Oblito quirúrgico: Un fallo interesante por la disparidad de criterios. Meneghini, Roberto A.

Autor: Meneghini, Roberto A. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 16-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10650-AR | MJD10650

Sumario:

I. Prólogo. II. Antecedentes fácticos. III. El voto del Dr. Molteni. IV. El voto del Dr. Picasso. V. Epílogo.Doctrina:

Por Roberto A. Meneghini (*)

I. PRÓLOGO

Los fallos dictados por tribunales pluripersonales, en los que media disidencia entre sus integrantes, resultan interesantes en la mayoría de los casos porque el lector tiene la oportunidad de examinar los fundamentos expuestos en cada uno de los votos.

Tales supuestos confirman el célebre aforismo que sostiene que el derecho no es una ciencia exacta.

Cabe aclarar que las discrepancias de los jueces no siempre concurren a una posición final contradicha entre ellos. En variadas ocasiones ocurre que, con argumentos disímiles, se arriba a una idéntica conclusión.

La sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en los autos «L. A. C. c. Provincia de Buenos Aires y otros», obrante en La Ley, Buenos Aires, 2007-C AR/JUR/1277/2007, que acoge la pretensión de los padres de ser indemnizados por daño moral con motivo de la responsabilidad civil del médico actuante, que generó una incapacidad total y permanente de su hijo, profusamente comentada por varios juristas, resulta paradigmática en tal sentido, toda vez que cinco de los ministros -doctores Roncoroni, Hitters, De Lázzari, Genoud y Pettigiani- sostuvieron la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil; uno -doctor Negri- consideró a los progenitores damnificados directos, mientras que los dos restantes -doctores Soria y Kogan- se mostraron contrarios a la posición de sus colegas, por entender que no correspondía el encuadre en la norma del art. 1078 del Código Civil. Por razones de espacio nos vemos imposibilitados de transcribir dicho fallo, pero recomendamos su lectura por la riqueza jurídica contenida en cada uno de tales votos.

El Acuerdo, objeto del presente trabajo, dictado por la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil, en autos «R., L. A. c. Congregación Hijas de San Camilo», no escapa a las generales de la ley anteriormente expresadas, aunque las conclusiones de sus miembros no resultaron contestes, ya que, por mayoría, se confirma la sentencia de grado que rechazó la demanda entablada, mientras que el Dr.Sebastián Picasso, en su voto, con fundamentos distintos a los de sus colegas, la acoge parcialmente.

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

El caso refiere al tan temido y frecuente oblito quirúrgico que desvela tanto a cirujanos como a restantes integrantes del equipo.

En la especie, a consecuencia de una intervención quirúrgica previa, se sometió a una denominada «normalización de intestino», en la cual el médico actuante dejó olvidada una aguja en la fosa ilíaca izquierda, superficial, de la paciente.

Once días después, mediante un drenaje de absceso de pared abdominal, se procedió, con anestesia local, a la extracción de dicho elemento.

La actora, invocando obrar negligente, promueve demanda persiguiendo la reparación del daño moral que aduce haber sufrido como consecuencia de tal oblito.

El fallo de primera instancia rechazó la acción incoada sobre la base de la inexistencia de relación de causalidad adecuada entre el ilícito -oblito- y los daños invocados.

III. EL VOTO DEL DR. MOLTENI

El vocal opinante en primer término, -a cuyo voto adhirió su colega de Sala Dr. Li Rosi-, luego de fijar premisas comunes de la mayoría de los procesos en los que se ventila el tema de la mala praxis médica -naturaleza jurídica de la obligación medical; la necesidad de la prueba de la relación causal, del daño y de la culpa, y los requisitos del juzgamiento de la responsabilidad médica- se avoca al contenido de la pericia médica rendida que califica de «clara, completa y precisa, a efectos de analizar el presente caso».

En función de la importancia que le acuerda a dicha prueba, el Dr. Molteni formula una larga transcripción de su contenido, en la que se pormenorizan los tramos temporales del accionar médico al que fue sometida la enferma.El experto, al preguntársele si la posición de la aguja olvidada podía influenciar en la patología de base de la paciente, respondió en sentido negativo.

Con la mayor irrespetuosidad y osadía de nuestra parte, disentimos del voto del vocal opinante en primer término cuando asevera lo siguiente: «Con los elementos probatorios arrimados a este trámite, de ningún modo puede reprocharse que -al margen del «olvido» de la aguja-, el cirujano C haya obrado de un modo imprudente o negligente en la terapéutica ensayada».

