El agente de policía que sufrió un infortunio laboral ocurrido al ser víctima de un intento de robo, puede reclamar una reparación fundada en el derecho común

Partes: Basualdo Mirta c/ Ministerio de Justicia. s/ acc de trabajo

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 26-oct-2016

Cita: MJ-JU-M-102576-AR | MJJ102576 | MJJ102576

Sumario:1.-Debe revocarse el rechazo del reclamo del agente policial que sufrió un infortunio laboral y reclama una reparación fundada en el derecho común, pues si bien se trata de un hecho delictivo ocurrido al salir de su domicilio para concurrir a prestar servicios y que pudo ser encuadrado como in itinere, la actora indicó una variable que debió ser considerada por el tribunal, cual es que su actuación como policía constituye un riesgo laboral en sí mismo pues ha de velar por la seguridad de todos los ciudadanos y se encuentra obligado a intervenir -como acto de servicio- ante la presencia de un hecho delictivo.

2.-El hecho de que el infortunio sufrido por el agente de policía haya ocurrido cuando salía de su hogar para prestar servicios, no permite encuadrarlo como accidente in itinere y por ende es juzgable con base en el derecho civil en la medida en que al dar la voz de alto e identificarse, asumió la obligación del deber que la normativa específica le impone, debiendo en cualquier momento y lugar actuar para preservar la seguridad pública y prevenir y reprimir los delitos, transformándose en un suceso ocurrido por el hecho u ocasión del trabajo.

3.-En el marco del riesgo propio de la tarea del agente de policía, diferente y diferenciable de los potenciales que encierran otras actividades laborales, el hecho del tercero, cuando éste sea partícipe necesario del acto de servicio que en el caso era frustrar el robo de un vehículo propio en un enfrentamiento armado no puede ser aprehendido como eximente total o parcial de la responsabilidad del empleador, en los términos del art. 1113 segundo párrafo, in fine del CCiv., pues el daño causado aparece como consecuencia previsible de la acción encomendada estatutariamente al dependiente.

4.-El hecho de los malhechores que hirieron al agente de policía cuando actuaba en cumplimiento del deber, aún cuando procurara frustrar el robo de su propio vehículo, no puede ser calificado como ajeno al presupuesto que determina que la tarea de estos servidores públicos es riesgosa por la posibilidad cierta de la ocurrencia de enfrentamientos armados, en donde en cumplimiento de su deber debió correr todos los riesgos, considerando que la expresión cosa del art. 1113 del CCiv. excede el marco restringido de la definición del art. 2311 y puede ser utilizada para designar una tarea.

5.-Si en la demanda se advierte que lo pretendido es la reparación integral de los daños sufridos cuando el actor, identificándose como policía en cumplimiento de específicos deberes, dio la voz de alto a los malhechores que intentaron asaltarlo, pierde relevancia la circunstancia de que el hecho ocurriera o no al dirigirse a su trabajo (in itinere), porque ha sido el cumplimiento de los deberes propios de su función lo que lo expuso al hecho, quedando entonces desplazada aquella especial forma de cobertura del derecho laboral para entrar a regir los preceptos genéricos de la responsabilidad civil (del voto del Dr. de Lázzari).

6.-Es improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido contra la sentencia que consideró inaplicables las normas del derecho civil para admitir la reparación del infortunio sufrido por un agente de policía a causa de un hecho delictivo ya que intenta evidenciar que el evento puede ser subsumido en el art. 1113 del CCiv., aun cuando en la demanda señaló que se trató de un accidente in itinere, apreciación esta última que llevó a los jueces a desestimar la reparación pretendida (del voto en disidencia parcial del Dr. Soria).

7.-Debe desestimarse el reclamo indemnizatorio intentado por un agente de policía con base en el derecho común, ya que si la tesis en que se sustenta la impugnación se apoyara en que la pretensión debió ser acogida sobre la base de aquellas normas, debió desacreditar la interpretación del a quo relativa a que el reclamo tuvo como sustento una figura propia de la legislación especial (art. 6 , ley 24.557) (del voto en disidencia parcial del Dr. Hitters).

Fallo:

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal del Trabajo N°4 de La Plata, por mayoría, acogió -en parte- la demanda de indemnización por incapacidad derivada de accidente de trabajo, incoada por Mirta Vanina Basualdo contra la Provincia de Buenos Aires y Provincia A.R.T. S.A. (v. fs. 847/860).

La accionante se alzó contra la parte adversa de la sentencia de grado mediante recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. fs. 873/881 vta. y 882/891, resp.).

