- Fdo. Zulema Wilde-Beatriz A.Verón-Marta del Rosario Mattera-Es copia diel de su original que obra en el Libro de Acuerdo de la Sala.- Buenos Aires, diciembre 13 de 2016.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I.- Modificar parcialmente la sentencia recaída en lo que respecta al monto por incapacidad sobreviniente, el que se eleva a la suma de $4.500.000.

II.- Revocar la sentencia de grado en cuanto rechaza el rubro de asistencia a la vejez y en consecuencia, reconocer su procedencia por la suma de 76.300 pesos para cada uno de los progenitores.

III.- Modificar la suma concedida por daño emergente y disponer el monto de $1.752.000 por éste rubro, a favor de los padres.

IV.- Intimar a la empresa de medicina prepaga conforme lo estipulado en el apartado “gastos por daño emergente” subap.h), para que dé cumplimiento en forma integral a todas las prestaciones que el niño requiera, los traslados, el costo tal de las medicaciones y todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad de vida del niño.

V.- Disponer la aplicación de los intereses conforme las pautas señaladas en el apartado “intereses”.

VI.- Declarar desiertos los recursos interpuestos conforme lo especificado en los considerandos.

VII.- Rechazar los restantes agravios vertidos por las partes de acuerdo a lo señalado en los considerandos respectivos.

VIII.- Confirmar la sentencia en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

IX.- Costas a las demandadas y citadas en garantía en virtud del principio de reparación plena X.- Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-

Fdo. Zulema Wilde-Beatriz A.Verón-Marta del Rosario Mattera-

Es copia diel de su original que obra a fs. 1498/14523vta.-

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