La exclusión de tutela sindical es improcedente si el empleador no acreditó la responsabilidad del trabajador en las irregularidades imputadas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: II

Fecha: 16-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102761-AR | MJJ102761 | MJJ102761

Sumario:1.-Cabe confirmar el rechazo de la acción de exclusión de tutela sindical, atento la insuficiencia de los elementos probatorios aportados por la actora a los fines de acreditar la responsabilidad del demandado en las irregularidades que se le imputan en relación a la labor desarrollada y bajo su supervisión.

2.-Deben desestimarse los testimonios que dan cuenta de la existencia de maniobras sospechosas del trabajador demandado junto a otras dos personas y que fundamentan el pedido de exclusión de tutela sindical, pues se apoyan en las filmaciones que casualmente no fueron ofrecidas como prueba, sin aportar otros datos emanados de percepciones directas como para hacer convincentes sus dichos.

Fallo:

En San Martín, a los 16 días del mes de Diciembre del año dos mil dieciséis, se reúnen los Señores Jueces de la Sala II de esta Cámara Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados “CORREO OFICIAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S.A. c/JEREZ, LUIS EDUARDO s/EXCLUSIÓN DE TUTELA SINDICAL”. De conformidad con el orden de sorteo, El Dr. Alberto Agustín LUGONES dijo: I. La Sra. Juez de Primera Instancia rechazó la demanda de exclusión de tutela sindical incoada por el Correo Oficial de la República Argentina, con costas. Asimismo, desestimó los planteos de extemporaneidad de la acción y prejudicialidad efectuados por el demandado. Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 547/551vta.). Para así decidir, sostuvo que para llevarse a cabo dicha medida el procedimiento a utilizar era el establecido en el art. 47 de la ley 23551, y que el art. 52 de dicha ley no distingue que circunstancias podrán justificar el levantamiento de la tutela sindical, las que deberán ser ponderadas por el sentenciante, previo cotejo de que la medida que pretende adoptar el empleador no encubra prácticas antisindicales o persecutorias de quien goza de una estabilidad sindical.

Precisó, que el hecho que se invoca como “justa causa” para que proceda el levantamiento de la estabilidad gremial, resultó al mismo tiempo objeto de la denuncia en sede penal y, al no surgir de allí mención alguna sobre la materialidad del acto, como tampoco de la culpabilidad del demandado, no se encontraría acreditado el extremo fáctico sobre el que se apoya la actora y que, a su vez, haga viable la exclusión de tutela sindical. Sostuvo, que la prueba testimonial ofrecida por la actora no genera una convicción que lleve a concluir que el demandado haya cometido el hecho que se le endilga; y que las filmaciones realizadas por cámaras de seguridad no han sido ofrecidas como prueba para respaldar las declaraciones.En tal sentido, concluyó que quien alega un hecho tiene a su cargo el onus probandi y que la empleadora tenía la carga de aportar los elementos de convicción para demostrar que los mismos pudieron desencadenarse del modo denunciado, lo que no ha acontecido en autos. Respecto a la prejudicialidad planteada por la demandada a raíz de la causa penal iniciada por la actora, recordó que el instituto está dirigido a evitar la colisión de pronunciamientos; y que, en el presente caso, no está dada esa disputa pues se trata de un juicio sumarísimo en el que, únicamente, se pretende enervar la protección de la que goza el representante sindical y con ello despejar toda posibilidad de persecución patronal. De tal modo, refirió que se vuelve innecesaria la espera de la sentencia criminal. Sin perjuicio de ello, señaló que el Juez en lo Criminal y Correccional Federal N°2 de San Isidro declaró extinguida la acción penal por prescripción y sobreseyó al Sr. Luis Eduardo Jerez en base a los arts. 334 y 336 del CPPN. II. La sentencia fue apelada por la actora a fs. 553/553vta., quien expresó agravios a fs. 561/564vta., con réplica de la contraria a fs. 567/572 y por la parte demandada a fs. 554/554vta., pero desistida a fs. 565. III. En su relato la apelante expresó que la a quo incurrió en contradicción en la consideración del derecho respecto de las pruebas aportadas y de la aplicación e interpretación de las mismas para la dilucidación del caso, que tiñen al fallo apelado de manifiesta arbitrariedad. Agregó, que no puede resultar concluyente la causa penal sin valorar y considerar el resto de la prueba aportada. En segundo lugar, se agravia por cuanto la magistrada preopinante sostuvo que las declaraciones de los testigos no generaron una convicción que llevara a concluir que el demandado cometió el hecho que se le atribuyó.