I. La queja de nulidad, única que determina mi intervención en autos (v. fs. 945), se apoya en la denuncia de violación al art. 168 de la Constitución local que la apelante endilga al pronunciamiento cuestionado, al afirmar que la misma carece de la mayoría de opiniones que dicha norma supralegal impone.

Alega en tal sentido que la sentencia en crisis carece de un fundamento común, toda vez que los votos de los magistrados que signaron la suerte del pleito se hallan visiblemente desarticulados en su fundamento, pues si bien admiten el progreso de la demanda en cuanto a la diferencia del monto de la reparación prevista en la ley 24.557, rechazan, en cambio, el reclamo basado en el derecho común y el principio de la reparación integral del daño, excluyendo de ese modo la responsabilidad de la empleadora.

Añade que uno de los votos que hizo mayoría adhirió a la solución del caso, mas no a la opinión o los fundamentos del mismo, tal como indica el requisito de la mayoría de opiniones.

Se agravia, asimismo, por lo que considera la omisión de tratamiento de una cuestión esencial, como era el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

II. En mi criterio, la queja no es de recibo.

Lo entiendo así, pues de la simple lectura de la sentencia impugnada se advierte, sin hesitaciones para mí, que los fundamentos brindados por la magistrada que abrió el acuerdo resultaron – Dra.Di Stéfano-, a la sazón, los motivos que sellaron la suerte adversa del reclamo basado en la presunta responsabilidad civil extracontractual del principal en el acaecimiento del infortunio que diera origen a estas actuaciones.

En efecto, lo referenciado por el juez que siguió en el orden de votación -Dra. Tórtora- y que en criterio de la apelante produce el quiebre del imperativo constitucional de marras, no cabe ser interpretado sino tan sólo a título de reflexión sobre los fundamentos normativos que buscaban la reparación integral de la incapacidad padecida por la legitimada activa, lo cual ya había sido desestimado -por mayoría de opiniones- sobre la base de considerar el a quo que dicho daño se había producido en el marco de un accidente in itinere cuya atribución de responsabilidad jurídica era la reparación sistémica de la ley 24.557 (v. fs. 851 vta.).

Pues bien, en tales condiciones del pronunciamiento de grado, considero que la suerte de la queja en estudio dimana de la doctrina legal de V.E. que establece que es infundado el recurso extraordinario de nulidad si el fallo tiene la necesaria mayoría de opiniones, tanto en los aspectos sustanciales como formales del tema a resolver (conf. S.C.B.A., causas L. 53.035, sent. del 11-VI-1998 y L. 77.798, sent. del 19-II-2002, e.o.).

Finalmente, la misma suerte adversa ha de correr la queja en torno a la presunta omisión de cuestiones esenciales que la apelante entiende verificada a partir del irresuelto planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

Ello así, pues el vicio que por vía del recurso extraordinario de nulidad se corrige en orden a lo dispuesto por el art. 168 de la Constitución de la Provincia, es la omisión de tratamiento de aquella cuestión esencial en que incurre el sentenciante de mérito por descuido o inadvertencia, pero no los supuestos en que, tal y como sucede en el caso de autos (v. fs.851 vta.), el a quo deja expresada su convicción respecto de que el asunto no puede o no debe ser tratado (conf. S.C.B.A., causas L. 74.480, sent. del 14-V-2003; L. 82.591, sent. del 2-VI-2004; L. 88.850, sent. del 20-XII-2006; L. 80.782, sent. del 27-XII/-2006 y L. 90.030, sent. del 13-II-2008, e.o.).

Por los motivos brevemente expuestos, aconsejo a V.E. el rechazo del recurso extraordinario de nulidad que dejo examinado.

Es mi dictamen.

La Plata, 14 de diciembre de 2012 – Juan Angel De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 26 de octubre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Hitters, Kogan, de Lázzari, Pettigiani, Negri, Carral, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 116.897 “Basualdo, Mirta contra Ministerio de Justicia. Acc. de trabajo”.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Trabajo n° 4 del Departamento Judicial La Plata admitió parcialmente la demanda deducida, con costas del modo que especificó (fs. 847/860).

La actora interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (fs. 873/881 vta. y 882/891), concedidos por el citado tribunal a fs. 892 y 897, respectivamente.

Oído el señor Subprocurador General (fs. 946/948), dictada a fs. 949 la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

En su caso:

2ª. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I.En lo que interesa, el tribunal de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Mirta Vanina Basualdo y condenó a Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA al pago de la suma que estableció en concepto de diferencias originadas en la incapacidad derivada del accidente in itinere sufrido por la actora el día 19-X-1999. En cambio, desestimó la acción deducida contra la Provincia de Buenos Aires en cuanto procuraba el cobro de una indemnización fundada en normas del derecho común (fs. 847/860).