Nuestra discordancia obedece, en primer lugar, a que el perito refiere que ninguna influencia ejerció en la patología de base dicho olvido sin mención al daño que independiente de ello pudo generar.

Pero, además, el oblito quirúrgico, «per se, constituye un acto quirúrgico violatorio de la «lex artis» y en tal dirección se ha expresado la abrumadora mayoría de la jurisprudencia.

A guisa de ejemplo, entre tantos fallos, traemos a colación el dictado por la Sala II de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, en autos «A., M. M. c. Osecac» , obrante en Microjuris MJ-JU-M-79718-AR, donde se sostuvo: «No caben dudas, en términos de razonabilidad y a la luz de las llamadas reglas de la sana crítica racional (art. 386 del CPCCN), que en la operación cumplida en la Clínica Mariano Moreno el 26 de julio de 1985 se incurrió en la anomalía conocida como oblito (palabra que proviene del latín “obliviscar”, de donde deriva “oblitus” y de allí “olvido”. SEGURA MUNGUÍA, Santiago: Diccionario Etimológico Latino-Español. Madrid, Anaya, 1985, p.478). Ello, pues no hay otra explicación del hallazgo efectuado mediante la radiografía abdominal practicada doce años después».

Resulta admisible entonces, de acuerdo con los antecedentes reunidos y con las opiniones de la perito médica designada de oficio, que en la cesárea -por un descuido del grupo médico interviniente, por quien responde quien tiene la dirección de él- se produjo el cierre de la cavidad abierta de la paciente dejando dentro de ella una aguja; oblito este que es susceptible de ocasionar serios malestares en el orden espiritual, aun cuando no se haya podido demostrar en estas actuaciones las consecuencias que tal negligencia pudo irrogar en la salud física de la Sra. A.».

»Juzgo, en síntesis, que existen en autos elementos de convicción suficientes para tener por acreditado que en la cirugía efectuada por un equipo que estaba dirigido por el doctor L. R. en la Clínica Mariano Moreno, el día 26 de julio de 1985, por descuido, imprudencia o impericia (vale decir, por un hecho imputable a título de culpa, arts.512 y 902 del Código Civil), se dejó dentro de la cavidad abdominal (fosa ilíaca izquierda) un cuerpo extraño que no debió haber sido olvidado en ese lugar y en ese momento; cuerpo extraño, denominado “oblito” (olvido), que con una actuación diligente y sensata de los intervinientes en la cesárea, debió haber sido detectado antes de cerrar a la paciente.

«Por último, encuentro conveniente recordar que esta Sala expresó que “la mera existencia del oblito demuestra -por la fuerza de los hechos- que hubo descuido en el conteo de instrumentos y que ese descuido es imputable al cirujano, aun cuando no se encargara él del retiro de aquellos personalmente, ya que el cirujano es quien debe remover todos los objetos que quedan en el cuerpo del paciente y, además, como jefe del equipo o grupo de personas que realizaron o participaron del acto quirúrgico, su obligación no se limita a la actividad propia, sino que responde por la conducta de los componentes de ese equipo, cuyas actividades el jefe orienta y coordina (conf. causa N.º 7496/94 del 18.4.2000; VÁZQUEZ FERREYRA, R.: Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Buenos Aires, 1992, pp. 199 y ss.)».

»Frente a esta circunstancia de hecho, resulta innegable que los demandados no han estado a la altura de la obligación de medios que asumieron en la intervención quirúrgica».

También discrepamos, en parte, del voto que estamos analizando cuando sostiene lo siguiente:«Como bien resaltó la sentencia de grado, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad recae sobre quien alega su existencia».

Nuestra posición se basa en el extremo de que la gran mayoría de la jurisprudencia y doctrina afirma que el oblito quirúrgico debe enmarcarse en el instituto del daño del hombre con la cosa.

Y, sin solución de continuidad, cabe recordar que tal supuesto implica una presunción de culpa en la persona del autor del daño, recayendo en su cabeza el cargo de la probanza exculpatoria, en un todo de conformidad con lo dispuesto en la primera parte del párr. 2.° del art. 1113 del Código velezano aplicable al presente caso.