Por último, se queja por la imposición de costas. IV.Con el pase de los autos al acuerdo, la causa quedó en condiciones de ser resuelta en definitiva (fs. 573). V. a) Que conforme ha quedado planteada la controversia corresponde, en primer lugar, tener en cuenta la normativa aplicable al caso y los criterios doctrinarios mayoritarios. En tal sentido, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor . organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial . Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”. Asimismo, el Convenio N° 135 de la Organización Internacional del Trabajo “Sobre los representantes de los trabajadores” determina en su artículo 1: que “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”. A nivel nacional, la ley 23551 de Asociaciones Sindicales establece en el artículo 47 que “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical”. Por su parte, el artículo 52 de la ley sindical determina que “Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el artículo 47.”. También se destaca que la doctrina mayoritaria en la materia es conteste respecto a que “La protección más amplia de la libertad sindical la consagra el artículo 47 de la L.S. porque se la otorga a todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la misma ley” y que “En nuestro régimen legal se otorga una especial protección de estabilidad en el empleo a todos aquellos trabajadores que tienen un cargo electivo o representativo de las asociaciones sindicales con personería gremial” (Fernández Madrid, Juan Carlos, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, 3ª. Edición actualizada y ampliada, Tomo III, La Ley, págs. 275 y 285, respectivamente). Asimismo, se ha sostenido que “.en la ley 23551 de Asociaciones Sindicales de Trabajadores está sobreentendida la censura a la discriminación, si bien con particular referencia a la que apunta a la actividad gremial desarrollada por los representantes orgánicos de asociaciones de trabajadores con personería gremial (art. 52 y sigs.) (Vázquez, Gabriela Alejandra, “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho del Trabajo. Responsabilidad Civil y Penal en el Derecho Laboral”. Tomo I, Volumen 7. La Ley, pág. 253). Frente a este marco normativo y doctrinario pasaré a analizar los agravios esgrimidos.b) En cuanto a la tacha de arbitrariedad de la sentencia, cabe recordar que “La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideren tales, sino que atiende solamente a supuestos de excepción en los que, fallas de razonamiento lógico en que se sustenta la sentencia, o una manifiesta carencia de fundamentación normativa, impiden considerar el pronunciamiento apelado como un acto jurisdiccional válido, pues su objeto no es abrir una tercera instancia para revisar decisiones judiciales” -del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, en la causa “Romero, Francisca del Valle y otros c/ Gobierno de la Provincia de Salta”, del 6/11/2007. Ahora bien, y en orden a los efectos del juicio penal sobre el civil, cabe resaltar que “La culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la culpa penal y debido a ello, no tienen por qué guardar siempre y necesariamente obligada correspondencia” y que “El comportamiento de un trabajador, no obstante haber sido considerado exento de responsabilidad penal en la jurisdicción respectiva, puede constituir injuria a los intereses del empleador cuando se adviertan connotaciones de naturaleza típicamente laboral que permitan así calificarlo” (Fernández Madrid, Juan Carlos, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, 3ª. Edición actualizada y ampliada, Tomo II, La Ley, pág. 1780). De las constancias de la causa y de la sentencia apelada, no se observa que la sentenciante haya otorgado a la acción penal un valor probatorio fundamental y determinante para la resolución del presente pleito. En efecto, el Juez en lo Criminal y Correccional Federal N°2 de San Isidro, con fecha 23 de noviembre de 2011, declaró la acción penal extinguida y sobreseyó al demandado en base a los arts. 334 y 336 del Código Procesal Penal; y con anterioridad a ello, la jueza a quo resolvió proveer las pruebas ofrecidas. Es decir, decidió impulsar esta causa independientemente de lo tramitado en sede penal (v. fs.335/335vta.). En tal sentido, no es relevante la discusión sobre si el resultado de la causa penal ha sido un elemento decisivo para la conclusión arribada en la sentencia de primera instancia de las presentes actuaciones. Por ello, el agravio será desestimado. c) Se queja también la actora por la valoración de las declaraciones testimoniales que condujeron a la sentenciante de grado a concluir que el demanda do no cometió el hecho que le fuera atribuido. En primer lugar, cabe destacar que “.está invertida la carga de la prueba, y en todo caso será el empleador, en el contexto de la acción de exclusión, quien deberá demostrar que su intención de despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo, está razonablemente justificada y no guarda relación alguna con el cargo o función” (Machado, José Daniel y Ojeda, Raúl Horacio, Derecho Colectivo, 2006 -2, Rubinzal – Culzoni Editores). Luego, y bajo esta