II. La parte actora interpuso recurso extraordinario de nulidad en el que denuncia la violación del art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (fs. 873/881 vta.).

Sostiene que el fallo exhibe tan sólo una aparente mayoría de opiniones, desde que no se advierte un fundamento común en los votos emitidos por los magistrados de primer y segundo término, doctores Di Stéfano y Tórtora.

Refiere que si bien ambos jueces admiten el progreso de la demanda en cuanto a la diferencia reclamada por el monto de la reparación prevista en la ley 24.557 y rechazan la indemnización peticionada con sustento en el derecho civil, excluyendo así la responsabilidad de la empleadora, los argumentos expuestos en sus votos difieren, puesto que el doctor Tórtora adhiere a la solución del caso, mas no a la opinión o los fundamentos vertidos en el voto de la jueza de primer término.

Alega que se advierte en la sentencia que mientras la doctora Di Stéfano sustenta el rechazo de la acción civil en la consideración de que la reparación por un accidente in itinere sólo encuadra en la ley especial, el doctor Tórtora desestima el reclamo por considerar que no se verifica una relación causal entre el hecho y el daño, negando de ese modo el acaecimiento del infortunio, independientemente de su calificación.

Expresa además que el a quo soslayó abordar una cuestión esencial para la resolución de la litis, cual es elplanteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

III. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General (fs. 946/948), entiendo que el recurso no puede prosperar.

1. De la lectura del pronunciamiento se advierte que los fundamentos de la magistrada que inauguró el acuerdo -Di Stéfano- fueron lo que definieron el rechazo del reclamo deducido por la actora con sustento en el derecho civil.

En efecto, es dable colegir que, al emitir su voto en segundo lugar, el Juez Tórtora adhirió a lo expuesto por la colega preopinante, en cuanto a que el daño derivado del accidente in itinere sufrido por la accionante sólo podía ser objeto de reparación en el marco de la ley 24.557 (v. fs. 851 vta.), ello, sin perjuicio de las consideraciones que adicionó para argumentar la desestimación de la acción incoada.

Por lo tanto, el recurso deviene en esta parcela improcedente, desde que en el caso se configura la necesaria mayoría de opiniones tanto en los aspectos sustanciales como formales del tema a resolver (conf. causas L. 42.946 “Roselli”, sent. de 9-IV-1991; L. 53.035 “Giovine”, sent. de 11-VI-1998 y L. 77.798 “Orza”, sent. de 19-II-2002; entre otras).

2. Tampoco se verifica la denunciada omisión de cuestión esencial, que la recurrente entiende configurada por la falta de tratamiento del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

Es sabido que el vicio que por vía del recurso extraordinario de nulidad se corrige, en orden a lo dispuesto por el art. 168 de la Constitución de la Provincia, es la omisión de tratamiento de aquella cuestión esencial en que incurre el sentenciante de mérito por descuido o inadvertencia, y no los supuestos en que -tal y como aparece configurado en el caso de autos (v. sent., fs. 851 vta.)- éste deja claramente expresada su convicción respecto que el asunto no puede o no debe ser tratado (conf. causas L. 88.397 “Vizgarra”, sent. de 7-II-2007; L.97.904 “Misiunas”, sent. de 15-VII-2009 y L. 92.427 “Castro”, sent. de 10-VIII-2011; entre otras).

IV. Por lo dicho, debe desestimarse el recurso extraordinario de nulidad deducido. Con costas (art. 298, CPCC).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Hitters, Kogan, de Lázzari, Pettigiani, Negri y Carral, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. El tribunal de trabajo j uzgó acreditado que la actora trabajó para la Policía de la Provincia de Buenos Aires. Sostuvo que el día 19 de octubre de 1999, cuando ésta se dirigía “a tomar servicio” como policía adicional en la Universidad Nacional de Lanús, sufrió un infortunio en el momento en que, al ascender a su vehículo, es sorprendida por delincuentes que la hieren con armas de fuego; apreció que, como consecuencia de ese hecho, padece una incapacidad parcial y permanente del 29,71% (v. vered., fs. 847/848).

Consideró acreditado que -en el trámite del expediente administrativo 249.360/99, por resolución 837, de fecha 11 de noviembre de 2002-, el Ministro de Seguridad declaró imputables al servicio las lesiones padecidas por la señora Basualdo (fs. 124 del exp. citado); también que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo Provincia ART SA le otorgó a la actora prestaciones en dinero y especie por la incapacidad proveniente del aludido siniestro, determinada en un 24,50%, abonándole las sumas de $ 6.592,10 y $ 12.089,37 (v. vered., fs. 847 vta./848).