Luego, el cirujano demandado debió demostrar su falta de culpa, no en la metodología quirúrgica empleada frente a la patología de base que sufría la paciente, sino en que el olvido de la aguja obedeció a un caso fortuito o fuerza mayor, al hecho de un tercero por quien no respondía o a culpa de la víctima. Tales extremos no aparecen en la pericia médica sobre la que fundamentó el voto exculpatorio el vocal preopinante.

En cuanto al daño moral, en línea con la sentencia de grado, lo rechaza por estimar que su procedencia no deviene de la existencia de dolores y trastornos psíquicos compatibles con la presencia del material alojado en el cuerpo de la reclamante, sino de la afección espiritual padecida en las graves secuelas derivadas de la ominosa enfermedad que sufría.

En lo referente a este perjuicio, adherimos a los argumentos del vocal disidente a los que nos referiremos al analizar su voto.

IV. EL VOTO DEL DR. PICASSO

El contenido del voto de este integrante de Sala resulta merecedor de un profundo análisis en mérito a las peculiaridades que contiene al abordar cuestiones básicas pertenecientes al microsistema de la responsabilidad civil médica, coincidiendo con algunas y disintiendo con otras.

a. Legislación aplicable:Previo afirmar la aplicación al caso del código de Vélez Sarsfield, a renglón seguido, con b asamento en un artículo de la Dra. Kemelmajer, formula una importante aclaración que debe servir de antecedente de gran valía.

Así sostiene, parafraseando a la citada jurista, que resulta imprescindible diferenciar la existencia u origen del daño -en el que se aplica el Código Civil derogado porque ocurrió durante su vigencia temporal- de la reparación del mismo, porque ello acontece en tiempo de vigencia de la nueva normativa contenida en el Código Civil y Comercial.

b. Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil de la Obra Social, de la Mutual y de la Clínica: Las enmarca en la normativa de las leyes 23.660 y 23.661 reguladoras de las Obras Sociales y del Sistema Nacional de Salud, respectivamente y, al sumar el análisis de la responsabilidad de la clínica, tilda a la de las tres accionadas en el marco de la contractualidad.

c. Naturaleza jurídica de la responsabilidad del médico: El Dr. Picasso innova en lo referente a la naturaleza jurídica de la responsabilidad del médico demandado, al calificarla de extracontractual.

Su posición la funda con cita del jurista francés Jean Savatier, quien sostiene lo siguiente: «…el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda el establecimiento de salud».

Con dicho argumento, epiloga que la eventual responsabilidad del médico se rige por la normativa del art. 1109 del Código de Vélez y, por ende, coloca en cabeza del actor el cargo probatorio de la culpa del aquel.

Valga para esta conclusión lo sostenido anteriormente respecto a que el oblito quirúrgico se interpreta como un daño del hombre con la cosa, haciendo surgir una presunción que, por ser de «juris tantum», admite prueba en contrario que se halla a cargo del accionado por imperio del párr. 2.° de la parte 1.a del art.1113 del CCiv derogado.

Esas dos posiciones pierden vigencia frente a la normativa contenida en el Código Civil y Comercial, que deroga toda diferencia regulatoria respecto de la responsabilidad contractual y la aquiliana.

c. Culpa médica: Al adentrarse el vocal disidente en el estudio de la culpa del médico actuante, se encolumna en la posición doctrinal de que las cosas hablan por sí misma («res ipsa loquitor»), concluyendo, correctamente, en el sentido siguiente: «… el hecho de que el cirujano olvide un objeto extraño en el cuerpo del paciente demuestra por sí una conducta negligente del galeno».

Pero también agrega, apartándose del principio mencionado en el párrafo anterior, y para no dejar margen alguno de duda acerca del accionar contrario a la «lex artis» habido que el cirujano incurre en culpa frente a la omisión del conteo de los elementos introducidos en el cuerpo del paciente durante el acto médico.

d. Franquicia: En orden al tema de la franquicia que gravaba la póliza que amparaba la responsabilidad civil del médico accionado, el Dr. Picasso sustenta un criterio carente de antecedente similar alguno en jurisprudencia o doctrina que conozcamos.

Dicho vocal sostiene que se ha incurrido en violación al accionar leal, probo y de buena fe que manda el art. 35, inc. 5 , del Código de rito, al asumir un mismo profesional los intereses de la citada en garantía y de su asegurado.

Con tal postura, rechaza la pretensa actitud de la aseguradora en el sentido de que la condena sea soportada por el médico accionado en la medida del seguro.

Estamos totalmente en desacuerdo con dicha posición por varias razones.