premisa, corresponde revisar la prueba ofrecida y practicada en la causa. Con fecha 9 de mayo de 2006 la actora, mediante telegrama, comunicó al Sr. Jerez la suspensión de la relación laboral, conforme lo normado por el art. 52, párrafo 2°, de la ley 23551 en los siguientes términos: “Habiendo incurrido en gravísimas irregularidades entre el 28 y el 30-03-06 en el centro de operaciones logísticas Benavídez . irregular tratamiento que dispensó a veintidós (22) cajas conteniendo ciento cuarenta (140) equipos de telefonía celular . participando usted activamente en la maniobra, desde el traslado de los equipos del sector ingresos, sometiéndolos a distintos procesos ilícitos tales como utilizar documentación falsa . colocación de rótulos y etiquetas . termosellado . registro en el sistema . utilizó . documentación auténtica generada a través de maniobra irregular(es). Todos estos hechos fueron debidamente documentados a través de las probanzas reunidas por la gerencia de seguridad, descriptas en el informe N° 009/2006 de prevención del fraude, en la cual se concluye asignarle responsabilidad administrativa y encuadrar la misma como falta muy grave.” (v. fs.2/3). Del “Informe N° 009/06 Caso: Tratamiento irregular de mercadería en el ámbito del COL Benavidez”, y en lo que resulta decisivo para la causa, surge que “los factores que originaron el hecho fueron las irregularidades en las acciones de los supervisores Luis Jerez, Ivo Calamante y Gabriel Ramírez Barrios (punto B.). Concluyendo que, respecto al demandado, quedó debidamente demostrado que entre el 28/03/06 y el 30/03/06, estando en el cumplimiento de sus funciones, incurrió en gravísimas irregularidades respecto del tratamiento que dispensó a 22 cajas conteniendo equipos de telefonía celular pertenecientes al cliente CTI Móvil que conformaron el envío SL213847047AR, con el objeto de que éstas fueran sacadas ilícitamente del COL Benavidez y derivarlas a exterior con fines desconocidos, para lo cual luego de retirarlas del Sector Ingresos, las sometió a distintos procesos ilícitos a saber: traslado de las cajas a otros sectores de la planta, colocación de etiquetas y rótulos de CTI Móvil y T&T, termosellado, registro en el Sistema T&T e impresión de la Planilla de Transferencia entre Sectores generada a partir de esta operación. Para concretar la maniobra utilizó documentación falsa que registraba datos también falsos (Remito, Lista de Empaque, rótulos, el número de Entrega) y documentación auténtica que fue generada a través de maniobras irregulares (etiqueta T&T y Planilla de Transferencias entre Sectores). Los elementos reunidos hacen plena prueba, ya que no existe duda alguna respecto de las acciones llevadas a cabo por Jerez, surgiendo de allí su plena responsabilidad, porque todos ellos conducen a la inequívoca conclusión que ejecutó todas las acciones para propiciar la salida ilícita de los envíos” (v. fs.30/180). En cuanto a las declaraciones testimoniales, a propuesta de la actora, declaró Horacio Goñi-Villavicencio quien dijo “que en el mes de marzo de 2006 era el jefe de planta . que para marzo de 2006 Jerez era el supervisor del sector de devoluciones . que el 30 de marzo de 2006 se realizó una auditoría interna en la planta . se realizó en el sector expedición . que de la auditoría surgió que uno de esos pedidos no tenía los remitos en regla . que al remito lo acompaña . un listado de empaque, el que no se correspondía con el remito ya que en el se detallan la cantidad exacta de los teléfonos despachados y los números de serie. Comprobada posteriormente la dirección, la misma no correspondía a un cliente de CTI . eran ciento cuarenta teléfonos, 14 cajas de 10 cada uno y ninguno de ellos estaba estampillado . en el área de expedición había un supervisor por turno . que sabe y le consta que actuación tuvo el Sr. Luis Eduardo Jerez en la preparación del envío por una planilla que firmó el Sr. Jerez figuraba que el envío lo había preparado él . el Sr. Jerez recibía órdenes del Sr. Ivo Calamante, que era el supervisor general del sector donde trabajaba Jerez . en general por sus muy buenos conocimientos del sistema informático SAP de CTI, hacía algunas tareas que le encomendaba el Sr. Ivo Calamante, generalmente aporte de sistemas (fs.347/348vta.) Por su parte, José Luis Bringas indicó “que el 30 de marzo de 2006 se realizó una auditoria en la planta de logística . que el jefe de seguridad de la planta llevo a cabo un control de rutina de seguridad en el sector expedición . donde determinó que se estaba produciendo una salida aparentemente irregular de cajas conteniendo material telefónico . se hicieran presente en el lugar en su calidad de integrante del Departamento de Prevención del Fraude . las cajas interceptadas para su salida no habían sido solicitadas por el cliente CTI . el destinatario no era un cliente de CTI y que además toda la documentación que amparaba la salida de esas cajas era falsa . toda esa información se encuentra registrada en el informe PF N09/ 2006 donde se registra con grado de detalle todos los pormenores de los hechos y del análisis llevado a cabo con motivo de la salida de equipos en forma irregular . el Sr. Jerez