Sobre tales bases, habiendo la aludida aseguradora respondido en forma parcial por la reparación del infortunio sufrido, concluyó que correspondía condenarla al pago de las diferencias resultantes en relación al mayor porcentaje de incapacidad acreditado en autos (arts. 1, 6, 8, 12 y 14 de la ley 24.557), fijando el importe en la suma de $ 22.552,79, a lo que ordenó descontar los montos ya percibidos por aquélla en dicho concepto (v.sent., fs. 851 y vta.).

En cambio, concluyó -por mayoría- que tratándose en el caso de un accidente in itinere, la atribución de responsabilidad jurídica era la reparación sistémica de la Ley de Riesgos del Trabajo, por lo que debía desestimarse la pretensión de cobro de una indemnización integral fundada en el derecho civil y, en consecuencia, entendió innecesario abordar el análisis de los planteos en torno a la validez de las normas de la ley 24.557 vinculadas al reclamo deducido (v. sent., fs. 851 vta./852).

II. En su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la parte actora denuncia absurdo y violación de los arts. 34 inc. 4 del Código Procesal, Civil y Comercial; 76 de la Ley de Contrato de Trabajo; 1078, 1109 y 1113 del anterior Código Civil; 93, 114 y 115 del decreto 9550/80; 14 bis, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitución nacional; 2 y 128 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de la doctrina legal que identifica (fs. 882/891).

Sostiene que el fallo de grado vulnera el principio alterum non laedere al negar a la actora la reparación integral del daño sufrido en base a las normas del derecho común (art. 1113 del anterior Cód. Civ.), toda vez que -aduce- su actividad como agente policial constituye en sí misma un riesgo, pues se encuentra obligada legalmente a intervenir ante la presencia de cualquier hecho delictivo, según lo normado en los arts. 114 y 115 del decreto 9550/80 (v. fs. 886 y vta.).

Señala que en el caso “los delincuentes dejan de ser terceros en los términos del art. 1113 para convertirse en el eje -peligrosos protagonistas- de la actividad laboral policial”, que de esa manera resulta ser una “actividad riesgosa” (v. fs.887). Refiere que negar dicha situación sería incongruente y violatorio del art. 34 inc. 1 del Código Procesal Civil y Comercial, desde que el principal ha reconocido al accidente de trabajo en el marco de un acto de servicio sin hacer mención en su oportunidad a que el delincuente que la atacó fuera un tercero por quien no debía responder (fs. 887 vta./888).

Aduce luego que el hecho de que el infortunio hubiera ocurrido dentro o fuera de su horario y lugar de trabajo, o en camino a prestar servicios, resulta indiferente, porque la obligación de intervenir ante un hecho delictivo es una obligación de servicio ineludible para los policías, que deben velar por la seguridad de la comunidad (v. fs. 888).

A tenor de las circunstancias verificadas en la causa (acaecimiento del infortunio, incapacidad derivada de ese hecho y declaración de las lesiones como “imputables al servicio”), afirma que la sentencia resulta incongruente, en cuanto no pudo limitarse el tribunal a aplicar la ley 24.557 para eximir de responsabilidad civil al empleador, puesto que resulta -a su juicio- una excusa insuficiente que el evento hubiera ocurrido in itinere si aconteció con motivo u ocasión de la prestación de servicios (v. fs. 888 vta.).

Expresa que “la sentencia deviene arbitraria y nula, toda vez que niega al trabajador la posibilidad de peticionar y acceder a la reparación integral de los daños sufridos como consecuencia de la prestación de servicios, por el solo hecho de ser un trabajador y ser un accidente in itinere, sin tener en cuenta la inconstitucionalidad de lo normado en el art. 39 de la ley 24.557 que exime injustificadamente en este caso, de responsabilidad civil al empleador de las consecuencias dañosas sufridas por su dependiente, por el hecho u ocasión de la prestación de sus servicios riesgosos (art. 1113 del anterior Cód. Civ.), como es en la práctica, prevenir la seguridad y combatir la delincuencia” (v. fs. 888 vta./889).

III. El recurso no prospera.

1.La facultad revisora de esta casación está circunscripta al contenido de la sentencia y a la concreta impugnación contra ella formulada (conf. causas L. 90.041 “O., J.”, sent. de 3-III-2010; L. 104.154 “Reynoso”, sent. de 11-V-2011 y L. 107.401 “Semenza”, sent. de 13-XI-2012; entre otras).