En primer término, en su aspecto jurídico, los asegurados, al celebrar con sus aseguradores, el respectivo contrato, consienten la asunción de un descubierto obligatorio a su cargo en caso de siniestro.Dicha cláusula, maguer encontrarse contenida en un contrato de adhesión, no la consideramos abusiva, en línea con la mayoría de la jurisprudencia y doctrina.

Por ende, la aquiescencia prestada en la concreción de la relación contractual entre médico y aseguradora, fulmina toda posibilidad de intereses contrapuestos entre ambos.

En segundo lugar, y ya en el orden práctico, de admitirse lo sostenido por el Dr. Picasso, la ocurrencia de un siniestro gravado con franquicia a cargo del asegurado, exigiría la designación de dos letrados diferentes; uno en representación del médico y otro asumiendo la defensa de la aseguradora.

Ello conllevaría doble gasto derivado de la lógica duplicidad de honorarios y, en definitiva, se arribaría a idéntica conclusión que la derivada de una unificación letrada; el asegurado abona su franquicia y la aseguradora el excedente, haciéndose cargo, esta última de la totalidad de las costas por tal patrocinio letrado.

e. Incapacidad física y psíquica: El Dr. Picasso, al tratar el pedido formulado en la demanda de indemnización de tales dos minusvalías, sobre la base del peritaje médico rendido, las descarta.

El criterio aplicado es correcto, toda vez que nos hallamos frente a una disminución de la paciente cuya causa adecuada no resulta ser el oblito quirúrgico, sino su patología de base.

En materia de mala praxis médica, resulta bastante frecuente enfrentar casos en que los pacientes sufren discapacidades derivadas de su enfermedad y respecto de las cuales el médico no tuvo influencia alguna en su aparición. De ello se concluye que solo resulta indemnizable el perjuicio derivado de la responsabilidad médica habida por parte del profesional actuante.

Es por ello por lo que resulta paradigmático lo resuelto por la Sala 2.ª de la Cámara Nacional en lo Civil, en autos «F. M. B. c. Sanatorio San Lucas» , obrante en Microjuris MJ-JU-M-74446 en el sentido siguiente:«El objeto de análisis en el juicio de responsabilidad es la conducta del médico como “plus” causal respecto de la enfermedad. Se trata de juzgar aquello que el médico aporta para torcer su curso».

Ante tal situación, el voto del vocal disidente propone el rechazo de ambos rubros.

f. Daño moral: Diferente tratamiento le brinda a este perjuicio.

Luego de traer a colación la definición del célebre jurista, especialista en daño moral, Dr. Ramón Pizarro, y admitir, con cita de Bustamante Alsina, que por imperio de lo normado en el art. 377 del Código de forma, el accionante carga con la prueba del mismo, acepta que, por las particularidades que presenta, juega un rol de extrema importancia el principio de las presunciones.

Formulado tal prolegómeno, conviene en el sentido de que «la sola conciencia de llevar en su cuerpo ese objeto extraño debe razonablemente haberle generado angustia y desazón».

Consecuentemente, a la luz de tal aseveración, acoge este rubro indemnizatorio formulando una serie de disquisiciones para su determinación cuantitativa.

V. EPÍLOGO

Como resumen de todo lo expresado, más allá de nuestra atrevida posición crítica adversa a parte de los contenidos de los votos, consideramos que el Acuerdo dictado resulta merecedor de un profundo estudio en atención a los temas abordados.

Tal como lo referimos al comienzo de este trabajo, todo fallo de tribunales pluripersonales, con posiciones diferentes de sus integrantes, aparece como interesante, maguer la postura que el analista asuma.

Por lo expuesto, ya no nos queda duda alguna de que la responsabilidad civil médica, sin perjuicio de nutrirse de los elementos básicos de la responsabilidad civil en general, se enhiesta en un microsistema que debe observarse a rajatabla por parte de los personajes que integran la controversia -jueces, actores, demandados, testigos, deponente, peritos, etc.-, teniendo en cuenta las peculiaridades que presentan en procura de evitar sentencias con contenidos totalmente alejados del sentido de justicia.

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(*) Abogado, Facultad Católica de Derecho del Rosario, UCA. Posgrado de Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Especialización para la Magistratura, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Responsabilidad Médica, Centro de Especialización Jurídica Juris. Ha asistido a cursos, seminarios, jornadas, congresos y conferencias. Ha dictado cursos. Expositor de ponencias. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.