en el momento del hecho se desempeñaba como Supervisor del sector KPP . se determinó la responsabilidad administrativa . Sr. Jerez, el Sr. Ivo Calamante y el Sr. Ramírez Barrios . la responsabilidad se asignó de acuerdo a los testimonios recogidos, a la documentación que se colectó . a las imágenes grabadas por video de los días 28/29 y 30 de marzo de 2006 . de acuerdo a la información recogida al momento del análisis sabe que el Sr. Jerez se desempeñó en otros sectores del COL del cliente CTI MOVIL” (fs. 349/350vta.). La testigo Andrea Elisabeth Otazo expresó “que no sabe que función cumplía el Sr. Jerez y que solo sabe que estaba en el sector ingreso . que escaneó una pieza que dio lugar a una investigación pero que no recuerda la fecha . que cuando le pidieron el escaneo estaban el Sr. Ramírez Barrios y el Sr. Jerez . que en el sector en que ella se desempeñaba el Sr.Jerez traía pedidos que eran “bius” (tapitas que son accesorios que faltan en los teléfonos) pero que no eran entregas . era habitual que se hicieran pedidos urgentes en los cuales el escaneo se hacía a través de un papel” (fs. 351/352). Asimismo, declaró Juan Carlos Clich, jefe de seguridad en el Centro de Operaciones Logísticas de Benavidez “que el 28 de marzo de 2006 al haberse observado mediante el monitoreo de la planta que personas perteniecientes a otro sector fueron vistas en un sector donde no les correspondía estar en ese horario lo que desencadenó en una auditoria y el 30 de marzo de 2006 ordenó que se reservaran 22 cajas contenedoras que estaban depositadas para su distribución . en este caso en particular lo llamativo fue que no se cumplio con el procedimiento de rutina, que es la apertura de las cajas, verificación del contenido y estampillado . que sabe y le consta lo que ocurrió y lo detectó a través de un monitoreo . en las imágenes se ve claramente al supervisor Luis Jerez quien aparta de uno de los palets las cajas en cuestión quedando depositadas en el piso de ingresos, luego le ordenan a un operario que concurra con una zorra manual al interior de ingresos donde se cargan las cajas y se trasladan al sector donde trabajaba el supervisor Jerez. Aclara que el Sr. Jerez no pertenecía al sector ingresos . durante el día 28 las cajas fueron depositadas en un sector entre el alambrado perimetral y un armario del sector de trabajo del Sr.Jerez (KKP – KIT PREPAGO) donde en algún momento se hacían devoluciones, sector que fue cambiado de denominación y de tipo de trabajo realizado y el nombrado supervisor les iba colocando algunos de los rótulos o etiquetas que daban a entender que esa mercadería estaba siendo tratada . se observa cuando el nombrado concurre al sector delivery, se entrevista con el supervisor Ramírez Barrios el que dispone de una empleada (que creería que de apellido es Otazo) . posteriormente con un empleado de ingresos, las cajas ingresan al sector donde se encontraban las termoselladoras . finalizada esta tarea las cajas son depositadas en un pasillo frente al sector devoluciones y el día 30 por el mismo pasillo se las acerca al sector expedición para ser despachadas . en el video hay una imagen muy puntual donde se ve que el día 30 por la mañana alrededor de las 8.30 a.m., la actitud del Sr. Jerez es de llegada al lugar donde estaban las cajas por salir, observar para ver si alguien lo estaba mirando y en ese momento retira uno de los bolsillos de su pantalón un sticker adhiriendolo a las cajas, con el cual se señala a las 22 cajas como formando parte de un envío único, requisito final para salir a su distribución . que entre el 28 y el 30 de marzo de 2006 el seguimiento a través del monitoreo de esas cajas es permanente . con el objeto de no perder el detalle de lo que se estaba observando . no puede precisar a que hora fue que vio al Sr. Jerez apartando las cajas, pero que fue después del mediodía . que no recuerda el nombre de la persona que dice que llevó las cajas desde el lugar que supuestamente el Sr. Jerez apartó hacia otro sector . se observa en las imágenes que el supervisor Jerez en compañía del supervisor general Ivo Calamante, desde el interior del sector ingresos, hacen señas al operario para que concu rra con una zorra manual al lugar” (fs.379/381). En cuanto a las declaraciones testimoniales, a propuesta del demandado, se presentó Juan Carlos Mercado quien dijo que “en marzo de 2006 era empleado del Correo . que Jerez estaba a cargo de operativos especiales de baja rotación (consistía en sacar teléfonos por orden del cliente) y colaboraba con los distintos sectores . que sabe que Jerez hizo denuncias por faltantes de equipos o equipos en mal estado, que en alguna oportunidad se han encontrado cajas con piedras adentro y que también había equipos que estaban rotos o le faltaban accesorios . que no sabe de sistemas de circuito cerrado y que no le notificaron en ningún momento que iban a ser monitoreados . que Jerez colaboraba en los sectores de delivery, almacén, ingresos, ayudándolos con los sistemas operativos y solucionando los inconvenientes que surgían en el sector de que se trate . que ayudaba a tirar cajas, acomodar pallets al lugar donde le indicaban. Por ejemplo, del sector de