La suerte de la postulación recursiva dependerá entonces de que se baste a sí misma, para que de su lectura pueda advertirse el error en la aplicación de la ley o de la doctrina legal. Ello exige, entonces, una crítica concreta, directa y eficaz de las conclusiones definitorias y argumentos en que se funda la sentencia recurrida (conf. causas L. 100.239 “García”, sent. de 18-VIII-2010; L. 101.312 “Escobar”, sent. de 28-XII-2011 y L. 106.493 “Florentín”, sent. de 22-VIII-2012).

2. Bajo tales premisas, se avizora la insuficiencia del embate traído.

Soslayando edificar una crítica concreta, directa y eficaz de las motivaciones esenciales del pronunciamiento, defecto que ya alerta acerca de la inhabilidad del planteo (conf. causas L. 104.557 “Fernández”, sent. de 13-VI-2012 y L. 114.540 “Celendano”, sent. de 12-VI-2013), el recurrente, bajo una postura en gran medida novedosa, y por ello improcedente (conf. causas L. 97.927 “Berriocanal”, sent. de 20-X-2010 y L. 107.448 “Fernández Díaz”, sent. de 4-VII-2012), intenta infructuosamente evidenciar que el infortunio sufrido por la accionante puede ser subsumido en el art. 1113 del antiguo Código Civil, aun cuando en la propia demanda se señaló que el evento resultó un accidente in itinere (v. fs.107/122), apreciación esta última receptada en el pronunciamiento de grado y que llevó a los magistrados de la instancia a desestimar -en la opinión mayoritaria del tribunal- la reparación pretendida al amparo del derecho común.

Siendo ello así, lo resuelto en la sentencia impugnada ha de permanecer incólume, pues tiene dicho este Tribunal que, situada la controversia en el plano de la reparación integral por la responsabilidad civil del empleador, deviene improcedente el reclamo que se sustenta en un planteo fáctico totalmente ajeno a ese marco jurídico de regulación como es el accidente in itinere (conf. doct. causas L. 83.880 “Monesiglio”, sent. de 4-X-2006 y L. 102.450 “Gómez”, sent. de 10-III-2011).

Huelga señalar que no resulta útil la cita del voto que ha quedado en minoría, puesto que sólo traduce la convicción personal de uno de los magistrados, mas no constituye el fundamento del fallo estructurado sobre la mayoría de opiniones (conf. causas L. 95.453 “A., V.”, sent. de 18-II-2009 y L. 94.496 “Borlandelli”, sent. de 12-X-2011), ni la denuncia de violación de derechos consagrados en la Constitución nacional, que en todo caso sería eventual consecuencia de haberse primero infringido preceptos legales de la materia que se trata y que no se ha acreditado (conf. causas L. 100.037 “Negretti”, sent. de 5-V-2010 y L. 100.556 “Domínguez”, sent. de 27-IV-2011; entre otras).

Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para declarar la improcedencia del recurso examinado, deviniendo innecesario abordar el cuestionamiento que gira en torno a la validez constitucional del art. 39 de la ley 24.557.

IV. Por todo lo expuesto, debe rechazarse el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído; con costas (art.289, CPCC).

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega, doctor Soria, sin perjuicio de observar que si la tesis en que se sustenta la impugnación se apoyara a fuerza de sostener que la pretensión accionada -tendiente a la reparación integral de los daños derivados del infortunio- debió ser acogida sobre la base de las disposiciones de derecho común (art. 1113 del anterior Código Civil), la misma no podría abrirse paso sin antes desacreditar la interpretación que ha dado el a quo al escrito inicial y mediante la cual concluyó que el reclamo tuvo como sustento una figura propia de la legislación especial, como es la prevista en el art. 6 de la ley 24.557 (accidente in itinere).

Para ello hubiera sido menester que el actor alegara y demostrara que la conclusión de los judicantes de grado es producto de una absurda exégesis de los propios términos en que ha sido postulada la demanda (conf. causas C. 98.598 “Vono”, sent. de 8-VII-2009; C. 107.518 “Araya”, sent. de 17-XI-2010 y C. 108.101 “O., C.”, sent. de 12-IX-2012; entre muchas otras) carga ésta que no ha sido satisfecha en la pieza recursiva.

Con tal alcance, voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Adhiero a lo expresado en los puntos I -con excepción del cuarto párrafo- y II del voto que abre el Acuerdo.

II. Disiento, en cambio, con la solución arribada.

1.Analizados los hechos en el voto precedente, he de señalar algunas cuestiones que -a mi entender- son relevantes para la resolución del presente recurso.

En el pronunciamiento de grado el magistrado interviniente en primer término juzgó que, de acuerdo a las circunstancias probadas y el accidente de trabajo sufrido por la actora -de cuyas consecuencias dañosas respondió en forma parcial Provincia ART-, debería condenarse a la aseguradora por la diferencia resultante en relación a la incapacidad acreditada en autos.