expediciones con una zorra manual se trasladaban al sector devoluciones o viceversa . que contaba con clave o autorización para trabajar con PC pero que no servía para realizar todos los procedimientos y que a veces usaba el usuario y clave del Sr. Jerez . que además de Jerez había otros delegados en la planta que estaban al fondo en el sector expedición pero que casi nunca podían hablar con ellos por la distancia y que el que tenía más a mano para hablar con ellos era Jerez . que se trasladaba a otros sectores a buscar los pallets, por ejemplo al sector almacén, y que lo hacía por las ordenes que le impartían sus superiores” (fs.384/385). A su turno, Martha Rosalía Flores Mamani declaró que “.en marzo de 2006 . Jerez estaba a cargo de un operativo para hacer inventarios y que estaba y ayudaba en todos los sectores . cree que los superiores de Jerez eran Goñi por parte del Correo y Parodi por parte de CTI . que le consta que Jerez era delegado . que Jerez realizó denuncias por faltante de equipos o equipos en mal estado, “Correo Oficial de la Republica Argentina S.A. c/ Jerez, Luis Eduardo s/ Exclusión de tutela Sindical” Juzgado Federal de San Martín 2, Secretaría N°3 SALA II que había un libro donde se asentaba todo. Dichas denuncias eran elevadas a sus superiores . que no le consta si Jerez tuvo algún inconveniente con el Correo Oficial por una auditoría realizada en marzo de 2006 . que en marzo de 2006 no sabía que eran monitoreados a través de circuito cerrado de televisión pero después se enteró . que Jerez colaboraba en varios sectores delivery, ingresos, donde le pedían que ayude, ahí lo hacía . que ha visto a Jerez prestando colaboración física a sus compañeros con movimientos de equipos o de pallets de un sector a otro . que en marzo de 2006 se había generado un operativo especial en el que se desempeñaba el Sr. Jerez . que [el testigo] contaba con una clave o autorización para trabajar con PC pero que en sí estaba limitada, que tenía un límite de operaciones y que en algunas ocasiones se pedía la clave a otra persona. En su caso le pedía la clave al supervisor que estaba a cargo de ella, el Sr. Bruni . que se veían cámaras en la parte de afuera y que no sabía que filmaban a los empleados” (fs. 386/387). Por último, Mariano Mieres Galeano expresó que “. en marzo de 2006 Jerez era supervisor y delegado . que los superiores de Jerez eran el Sr. Calamante Ivo -Supervisor General- y el Sr.Goñi era el Jefe de Planta . que Jerez realizó diversas denuncias por faltantes de equipos o de sus accesorios . que [el testigo] participó en muchas actas labradas por faltante de equipos detectadas por las auditorias que realizaban normalmente y las actas eran informadas al Sr. Ivo Calamante, al Sr. Goñi, jefe de planta y al Sr. Clich -jefe de seguridad . no le consta si eran monitoreados, pero conoce que existían circuitos cerrados de televisión . que Jerez prestaba colaboración con otros sectores que eran el de ingresos, almacén general y producto” (fs. 392/393). El art. 386 del CPCCN exige que, en la apreciación de la prueba y en especial la testimonial, se realice un análisis de acuerdo con los principios de la sana crítica, siendo totalmente lícito valorar si las declaraciones resultan objetivamente verídicas no solo por la congruencia de sus dichos sino, además, por la conformidad con el resto de las pruebas, ya que el material probatorio debe ser apreciado en su conjunto. Ahora bien, y soslayando el carácter de dependientes de la actora que revisten todos los testigos ofrecidos por dicha parte, extremo que impone valorar sus dichos con mayor rigor (art. 441 del CPCC), de la lectura de las declaraciones no es posible dejar de destacar las contradicciones que presentan. En primer lugar, se desprenden dudas suficientes que le restan valor probatorio a las declaraciones; en efecto, el testigo Goñi-Villavicencio, jefe de planta, describe pormenorizadamente el proceso de logística llevado a cabo en la planta Benavidez respecto a los teléfonos de la empresa CTI y expresa que, al momento de los hechos que se analizan, el Sr. Jerez era el supervisor del sector devoluciones de CTI. Sin embargo, Bringas expresa que era supervisor del sector KKP y Otazo no sabe que función cumplía. Y Clich, que sí da cuenta de maniobras sospechosas del Sr.Jerez junto a otras dos personas, apoya todo su testimonio en las filmaciones que casualmente no fueron ofrecidas como prueba en esta causa, sin aportar otros datos emanados de percepciones directas como para hacer convincentes sus dichos. En tal sentido, y como lo expresa la magistrada preopinante, las filmaciones a las que se hace referencia tanto en el informe N° 009/06, precitado, como en las declaraciones de los testigos reseñadas, no fueron ofrecidas como prueba a las presentes actuaciones por la actora (ver escrito de demanda, apartado VII PRUEBA a fs. 197vta./198vta.). Dicha omisión resulta, a mi modo de ver, concluyente, toda vez que da cuenta de la existencia de un elemento objetivo -las filmaciones- cuyo contenido ha llevado a la actora a iniciar la presente acción, y en la que se basan los testimonios, que no ha sido acompañado a la causa, ni ofrecido como prueba.

La fuerza de convicción de los testimonios de cargo, de Goñi-Villavicencio, Bringas y Clich, se ve limitada en razón de que todos ellos, en mayor o menor medida, se fundan en el monitoreo de los cuales surgirían los hechos en los que se basan. Más aún cuando, reitero como ya fuera dicho, la parte actora no acompaña, ni ofrece como prueba, tales grabaciones. Entonces, la pregunta que nos cabe al respecto es por que no fue acompañada ni ofrecida aquella prueba que daría convicción absoluta respecto de la conducta de Jerez. Es un principio indiscutido del derecho procesal que la propia torpeza no puede ser utilizada en beneficio de quien tenía la carga de probar lo alegado y, ante la ausencia de esa prueba definitoria, la razón de la actora definitivamente se desvanece. Solo a mayor abundamiento, destaco que de la lectura de las declaraciones prestadas por los testigos ofrecidos por la parte demandada se desprende que era habitual ver al Sr. Jerez en diversos sectores, tanto por su actividad gremial como para cumplir otras funciones asignadas.En concreto, la insuficiencia de los elementos probatorios aportados por la actora a los fines de acreditar la responsabilidad de Jerez en las irregularidades que se le imputan, nos llevan a rechazar la demanda intentada, correspondiendo en consecuencia confirmar lo decidido en la instancia anterior.