A continuación puntualiza que, en relación al “. accidente in itinere, la atribución de responsabilidad jurídica es la reparación sistémica de la ley de riesgos del trabajo, por lo tanto corresponde desestimar la pretensión de reparación integral fundado en las normas del derecho común (art. 499 del C.C.). En consecuencia los planteos de inconstitucionalidad de las normas de la LRT relacionados con la pretensión carece de interés legítimo y no debe ser atendido.”.

El segundo magistrado votante adhiere al voto que le antecede, y agrega que “. la parte actora pretende la reparación integral del daño sufrido y funda su demanda en las disposiciones de los arts. 93, 114 y siguientes del decreto ley 9550/80 y leyes modificatorias, ley 11.653 y legislación laboral; arts. 18 y 19 de la Constitución nacional; art. 44 Constitución provincial, art. 1068 y concordantes del Código Civil, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, etc. (ver fs. 119 vta.), pero no explica como subsume los hechos en dicha normativa legal, limitándose solamente a referirse a que se trató de un ‘acto de servicio encuadrado en el art. 14 inc. c y d alcanzado por las previsiones del art. 116 inciso E apartado 4to. del decreto 9550/80 de la legislación policial’ (sic fs.112 vta.).”. Y sin perjuicio de lo expresado, afirma que “. ninguna relación tiene el daño sufrido con la actividad de la actora, pues ciertamente fue baleada no ya por cumplir con su deber de policía, sino por intentar impedir un asalto o agresión del cual ella misma y su familia eran víctimas (ver hechos relatados en la demanda a fs. 111) con lo cual el nexo causal queda absolutamente desvirtuado.” (sic, fs. 852).

A partir de como ha quedado resuelta la cuestión y los agravios vertidos por el quejoso, resulta necesario analizar si la pretensión de la accionante, como refiere el recurso -en lo que hace al reclamo con fundamento en la acción civil- fue valorada en forma absurda por el pronunciamiento dictado en la instancia.

Para ello, y en primer lugar, he de señalar que arribó firme a esta Corte que la actora fue herida de cinco disparos de arma de fuego, efectuados por maleantes, cuando intentó frustrar un acto delictivo -robo de su automotor- en la vereda de su casa, cuando salía a prestar servicios en la Universidad Nacional de Lanús. En el sumario administrativo labrado en consecuencia, n° 249.360/99, caratulado como “Tentativa de robo calificado, Robo de automotor, Resistencia a la autoridad. Lesiones” -ver sumario administrativo por cuerda-, se resolvió -en copia que luce agregada a fs. 124- declararla exenta de sanción disciplinaria por no haber transgredido norma alguna del régimen vigente e imputables al servicio las lesiones de carácter grave padecidas por la trabajadora (art. 116 inc. “e” ap.4 del decreto ley 9550/80), firmado por el Ministro de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires; de dicho sumario resulta que la actora hirió a tres de los cuatro maleantes, falleciendo posteriormente uno de ellos.

El tribunal de grado -en la parte que hace mayoría- entendió que el accidente sufrido por la actora fue en los límites de la figura del in itinere que encuentra cobertura en la reparación sistémica -no en la integral- y, en esa línea de pensamiento, descarta el tratamiento de los planteos de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, por entender que carece de interés legítimo.

Por su parte, la actora, tanto en la demanda como al plantear el recurso ante esta instancia, invoca una reparación integral de la incapacidad que padece como consecuencia del accidente del que fue víctima -para ello indica la normativa específica que regula la función policial, decreto 9550/80- más allá de la circunstancia de tiempo y lugar en la que se produjo el hecho.

2. En los términos planteados entiendo le asiste razón a la recurrente.

La Ley de Riesgos del Trabajo en su art.6 establece cuales han de ser las contingencias cubiertas por dicha normativa y así establece que “. se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo.”.

Por ende, en el presente caso, si bien nos encontramos con un hecho ocurrido al salir la actora de su domicilio para concurrir a prestar servicios, y que en dichas circunstancias el mismo pudo ser encuadrado en la figura del in itinere, la actora indicó una variable que debió ser tenida en cuenta por el tribunal al dictar el pronunciamiento, en tanto fueron puestas para su valoración al presentar su reclamo y, sobre dicho aspecto, si bien fue traído como agregado por el segundo magistrado -ver transcripción precedente- no hubo de conformar mayoría, ya que el juez del primer voto no ingresó a su análisis.