II d) Finalmente, en lo atinente al cuestionamiento de la imposición de costas al vencido, considero que no existen razones para apartarse del principio general en la materia; no solo como una consecuencia lógica del resultado del pleito, sino también como un resarcimiento que se establece a favor de quien se ha visto obligado a litigar y defenderse. Por lo demás, el Máximo Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que “Conforme el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el principio general es la imposición de costas al vencido y sólo puede eximirse de esa responsabilidad -si hay mérito para ello- mediante un pronunciamiento expreso acerca de dichas razones, bajo pena de nulidad” (conf. “Estaciones de Servicio G.N.C. (Rosario) s/infracción c.n.d.c. ley 25156”, del 07/07/2015; “Ferreyra, Claudia Alejandra c/Universidad Nacional de Córdoba s/civil y comercial – varios”, del 13/05/2015; entre muchos otros). Por lo expuesto, este agravio también será desestimado.

VI. En virtud de todo ello, propongo al acuerdo confirmar el fallo recurrido; imponer las costas a la vencida y, por último, diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se fije la correspondiente en la instancia de origen (conf. art. 68 y arts. 163, incs. 6) y 8) y 164 del CPCC). ASÍ VOTO. El Dr. Hugo Daniel GURRUCHAGA, por análogas razones, adhiere al voto precedente. Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la apelada sentencia de fs. 547/551vta.

SEGUNDO: Costas a la vencida (art. 68 del CPCCN). TERCERO: DIFERIR la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se practique la correspondiente en la instancia de origen (art. 163, 6) y 8), CPCC).

REGISTRESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE (LEY 26856 y ACORDADA DE LA CSJN 24/13, Y DEVUÉLVASE.-

NOTA: A los fines del Art. 109 R.J.N. se deja constancia que el Dr. Daniel Mario RUDI no firma la presente por hallarse en uso de licencia y dado que se ha alcanzado mayoría.