La actora indica en su demanda, y lo trae nuevamente en el recurso, que su actuación frente a un hecho delictivo, como el que le tocó vivir, fue conforme lo expresaba el art. 14 del decreto 9550/80: “. entre los deberes del personal del agrupamiento en el inc. c): defender contra las vías de hecho, a todo riesgo, la vida, libertad y propiedad de las personas, como así de todo otro bien jurídico prescripto como tal por la ley penal o contravencional y mantener el orden público en general y en el inc. d) utilizar, en cualquier lugar y momento, inclusive franco de servicio, el procedimiento policial correspondiente para prevenir el delito, interrumpir su ejecución o reprimir a sus autores, cómplices o encubridores”.

Cita, además, el art.118 del mismo ordenamiento en cuanto refiere que, a los efectos legales, se entenderá por “acto de servicio” a todo aquel resultante del cumplimiento de su deber de defender, contra las vías de hecho o en acto de arrojo, la vida, la propiedad o la libertad de las personas, de la condición policial del Agente o de su obligación de mantener el orden público, preservar la seguridad pública, prevenir y reprimir los delitos y las contravenciones, como así el enfrentamiento armado con delincuentes.

Por su parte, en la queja -puntualmente- indica que el tribunal de grado, al negar la reparación integral del daño padecido con base en las disposiciones del derecho común establecidas en el art. 1113 del anterior Código Civil, violó el principio de indemnidad y alterum non laedere del trabajador (arts. 76, LCT y 14 bis y 19, Const. nac.), toda vez que la actuación de la actora como agente de policía constituye un riesgo laboral en sí mismo. Pues, debe velar por la seguridad de todos los ciudadanos y se encuentra obligada a intervenir -como acto de servicio- ante la presencia de un hecho delictivo tal como lo normado por los arts. 114 y 115 y concs. del decreto 9550/80 (v. fs.886 vta.).

Y en esa misma línea, la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público que unía a las partes, gobernada por normas de derecho administrativo local, nos sitúa ante un litigio que no aparece regido exclusivamente por las normas del derecho privado debiendo, a mi modo de ver, interpretarse el alcance del concepto de cosa comprensivo en el caso de la actividad y la función a la luz de las previsiones que reglan los deberes del policía de seguridad.

Aquí es donde he de detenerme porque, si bien este hecho ocurrió cuando la actora salía de su casa para concurrir a prestar servicios, esa sola circunstancia -siempre que no deba invocar su condición de agente policial- ha de quedar cubierta por las normas de derecho privado -in itinere-. En este caso específico, entiendo que se desdibuja dicha figura, en la medida que al “dar la voz de alto e identificarse como policía” asume la obligación del deber que la normativa específica pone en cabeza de dichos funcionarios, que en cualquier momento y lugar debe actuar con el fin de preservar la seguridad pública, y de prevenir y reprimir los delitos, transformándose así en un acontecimiento ocurrido por el hecho u ocasión del trabajo. Así fue reconocido por la propia empleadora al calificar a dicho acontecimiento como “acto de servicio”, y en esos términos -entiendo- debió ser analizada.

En el marco de ese riesgo propio de la tarea del agente de seguridad, diferente y diferenciable de los potenciales que encierran otras actividades laborales, juzgo que el hecho del tercero, cuando éste sea partícipe necesario del acto de servicio que en el caso era frustrar el robo de un vehículo -más allá de que halla sido el propio- en un enfrentamiento armado no puede ser aprehendido como eximente total o parcial de la responsabilidad del empleador, en los términos del art.1113 segundo párrafo in fine del antiguo Código Civil, pues el daño causado por el mismo aparece como consecuencia previsible de la acción encomendada estatutariamente al dependiente (art. 901 del anterior Código Civil).

Dicho en otras palabras, si la actividad del policía de seguridad presupone para éste el deber de asumir todo riesgo en la prevención y represión de delitos y contravenciones y, a su vez, se considera acto de servicio el enfrentamiento armado con delincuentes, antes que el hecho del tercero es la propia actividad la que aparece como causa adecuada en la producción del daño, desde que guía el accionar del trabajador más allá de los límites de su propia seguridad e integridad en aras de defender la vida, la propiedad o la libertad de las person as, incluso la suya y la de su familia.

Desde ese mirador, del cual no puedo apartarme, encuentro que, por las particulares circunstancias comprobadas en la causa, el hecho de los malhechores que hirieron a la accionante cuando ésta actuaba en cumplimiento del deber, no puede ser calificado como ajeno a aquel presupuesto que determina que la tarea de estos servidores públicos sea considerada riesgosa, precisamente por la posibilidad cierta de la ocurrencia de enfrentamientos armados, como el que produjo las lesiones de la actora, en donde en cumplimiento de su deber debió correr todos los riesgos, prueba de ello resultan las cinco heridas de bala, producto de disparos de arma de fuego.

Así en la causa L. 79.690 “R., L.G. y otros”, sent. de 28-VI-2006 recordé que “. la expresión ‘cosa’ utilizada por el art. 1113 del Código Civil excede el marco restringido de la definición del art. 2311 del ordenamiento citado y, en este sentido, puede ser utilizada para designar conceptualmente una tarea.Ello porque la naturaleza riesgosa de la cosa deviene de un cúmulo de circunstancias que le son idealmente referibles”.

En esa línea, en el precedente de referencia en el que hube de inaugurar el acuerdo precisé que “. la propia actividad laboral puede constituirse en factor de causación en el ámbito del art. 1113 del Código Civil, como también ha sido sostenido por el máximo Tribunal al señalar que, el ambiente laboral es un elemento de juicio útil -valorado en conjunto con las tareas que desempeñaba el demandante, los testimonios rendidos y el informe médico-, para tener por acreditada la presencia de cosa riesgosa o viciosa causante de incapacidad laborativa (conf. ‘Fallos’: 312/145)”.

Esta Corte en reiteradas oportunidades -por mayoría- ha resuelto que, en el marco del art. 1113 del anterior Código Civil, no cabe una interpretación estrecha del concepto “cosa”, desde que, trascendiendo el puro concepto físico del término, no se debe omitir la ponderación razonada de la incidencia que posea la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo ésta constituirse en factor de causación del daño, y que -por lo tanto- el vocablo “cosa” se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda, razón por la cual se impone admitir su inclusión en las previsiones del precepto citado (conf. causas L. 72.336 “Iommi”, sent. de 14-IV-2004; L. 88.325 “Cepeda”, sent. de 29-IX-2004; L. 92.726 “Galan”, sent. de 17-XII-2008; L. 93.818 “Lezcano”, sent. de 25-XI-2009 y L. 88.672 “Doufour”, sent. de 28-V-2010; entre otras).

III. Atento la vía de resarcimiento escogida por la accionante, basada en las normas del derecho civil, y lo resuelto por esta corte a fs. 397/411, en cuanto juzgó que el tribunal de grado declaró de manera prematura y en abstracto la inconstitucionalidad de los aps. 1 y 2 del art.39 de la ley 24.557 (LRT), y dada la forma de decidir -en donde no hubo pronunciamiento al respecto- los autos deberán volver al tribunal de origen para que proceda a determinar la indemnización que correspondería por la vía civil y efectúe el test de razonabilidad de la tarifa de la ley 24.557 por cotejo entre ambas, para recién ahí expedirse sobre la constitucionalidad de los aps. 1 y 2 del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo y la procedencia de la pretensión.

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto no se expidió en relación a la reparación integral reclamada y a la validez constitucional del art. 39 del mismo cuerpo legal.

Costas por su orden atento la forma que se resuelve el recurso (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

He de adherir a la propuesta de la doctora Kogan, permitiéndome agregar que, en el escrito de interposición de la demanda (“un texto confuso”, según lo califica, con razón, el juez de la minoría del tribunal de origen), claramente se advierte que lo pretendido es la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos cuando, identificándose como policía en cumplimiento de específicos deberes (ver fs. 112, reiterado a fs. 883 vta.), dio la voz de alto a los malhechores que intentaron asaltarla (fs.111). Ante ello, pierde relevancia la circunstancia de que el hecho ocurriera o no al dirigirse a su trabajo (in itinere), porque ha sido el cumplimiento de los deberes propios de su función lo que la expuso al hecho dañoso, quedando entonces desplazada aquella especial forma de cobertura del derecho laboral para entrar a regir los preceptos genéricos de la responsabilidad fundada en el derecho común.

Voto, pues, por la afirmativa.

El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la segunda cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Teniendo en cuenta lo que ya fuera resuelto por esta Corte a fs. 397/411, adhiero al voto de la doctora Kogan y a las consideraciones volcadas en el suyo por el doctor de Lázzari.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Carral, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, respecto del recurso extraordinario de nulidad traído, se lo rechaza. Con costas (art. 298, CPCC).

En lo relativo al de inaplicabilidad de ley, por mayoría, se hace lugar y se revoca parcialmente la sentencia impugnada con los alcances establecidos en el punto III del voto emitido en tercer término.

Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, nuevamente integrado, dicte el pronunciamiento que corresponda de conformidad con lo que aquí se decide.

Las costas se imponen por su orden atento la forma en que se resuelve la impugnación (arts. 68 y 289, CPCC).

Regístrese y notifíquese.

HILDA KOGAN

HECTOR NEGRI

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS

DANIEL ALFREDO CARRAL

ANALÍA S. DI TOMMASO

Secretaria Interina